Sentencia 2016-00301 de junio 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 54001233300020160030101

Pérdida de investidura de concejal - San José de Cúcuta (Norte de Santander).

Actora: Liliana María Gómez Medina

Demandado: Édgar Jesús Díaz Contreras

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala

2.1. Procedibilidad de la acción pérdida de investidura.

En el expediente(9), se encuentra copia del formato E-26 CON de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se declaró electos a los concejales del municipio de San José de Cúcuta —Norte de Santander—, para el período 2001-2003, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2000, dentro de los que se encuentra el ciudadano Édgar Jesús Díaz Contreras, lo cual lo hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura.

Esta sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales: por una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, por la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala plena de lo contencioso administrativo de 25 de enero de 1995(10), según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la sección primera del Consejo de Estado.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el demandado, Édgar de Jesús Díaz Contreras, concejal del municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander), incurrió en la causal de pérdida de investidura, prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, al haber participado en la aprobación del Acuerdo 073 de 2002 “(…) por el cual se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta (…)”.

2.3. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.

Se imputa al concejal la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617, del siguiente tenor:

“[…] ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […]

4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”.

En relación con la configuración de esta causal de pérdida de investidura, la Sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado(11) ha señalado lo siguiente:

“[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos. Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros.

En estos términos, la Sala plena, en Sentencia del 7 de junio de 2012(12), señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura. Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos”.

Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala plena, en Sentencia del 6 de marzo de 2003(13) también señaló: “‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’”.

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin. La Sentencia del 1º de noviembre de 2005(14) señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin”.

En el primero —como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura— es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]”.

A su turno, esta sección(15), siguiendo los planteamientos de la Sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, que:

“[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene.

La Sala plena de lo contencioso administrativo de esta corporación, en Sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente AC-9877, Consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala plena de lo contencioso administrativo(16) y también por la sección primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente 2003-00194, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente 2005-01133, Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente 2008-00700, Consejera Ponente Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente 2009-00012 (Expediente 2009-00012, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente 2011-00009, Consejera Ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente 2012-00151, Consejera Ponente María Elizabeth García González) […]”.

De la jurisprudencia transcrita, se tiene que los casos en que se puede configurar la causal de pérdida de investidura, por indebida destinación de dineros públicos, son los siguientes:

i) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

ii) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados.

iii) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

iv) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

v) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

vi) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

3. El análisis del caso concreto y del recurso de apelación formulado por la parte demandada.

La Sala procederá a llevar a cabo el estudio de argumentos expuestos en el recurso de apelación y de los elementos o requisitos constitutivos de la causal alegada, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.

Está acreditado en el proceso, que el demandado fue elegido concejal del municipio de San José de Cúcuta el 29 de octubre de 2000, cuya posesión se efectuó el 2 de enero de 2001, conforme consta a folios 23 a 38 del cuaderno principal.

También se encuentra demostrado que, el concejal demandado participó en el debate y votó la aprobación del proyecto 088 de 2002, que se convirtió en el Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002, “por el cual se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta”, conforme consta en el Acta de la sesión del Concejo Municipal de Cúcuta llevada a cabo el 22 de octubre de 2002, en la cual contestó el llamado a lista (folios 44-45, cuaderno principal).

Igualmente, se encuentra acreditado que la bonificación por servicios y la prima de servicios se ha venido pagando por parte del municipio de San José de Cúcuta desde el mes de enero de 2002, con fundamento en el Acuerdo 073 de 2002 (folio 46, cuaderno principal).

El demandado en el recurso de apelación plantea lo siguiente:

(i) Que la sentencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado el 28 de julio de 2016(17), no podían servir como fundamento al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para expedir la sentencia que, en este caso, se impugna, toda vez que esa decisión no se encuentra en firme y, por lo tanto, no resulta ser vinculante;

(ii) Que como el Acuerdo 073 de 2002 se encuentra demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa resulta procedente declarar la prejudicialidad y suspender la decisión en el presente caso, hasta tanto no se decida la demanda interpuesta contra dicho acto administrativo;

(iii) Que se analice el elemento de la culpabilidad procedente en las acciones de pérdida de investidura, toda vez que la conducta del concejal demandado se encuentra justificada, puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina del Departamento Administrativo de la Función Pública, vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos, permitían que las prestaciones laborales de los empleados del orden nacional se les aplicara a los empleados del orden territorial.

3.1. Falta de carácter vinculante de la sentencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado, dentro del proceso cuyo radicado es 54001 23 333 000 2015 00307 00 02.

El demandado plantea que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia impugnada, fundamentó su decisión en una sentencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado el 28 de julio de 2016(18), la cual no se encuentra en firme y, por lo tanto, no resulta ser vinculante.

En efecto, en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares a los del caso presente, la Sala mediante Sentencia de 28 de septiembre de 2016(19), decretó la pérdida de la investidura que como concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2001-2003, ostentó el señor William Villamizar Laguado; providencia judicial que fue dejada sin efectos por la sección segunda, subsección B, del Consejo de Estado, dentro del trámite de la acción de tutela 11001-03-15-000-2016-03385-00.

De conformidad con la información que se encuentra en el software de gestión del Consejo de Estado, la sección segunda, subsección B, del Consejo de Estado, concedió, mediante auto proferido el 21 de febrero de 2017, la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia de 18 de enero del mismo año, impugnación que le correspondió decidir a la sección cuarta de la corporación, la cual hasta la fecha no ha sido resuelta.

Así las cosas, la Sala encuentra que el recurrente tiene razón en cuanto a la indebida aplicación realizada por el Tribunal Administrativo de Santander de la sentencia proferida por esta Sala el 28 de septiembre de 2016 (Exp. 54001 23 333 000 2015 00307 00 02, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés), pues dicha providencia no se encuentra en firme y, por lo tanto, sus efectos y consecuencias no tienen el carácter vinculante para aplicarla al presente caso.

3.2. Inaplicación del fenómeno de prejudicialidad al caso presente.

El demandado solicita la suspensión del presente proceso en razón a la ocurrencia del fenómeno de la prejudicialidad, pues afirma que como el Acuerdo 073 de 2002 se encuentra demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, resulta necesario esperar las resultas del mismo para decidir el presente asunto.

El Código General del Proceso entre los artículos 161 a 163 se encarga de regular el tema de la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad en los siguientes términos:

“ART. 161.—Suspensión del proceso.

El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos:

1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción.

2. Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado. La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra cosa.

“PAR.

Si la suspensión recae solamente sobre uno de los procesos acumulados, aquel será excluido de la acumulación para continuar el trámite de los demás.

También se suspenderá el trámite principal del proceso en los demás casos previstos en este código o en disposiciones especiales, sin necesidad de decreto del juez.

“ART. 162.—Decreto de la suspensión y sus efectos.

Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión.

La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia.

La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal.

“ART. 163.—Reanudación del proceso.

Corregido por el artículo 5º, Decreto Nacional 1736 de 2012. La suspensión del proceso por prejudicialidad durará hasta que el juez decrete su reanudación, para lo cual deberá presentarse copia de la providencia ejecutoriada que puso fin al proceso que le dio origen; con todo, si dicha prueba no se aduce dentro de dos (2) años siguientes a la fecha en que empezó la suspensión, el juez, de oficio o a petición de parte, decretará la reanudación del proceso, por auto que se notificará por aviso. 

Vencido el término de la suspensión solicitada por las partes se reanudará de oficio el proceso. También se reanudará cuando las partes de común acuerdo lo soliciten.

La suspensión del proceso ejecutivo por secuestro del ejecutado operará por el tiempo en que permanezca secuestrado más un periodo adicional igual a este. En todo caso la suspensión no podrá extenderse más allá del término de un (1) año contado a partir de la fecha en que el ejecutado recuperé su libertad.” (negrilla fuera de texto).

Como se observa, la suspensión del proceso por prejudicialidad es una solicitud que realizan las partes que opera en dos hipótesis: (i) cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial y (ii) cuando las partes de común acuerdo así lo soliciten. En cuanto a la primera hipótesis, que es la que se pretende aplicar en el caso sub examine, dicha figura se da cuando la decisión que debe tomarse en un determinado asunto, dependa de la que deba adoptarse en otro, razón por la cual, la toma de la decisión se suspende hasta que se resuelva ese otro aspecto que tiene incidencia directa y necesaria sobre el fallo que se va a dictar.

Para que sea procedente la suspensión del proceso por prejudicialidad, es menester que este se encuentre en etapa para dictar sentencia y, a su vez, que el proceso que guarda íntima relación con el que se pretende suspender no haya concluido, es decir, que no se haya proferido sentencia, por cuanto depende de lo que se decida en aquél para poder suspender el presente. No tendría ningún sentido suspender el proceso cuando en el otro ya se profirió sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, pues ya no hay que esperar a que se adopte decisión alguna, en esa circunstancia se valoraría la sentencia que se produjo en el otro proceso para efectos de determinar si hay lugar a reconocer la existencia de cosa juzgada.

También es necesario que obre prueba de la existencia del proceso que guarda íntima relación con el que se busca suspender.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que en el caso sub examine no hay lugar a la suspensión del proceso por prejudicialidad, toda vez que la acción de pérdida de investidura no depende del proceso de nulidad presentado contra el Acuerdo 073 de 2002, pues el juicio de legalidad que se realiza del acuerdo municipal no conlleva al análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617, puesto que son dos procesos de naturaleza jurídica distinta.

Al amparo de lo dicho, mal podría deducirse que la invalidez de un acto proferido por una corporación pública comporta la incursión de sus miembros en indebida destinación de dineros públicos, toda vez que al margen del resultado en el proceso ordinario de nulidad están otros aspectos que deben ser dilucidados en el juicio de pérdida de investidura, tal como la efectiva aplicación de los recursos, el efectivo menoscabo del erario o el beneficio económico del acusado o de un tercero.(20)

La posible declaratoria de ilegalidad del acuerdo en que intervino el demandado per se no produce la pérdida de investidura, puesto que no está consagrada como tal dentro de las causales taxativamente establecidas como de pérdida de investidura.

3.3. Análisis del elemento de culpabilidad de la conducta del concejal demandado, al haber participado en la aprobación del Acuerdo 073 de 2002.

Para el concejal demandado, su conducta se encuentra justificada, puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina del Departamento Administrativo de la Función Pública, vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos, permitían que las prestaciones laborales de los empleados del orden nacional se les aplicara a los empleados del orden territorial.

Para resolver, la Sala debe entrar a analizar: (i) el contenido del Acuerdo 073 de 2002, (ii) la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden territorial, (iii) los pronunciamientos judiciales en torno al reconocimiento de factores salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden territorial y, (iv) la expedición del Acuerdo 073 de 2002 y la indebida destinación de dineros públicos.

3.3.1. El Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002.

El demandado es acusado de destinar, indebidamente, dineros públicos tras haber participado en la aprobación del Acuerdo 0073 de 2002.

Mediante el Acuerdo 0073 de 29 de octubre de 2002 se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta. El contenido del acuerdo, en lo que interesa a este proceso, es el siguiente:

“[…] EL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA

En uso de las facultades contenidas en el Artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política y atendiendo lo dispuesto por las leyes 4ª de 1992 y 617 de 2000, y los decretos 693 y 1919 de 2002 de la Presidencia de la República

[…]

ACUERDA

TÍTULO I

Factores salariales – campo de aplicación

“ART. 1º—factores salariales. Además de la asignación básica, los empleados públicos al servicio de la administración central y descentralizada, de San José de Cúcuta tendrán derecho a los factores salariales establecidos por este acuerdo.

Exceptuándose de este acuerdo los empleados oficiales del Instituto Municipal de Salud ESE—Imsalud—, conforme al artículo 2º del Decreto 1919 de 2002, y los empleados de la secretaría de salud y la secretaría de educación municipal cuyos regímenes prestacionales vienen regidos por disposiciones del orden Nacional.

TÍTULO II

Bonificación por servicios prestados

“ART. 2º—De la bonificación por servicios prestados. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º de este acuerdo.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad, organismo o corporación pública. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo, entidad o corporación a otro u otra de los enumerados en el artículo 1º de este acuerdo, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación siempre que no hay solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieron más de quince (15) días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica.

“ART. 3º—Cuantía.—La bonificación por servicios prestados será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a setecientos sesenta y ocho mil novecientos ochenta y seis pesos ($ 768.986) moneda corriente.

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los factores de salario señalados en inciso anterior.

“ART. 4º—Reajuste anual. El concejo municipal, a iniciativa del alcalde, podrá variar anualmente el límite establecido en el artículo anterior.

“ART. 5º—Cómputo de tiempo para la bonificación por servicios prestados. El cómputo de tiempo para el primer reconocimiento de la bonificación por servicios prestados se contará así:

a) Para los funcionarios que actualmente se hallen vinculados al servicio y con fundamento en el Decreto 1919 de 2002 expedido por el Presidente de la República, la primera causación del derecho a la bonificación por servicios prestados se dará a partir del primero (1º) de septiembre de 2002.

b) Para los funcionarios que se vinculen con posterioridad a la vigencia de este acuerdo, la fecha de su respectiva posesión determinará cada momento de causación del derecho a percibirla.

“ART. 6º—Término para el pago de bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados se pagará dentro de los veinte días que sigan a la fecha en que se haya causado el derecho a percibirla.

TÍTULO III

Prima de servicio

“ART. 7º—La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente acuerdo tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

“PAR. TRANS.—La primera prima de servicio se causará en 2003 para el personal actualmente vinculado al servicio, al cual se le reconocerá su antigüedad.

A los funcionarios que se vinculen con posterioridad, la fecha de su respectiva posesión determinará cada momento de causación del derecho a percibirla.

“ART. 8º—Base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

a) el sueldo básico fijado para el respectivo cargo

b) los gastos de representación

c) los auxilios de alimentación y de transporte, y

d) la bonificación por servicios prestados

Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los literales precedentes a 30 de junio de cada año.

“ART. 9º—Pago proporcional de la prima de servicio. Cuando a treinta de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicio de que trata el artículo 7º de este acuerdo, siempre que hubiere prestados sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses.

También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de seis (6) meses. En este evento la liquidación se efectuará teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo anterior causados a la fecha de retiro.

No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una a otra entidad, organismo, unidad administrativa o corporación de las que trata el artículo 1º, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra […]”.

3.3.2. La competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden territorial.

El artículo 150 de la Constitución Política reguló las funciones del Congreso de la República y estableció lo siguiente:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: […]

19) Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: […]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional (sic) y de la fuerza pública. […]”

En relación con las competencias de los concejos municipales en materia salarial y prestacional, el artículo 313 de la Constitución Política indicó:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

[…]

6. Determinar […] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos […]”.

Con fundamento en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 12 de mayo de 1992(21). El artículo 12 de dicha ley establece:

“[…] ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. […].” (subrayado y resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional, en Sentencia C-315 de 1995 fijó el alcance de esta disposición legal indicando lo siguiente:

“[…] Régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales

[…]

La expresión “servidores públicos” que utiliza la norma examinada, por las razones expuestas, no puede aplicarse a los trabajadores oficiales territoriales ni a los miembros de las corporaciones públicas territoriales. Con esta salvedad, la disposición acusada será declarada exequible. […]”

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 6º y 7º de la Ley 4ª de 1992.

2. Declarar EXEQUIBLE el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales. […]” (subrayado y resaltado fuera de texto).

La sección segunda del Consejo de Estado(22), con sustento en las disposiciones mencionadas, ha concluido que los entes territoriales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones, esgrimiendo como argumentos los siguientes:

“(…) En efecto, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”.

Es decir, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

En relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la ley y a las Ordenanzas (art. 305 num. 7º).

La Ley 4ª de 1992, al señalar los principios a los que debe someterse el gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive del sector territorial, en su artículo 12, señaló:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

“PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, en la que se dijo que esta facultad del gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7.(23)

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta corporación,(24) la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que, además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Existe pues, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las corporaciones administrativas colegiadas del orden departamental y municipal (asambleas y concejos) y el ejecutivo territorial (gobernadores y alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 del 14 de julio de 1999(25).

En conclusión, las entidades territoriales no tienen competencia para crear salarios ni prestaciones, desbordando lo dispuesto por la Constitución y la ley y, en consecuencia, cualquier disposición de esa jerarquía que establezca salarios o prestaciones debe ser inaplicada por inconstitucional. […]”

3.3.3. Los pronunciamientos judiciales en torno al reconocimiento de factores salariales y prestacionales a los empleados públicos del orden territorial.

Conforme lo advierte la parte demandada en su recurso de apelación, la sección segunda del Consejo de Estado, en diferentes decisiones judiciales, ha reconocido a los empleados públicos del orden territorial prestaciones salariales y prestacionales, inaplicando la expresión “[…] del orden nacional […]” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el fin de hacer extensivas las prestaciones previstas en esta disposición a dichos empleados.

Así, en Sentencia de 27 de septiembre de 2007, la sección segunda del Consejo de Estado(26), manifestó:

“[…] Del auxilio de alimentación y de transporte; y de la prima de servicios.

El régimen prestacional de los servidores públicos, tanto de régimen general como especial, corresponde al legislador.

El auxilio de alimentación fue creado por el Decreto 2477 de 1970 a favor de empleados adscritos a entidades del orden nacional (art. 3º); posteriormente el Decreto 165 de 1971 lo amplió a los supernumerarios y finalmente el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 51 lo reafirmó a favor de los empleados vinculados a las entidades señaladas en el artículo 1º, todas ellas del orden nacional. Posteriormente, la ley se ha limitado a reajustar su cuantía y a determinar las asignaciones básicas que permiten su reconocimiento.

El auxilio de transporte fue regulado en el artículo 50 del Decreto 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el artículo 1º del decreto, es decir, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.

La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo se ha establecido para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

De acuerdo con la certificación que obra a folio 2 del cuaderno Nº 2 del expediente, la prima de servicios fue pagada por la administración municipal solo hasta el año de 1999.

Se dice en la certificación:

“Por otra parte las prestaciones sociales reconocidas por los servicios prestados a la señora antes mencionada han sido la: prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones y prima de servicios, ésta última fue reconocida y pagada por la administración municipal solo hasta el año de 1999”.

Si bien es cierto que el municipio no podía arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, pues ésta es una función reservada al Gobierno Nacional, también lo es que esta corporación ha reconocido a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional. Para el efecto, en virtud del artículo 4º de la C.P. ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P. 

Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la Sala a inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional”. […]” (subrayado y resaltado fuera de texto).

Posteriormente, en Sentencia de 6 de agosto de 2008(27), esa sección decidió lo siguiente:

“[…] De los valores descontados en el acto

La entidad ordenó deducir de la liquidación definitiva del señor Mario Graco Yepes Del Portillo los siguientes conceptos:

[…]

La prima de servicios y la bonificación por servicios constituyen acreencias laborales que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin incluirlas para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional(28).

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional”.

Los artículos 45(29) y 58(30) del Decreto 1042 de 1978, consagran en su orden, a favor de empleados del orden nacional, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios.

Sobre la bonificación de servicios pagada al actor, debe decir la Sala que no hay lugar a ordenar su descuento, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 su reconocimiento opera cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, como acontece en el presente caso en el que el demandante estuvo vinculado al departamento del Atlántico desde el 4 de noviembre de 1994 hasta el 14 de enero de 2001 y a la Contraloría Departamental desde el 15 de enero de 2001 al 5 de enero de 2004, es decir sin que mediara solución de continuidad para efectos de la liquidación de la mencionada bonificación de servicios.

Sobre la prima de servicios causada por el año 2001 tampoco es procedente su descuento en tanto que, siguiendo la misma regla de inaplicación de la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas las prestaciones previstas en dicha normatividad a los empleados del orden territorial, y como no hubo solución de continuidad para efectos de la liquidación de la prima de servicios del año 2001 de acuerdo con la preceptiva que antecede, no hay lugar a su descuento. […]” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Luego, en providencia de 25 de septiembre de 2008(31), la sección segunda de esta corporación resaltó:

“[…] b. De la prima de servicios

Esta Sala ha admitido que aunque algunas prestaciones son reguladas por normas dirigidas a empleados del orden nacional, en virtud del derecho a la igualdad, son aplicables también a los empleados del orden territorial. Al respecto, sostuvo la Sentencia de 23 de agosto de 2007, con ponencia que quien ahora lo es en el presente asunto, radicado interno 0176-2004, actora: Elvia Vargas Osorio:

“La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fue establecida para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.  

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional”.

Es este aspecto dispone el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978:

“Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.” (…)” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Siguiendo la misma posición, la sección segunda, en sentencia proferida el 23 de agosto de 2012(32), consideró:

“[…] Del fondo del asunto.

Se decide a continuación lo pedido, en el siguiente orden: i) Prima de servicios. ii) Dotación de calzado y vestido de labor. iii) Prima de alimentación y auxilio de transporte.

i) Prima de servicios.

En forma preliminar es importante aclarar que su reconocimiento y pago fue solicitado en la demanda,(33) como también lo dejó consignado el a quo(34) en el acápite de la sentencia denominado “PRETENSIONES, CARGOS Y FUNDAMENTOS,” no obstante lo cual, el tema no fue decidido en el fallo de primer grado, y aunque el apelante no hizo alusión a esta omisión, la materia fue tratada en la sustentación del recurso.

A pesar de lo expuesto, la Sala proferirá sentencia complementaria en este sentido, como lo ordena el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el cual señala en su inciso segundo que “El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que se dicte sentencia complementaria”, toda vez que el demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primer grado (Subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-404 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía).

Así las cosas, se precisa, que aunque la prima de servicios está contemplada en normas referentes a empleados del orden nacional, en virtud del derecho a la igualdad, son aplicables también a los empleados del orden territorial. Al respecto, sostuvo esta subsección en Sentencia de 23 de agosto de 2007, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 0176-2004, actora: Elvia Vargas Osorio:

La prima de servicios es una acreencia laboral que conforme a la normatividad prevista en el Decreto 1042 de 1978 sólo fue establecida para los empleados del orden nacional, sin incluir dicha prestación para los empleados públicos del orden territorial.

Si bien es cierto las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional, esta corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.  

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial. 

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional(35).

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 prescribe:

“ART. 58.—La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

(…).

El apelante aclara en la sustentación del recurso, que “Es evidente que la demanda al ser interpuesta en fecha 2001, pretende el pago de las sumas adeudadas con anterioridad a la misma, es decir desde la fecha de vinculación del demandante a la administración, hasta el año 2000, este último que como efectivamente lo identifica el despacho, ya fue cancelado por la demandada”(36) (…)” (negrilla y subrayado fuera de texto).

La existencia de las decisiones judiciales transcritas (entre otras citadas en dichos fallos judiciales), dio lugar a que la sección primera considerara que existía un precedente sólido, reiterado y uniforme en relación con la extensión de los beneficios contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial. En efecto, la sección primera mediante Sentencia de 7 de marzo de 2013(37), resaltó:

“[…] 3.4.3. Análisis del caso en concreto. Vulneración del precedente vertical fijado por la sección segunda del Consejo de Estado en lo referente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

La accionante interpone acción de tutela contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferido el 18 de diciembre de 2012, por cuanto, en su criterio e interpretación, se ha desconocido el precedente elaborado por el Consejo de Estado, en relación con el reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales consagradas en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

Al respecto, debe entrar a considerarse que, a diferencia de lo que aseveran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el departamento de Cundinamarca, en el sub lite si existe un precedente judicial vinculante sentado por la sección segunda de esta corporación.

En este sentido, cabe anotar que éstos erraron al considerar que no hay lugar a aplicar el precedente sobre el tema de la extensión de los beneficios prestacionales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial porque no se ha expedido una sentencia de unificación respecto de esto, pues si bien es cierto que no existe claridad acerca de la existencia de dicha providencia, se advierte que para el caso de la sección segunda este tipo de providencias obedece a una disparidad de criterios entre sus subsecciones, lo cual no sucede en este caso pues la línea jurisprudencial expuesta acerca del tema ha sido sólida, reiterada y uniforme, lo que descarta de plano la necesidad de una providencia de unificación.

En efecto, a partir de la interpretación del artículo 13 de la Constitución, en repetidas ocasiones ha extendido los beneficios prestacionales contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial mediante la inaplicación de la expresión “del orden territorial” contenida en su artículo 1º, esto por cuanto considera que aun cuando las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, no existe justificación para establecer tal diferenciación entre dos grupos de personas en circunstancias similares. Al respecto, esta corporación en sentencias de 23 de agosto de 2007 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante), 22 de noviembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 27 de septiembre de 2007 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), 6 de agosto de 2008 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve)(38), 25 de septiembre de 2008 (C.P. Jesús María Lemos Bustamante)(39),16 de abril de 2009 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), 21 de octubre de 2010 (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren)(40) y, 23 de agosto de 2012 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila)(41), ha señalado:

esta corporación en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P., y con fundamento en el artículo 4º ibídem, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, para reconocer a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

En criterio de la Sala, se inaplica la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a los empleados del orden territorial. 

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1º que los empleados de los entes territoriales “gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional” (se resalta).

Es oportuno precisar que en materia de precedente, por regla general, las decisiones proferidas por los jueces de mayor jerarquía y, en especial, las de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones constituyen precedente obligatorio para todas las autoridades e incluso para los particulares, no así respecto del precedente horizontal fijado por el mismo tribunal u otro de igual jerarquía, razón por la cual no se procederá a analizar el presunto desconocimiento del precedente horizontal alegado por la actora.

Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional(42), el funcionario judicial en virtud de la autonomía que les reconoce la Constitución Política puede apartarse del precedente, cuando i) presente de forma explícita las razones con base en las cuales se aparta del precedente, y ii) demuestre con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis.

En uso de la anterior facultad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se apartó del precedente jurisprudencial fijado por la sección segunda de esta corporación, limitándose a señalar que la supuesta incompatibilidad entre el artículo 13 de la Constitución y el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, en lo que tiene que ver con la expresión “del orden nacional”, no se encuentra justificada toda vez que para inaplicar una disposición legal dicha contradicción debe ser evidente al confrontarla con el texto Constitucional, lo cual estima no sucede en el asunto bajo estudio.

A los efectos de la decisión por adoptarse en el presente fallo cabe anotar que a la luz de la jurisprudencia constitucional(43), el principio de igualdad está compuesto por cuatro mandamientos, estos son: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

La Sala considera que el tribunal incurrió en error de apreciación de la situación fáctica y jurídica de los empleados públicos del orden territorial, pues a pesar de que en principio el Decreto 1042 de 1978 otorgó una serie de beneficios prestacionales únicamente a los empleados públicos del orden nacional y, que los municipios no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, no es menos cierto que estos se encuentran en una situación idéntica, máxime cuando el legislador amparado en esta postura equiparó el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos nacionales y territoriales al expedir el Decreto 1919 de 2002(44). 

Asimismo, debe aclararse, que aun cuando se habilite a las autoridades judiciales apartarse del precedente aplicable bajo los supuestos antes reseñados, esto no significa que puedan admitirse las posturas que sustenten un cambio jurisprudencial en el entendido particular que el juez o tribunal tenga de las normas aplicables.

De esta manera se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al no satisfacer la carga argumentativa requerida para apartarse de un precedente sólido, reiterado y uniforme, incurrió en evidente desconocimiento del mismo en lo relacionado con la extensión de los beneficios prestacionales contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad y, al debido proceso de la actora. En consecuencia, se dejará sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual revocó la decisión del juzgado séptimo administrativo de descongestión de Bogotá […].” (negrilla y subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional se alejó de la posición anterior en la Sentencia C-402 de 2013, aclarando el alcance de las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

“[…] La aplicación del principio de concurrencia en la determinación del régimen salarial de los servidores de la rama ejecutiva en el orden territorial. Reiteración de jurisprudencia.

5. La Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de las reglas sobre la concurrencia de competencias del Congreso, el gobierno y las entidades territoriales, respecto a la fijación del régimen salarial de los servidores públicos adscritos a estas últimas.(45) Por ende, en este apartado se sintetizarán las reglas fijadas por ese precedente, como se explica a continuación.

6. De manera general, las normas constitucionales aplicables a la materia determinan un régimen articulado y concurrente para el ejercicio de las competencias mencionadas. Esta fórmula parte de lo regulado por el numeral 19 del artículo 150 C.P., precepto que determina aquellos ámbitos en donde el Constituyente determinó la expedición de leyes marco, a través de las cuales el Congreso dicta las normas generales que contienen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular diferentes asuntos. Uno de ellos, previsto en el literal e) ejusdem, corresponde a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. Esta misma disposición prescribe una restricción consistente en que el ejercicio de la mencionada facultad, cuando se trata de prestaciones sociales, es indelegable por el ejecutivo a las corporaciones públicas territoriales, quienes también tienen vedado arrogárselas.

Esta competencia se acompasa con lo previsto por la Constitución en cuanto a las facultades de las mencionadas corporaciones públicas sobre la materia. Así, para el nivel departamental, el artículo 300-7 C.P. confiere a las asambleas la competencia de determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo. A partir de estas reglas, en los términos del artículo 305-7 C.P., los gobernadores están investidos de la competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y las ordenanzas respectivas.

De manera análoga, en lo que respecta al ámbito municipal, el artículo 313-6 C.P. confiere a los concejos la competencia para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, al igual que las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. De la misma forma, el artículo 315-7 C.P. habilita a los alcaldes para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

7. La jurisprudencia ha destacado que la articulación entre las mencionadas competencias opera a partir de dos premisas: (i) la necesidad de reconocer la vigencia del principio de Estado unitario, que impone que sea el Congreso y el gobierno los que fijen las reglas generales en materia de régimen salarial de los servidores públicos; y (ii) la imposibilidad de vaciar las competencias constitucionales de las entidades territoriales sobre la determinación de las escalas salariales y los emolumentos de sus servidores estatales que integran la rama ejecutiva en ese ámbito local.

Para la Corte, una articulación de ese carácter se logra a partir de una fórmula concurrente en la que el legislador determinar los criterios y objetivos generales mediante ley marco, la que corresponde a la actualidad a la Ley 4 de 1992 y el gobierno determina el régimen salarial del nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales ejerzan las competencias citadas. Esto sin perjuicio de la competencia privativa y excluyente para la determinación del régimen prestacional, antes explicada. […]

8. En otras palabras, frente al régimen salarial de los servidores de rama ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley. Esta articulación responde, por ende, a un modelo jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen gubernamental, operan como marco de referencia para el ejercicio de la competencia que en materia de régimen salarial tienen los entes locales y respecto de sus servidores públicos. Esto, por supuesto, sin que esas normas de superior jerarquía estén constitucionalmente habilitadas para regular en su integridad el asunto, desconociendo con ello el mencionado grado de autonomía.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que concurre una “fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (art. 1º C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales, la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas. De acuerdo con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y concretos de dicho régimen. Estos presupuestos normativos sirven de marco legal para que los órganos de representación popular de las entidades territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas salariales de los empleos correspondientes. || A este respecto debe resaltarse que el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales no tiene carácter absoluto, sino que por expreso mandato superior, la gestión de sus intereses se ejerce dentro de los límites de la Constitución y la ley (art. 287 C.P.). En igual sentido, esa comprensión de la autonomía es corolario de lo previsto en el artículo 388 superior, que establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. En ese sentido, la presunta antinomia entre las disposiciones de la Carta Política que reconocen esa autonomía y aquellas que confieren al Congreso y al ejecutivo la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, es apenas aparente. || Ello debido a que las normas adoptadas por el legislativo y el Gobierno Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de escalas salariales. Existe, de acuerdo con las normas constitucionales interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración, instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales(46) (subrayas no originales).

9. En conclusión, el precedente analizado está unívocamente dirigido a prever una fórmula de articulación concurrente entre las competencias analizadas, lo que a su vez permite inferir que la Constitución impide que se concreten dos extremos: bien la regulación integral y específica del régimen salarial de los servidores públicos por parte del Congreso y el gobierno, o bien la soberanía de las entidades territoriales para definir el régimen salarial de sus servidores públicos, con ausencia de todo marco o límite fundado en normas jurídicas de superior jerarquía. […]

Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles […]

11. En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial. 

Este fue el asunto resuelto por la Corte en la Sentencia C-313/03, la cual desestimó el cargo por violación del derecho a la igualdad respecto a la aplicación del Decreto 1278/02 - Estatuto de profesionalización docente para el caso de determinados trabajadores, con exclusión de aquellos vinculados al amparo de un régimen anterior. […]

En ese orden de ideas esta corporación ha explicado que cada beneficio en particular establecido en un régimen específico no puede ser descontextualizado a efectos de llevar a cabo, tan solo respecto de él, un examen de igualdad. […]

Al respecto la Corte además ha hecho énfasis en que sólo si una prestación social de la cual se predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general, podría el juez constitucional retirarla del ordenamiento jurídico(47). Circunstancia que sin embargo solamente podría darse (i) si la prestación es verdaderamente autónoma y separable, lo cual debe ser demostrado claramente (ii) la ley prevé un beneficio indudablemente inferior para el régimen especial, y (iii) que no exista otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social y que la carencia de compensación resulte evidente(48)” (subrayas no originales).

12. A partir de las consideraciones siguientes, se tiene que la comparación de prestaciones entre regímenes laborales diversos, dirigida a definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no resulta posible de manera general. Esto debido a que las prestaciones incluidas en cada régimen se comprenden en el marco del sistema normativo en que se inscriben y, por ende, no son extrapolables a otra normatividad prevista para regular una pluralidad diversa de servidores públicos o trabajadores de derecho privado. A su vez, uno de los factores de diferenciación entre regímenes laborales, en el caso de los servidores públicos, es el nivel central o territorial al que se encuentren inscritos, lo que inhibiría promover un juicio de igualdad en ese escenario.

Es importante insistir, en este sentido, que la imposibilidad expuesta se basa en las dificultades que subyacen a la identificación de un criterio de comparación entre beneficios laborales que pertenecen a regímenes distintos. Como ha indicado la jurisprudencia, el juicio de igualdad solo es posible cuando se acrediten argumentos relativos a la definición de “(i) “con claridad los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas”,(49) toda vez que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.”(50)(51)

Por ende, para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna razón constitucionalmente atendible para el tratamiento diferente. Si estos requisitos no están presentes, se está ante la inexistencia de los presupuestos para la conformación del tertium comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio injustificado. […]

Solución del cargo propuesto.

[…]

En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas.

14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc. […]

Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la rama ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. 

15. Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia. 

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

1. “del orden nacional”, contenida en el artículo 1º.

2. “a quienes se aplica este decreto”, contenida en el artículo 31.

3. “para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º” y “de los enumerados en el artículo 1º de este decreto”, contenidas en el artículo 45.

4. “por la ley”, prevista en el artículo 46.

5. “a que se refiere el artículo 1º del presente decreto”, prevista en el artículo 50.

6. “señaladas en el artículo 1º de este decreto”, indicada en el artículo 51.

7. “los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto”, contenida en el artículo 58.

8. “a que se refiere el presente decreto”, prevista en el artículo 62. […]” (negrilla y subrayado fuera de texto).

3.3.4. La expedición del Acuerdo 073 de 2002 y la indebida destinación de dineros públicos

Para efectos de determinar si el concejal demandado incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos debe tenerse en cuenta que las providencias de la sección segunda de esta corporación proferidas el 27 de septiembre de 2007, 6 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 23 de agosto de 2012 y 7 de marzo de 2013, transcritas en acápites anteriores, inaplicaron la expresión “[…] del orden nacional […]” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, con el fin de hacer extensivos los factores salariales allí previstos a los empleados del orden territorial, empleando la figura de la excepción de inconstitucionalidad en aras de proteger el artículo 13 de la Carta Política.

La Corte Constitucional en Sentencia C-600 de 1998, resaltó las características de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, de la siguiente manera:

“[…] Ante todo, ha de resaltar la Corte la diferencia existente entre las instituciones del control de constitucionalidad en abstracto —a cargo de esta corporación (art. 241 C.P.) y residualmente del Consejo de Estado cuando se trata de decretos presidenciales de puro carácter administrativo (art. 237-2 C.P.)— y el control de constitucionalidad concreto y difuso que tiene lugar en desarrollo del artículo 4º de la Carta cuando, en el momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, se advierte su ostensible e indudable oposición (incompatibilidad) a mandatos constitucionales.

La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.

En cambio, la hipótesis del artículo 4º de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata.

La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla.

Como lo ha expresado esta Corte, el principio que rige la operatividad del Estado de derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución.

En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitución, el ejercicio de la acción de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificación acerca de si aquél ha sido o no acatado constituye el objeto específico de la sentencia que el juez ante quien dicha acción se instaura debe proferir […]”.

Frente al caso concreto, no cabe duda que la tesis planteada por la sección segunda del Consejo de Estado en las decisiones judiciales mencionadas, solo pueden tener efectos entre las partes que tienen interés en el caso y, en consecuencia, no pueden derivarse unas consecuencias en abstracto.

Para la Sala, el hecho de que en esos casos se hubiera aplicado la excepción de inconstitucionalidad, no significa que las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 hubieran perdido su vigencia o efectividad(52). Así como tampoco es procedente afirmar que esas providencias o la doctrina que plasme dichas decisiones, autorizan a los entes territoriales para establecer mediante actos de carácter general, el régimen salarial de los empleados públicos territoriales (siguiendo dicho decreto), puesto que, como se indicó líneas atrás, “[…] la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador y no a las corporaciones públicas territoriales. […]”(53).

En esa medida, las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que constituyen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos siempre han sido de obligatorio cumplimiento y no podían haber sido desconocidas por el Concejo Municipal de Norte de Santander, el cual violó el artículo 121 de la Carta Política al crear la bonificación por servicios y la prima de servicios para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta mediante el Acuerdo 073 de 2002.

Nótese como las sentencias proferidas por la sección segunda de esta corporación de 27 de septiembre de 2007, 6 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008, 23 de agosto de 2012 y 7 de marzo de 2013, inician su análisis resaltando que “[…] las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos pues esta es una función reservada al Gobierno Nacional […]”.

Siendo la prima de servicios(54) y la bonificación por servicios(55), factores salariales, los mismos se aplican, únicamente, a “[…] los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. […]”, por virtud del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 y “[…] no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel Nacional, no el régimen salarial. […]”(56).

Para la Sala, el hecho de haberse expedido el Decreto 2351 de 2014, “[…] por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial […]”, no significa que se hubiere convalidado el Acuerdo 73 de 2002, pues en la parte motiva de esta norma, el Gobierno Nacional no indicó que esté empleando dicha figura(57), sino que se están ejerciendo las competencias y facultades que la Constitución Política y la ley le han asignado tratándose del régimen salarial de los empleados públicos del nivel territorial. La parte motiva del Decreto 2351 de 2014 indica:

“[…] Que la Constitución Política, en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley.

Que en desarrollo de la anterior disposición constitucional el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, señalando las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos, los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagrando en el artículo 12 de la citada ley que las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse esta facultad.

Que mediante el Decreto 1919 de 2002 se extendió el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los empleados de las entidades territoriales señaladas en su campo de aplicación.

Que los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, perciben la prima de servicios en los términos señalados en el Decreto-Ley 1042 de 1978 y en las normas que lo han modificado y adicionado.

Que el Decreto Ley 1042 de 1978, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º y en la sentencia C-402 de 2013, es aplicable únicamente a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Que las entidades territoriales han solicitado al Gobierno Nacional extender dicho beneficio salarial a los empleados públicos del nivel territorial. 

Que para la fijación del régimen salarial el Gobierno Nacional debe respetar los principios señalados en la Ley 4ª de 1992, la cual consagra que todo régimen salarial debe sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal, la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad. 

Que el Gobierno Nacional considera viable la regulación de la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, en los mismos términos y condiciones señaladas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, en el Decreto-ley 1042 de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan (negrilla y subrayado fuera de texto).

De manera que, el Decreto 2351 de 2014 ordena que los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva del orden territorial, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales y el personal administrativo del sector educación, tengan derecho “[…] a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. […]”, regulando con detalle los factores de salario que se tendrían en cuenta para su liquidación (art. 2º).

No puede aplicarse la sanción de pérdida de investidura al demandado bajo una supuesta ilegalidad del Acuerdo 073 de 2002, pues dicho acto administrativo goza de presunción de legalidad y, adicionalmente, porque la declaratoria de ilegalidad de un acuerdo o de una ordenanza, no produce la pérdida de la investidura per se para los concejales o diputados.

En consonancia con lo explicado, esta Sala no encuentra que se hubiera configurado la causal de pérdida de investidura, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, dado que de las pruebas allegadas al proceso y de los descargos presentados por el demandado, no se puede probar que como integrante del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, hubiera votado afirmativamente del Acuerdo 073 de 2002.

De tal manera que, al no estar demostrada en el proceso la causal atribuida al concejal demandado, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada de 5 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 30 de junio de 2017».

(9) Folios 45-58, cuaderno principal.

(10) Auto de enero 25 de 1.995, Exp. AC-2220, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(11) Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, C.P. Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Rad. 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI), actor: Carlos Mario Isaza Serrano, demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre.

(12) Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(13) Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(14) Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Rad. 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), actor: Jesús Antoni Obando Roa, demandado: César Londoño Villegas y otro, Referencia: apelación sentencia - perdida de investidura.

(16) En sentencias de 20 de junio de 2000 (Exp. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Exp. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Exp. 0063-01).

(17) Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 54001-23-33-000-2015-00307-01(PI), actor: Hernán Alfonso Oviedo Lozano, demandado: William Villamizar Laguado, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

(18) Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 54001-23-33-000-2015-00307-01(PI), actor: Hernán Alfonso Oviedo Lozano, demandado: William Villamizar Laguado, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

(19) Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 54001-23-33-000-2015-00307-01(PI), actor: Hernán Alfonso Oviedo Lozano, demandado: William Villamizar Laguado, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, M.P. Guillermo Vargas Ayala, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), Rad. 05001-23-33-000-2015-01260-01 (PI), actor: Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, demandado: María Eloísa Ossa Galeano y otros.

(21) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), Rad. 68001-23-15-000-2001-02579-01(2200-07), actor: Matilde Hernández de García, demandado: municipio de Floridablanca.

(23) La Corte Constitucional, expresamente señaló: “La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.
La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia —los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional—, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado. Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible”.

(24) Ver entre otras, Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 29 de marzo de 2001, Exp. 6179 (3241-00), actor Víctor Manuel Rojas Gutiérrez; y fallo del 19 de mayo de 2005, Exp. 11001032500020020211 01, Nº interno: 4396-2002, actor Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(25) En esa sentencia se señaló: “[...] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), Rad. 15001-23-31-000-2001-01719-01(4327-05), actor: Blanca Edelmira Reyes Alfonso, demandado: municipio de Ramiriquí, referencia: autoridades municipales.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008), Rad. 08001-23-31-000-2004-01018-01(0507-06), actor: Mario Yepes Del Portillo, demandado: departamento del Atlántico, referencia: autoridades departamentales.

(28) Entre otras, Sentencia de 27 de septiembre de 2007, Exp. 4327-2005, actor: Blanca Edelmira Reyes Alfonso. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Sentencia de 23 de agosto de 2007, Exp. 0176-2004 Actora: Elvia Vargas Osorio. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(29) ART. 45.—De la bonificación por servicios prestados. <Modificado por los decretos anuales salariales> A partir de la expedición de este decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º, de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.
La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa.

(30) ART. 58.—La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.
Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008). Rad. 52001-23-31-000-2001-01650-01(5816-05), actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora, demandado: municipio de El Tambo - Nariño.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012), Rad. 15001-23-31-000-2001-01674-01(0686-12), actor: Reinaldo Castañeda Parra, demandado: municipio de Ramiriquí - Boyacá.

(33) Folio 9.

(34) Folio 166.

(35) Posición reiterada por esta subsección, en Sentencia de 25 de septiembre de 2008, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 5816-2005, actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora.

(36) Folio 177.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), Rad. 11001-03-15-000-2013-00131-00(AC), actor: Luz Marina Zamudio de González.

(38) Rad: 2004-01018, actor: Mario Yepes del Portillo. Acción de nulidad y restablecimiento instaurada por el actor en calidad de empleado público del orden territorial del departamento del Atlántico. Dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo por medio de la cual “se reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas y prestaciones sociales”, esto en atención a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.

(39) Rad: 2001-01650, actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora. Acción de nulidad y restablecimiento instaurada por la actora en calidad de empleado público del orden territorial del municipio del Tambo. Dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo por medio de la cual “liquidó las cesantías definitivas y omitió reconocer tres años de compensación por vacaciones, las primas de navidad y servicios, el auxilio de maternidad, la sanción por despido y la indemnización por supresión del cargo”, esto aplicándose los beneficios prestacionales contemplados en el Decreto 1042 de 1978.

(40) Rad: 2008-00412, actor: Juan Guillermo Córdoba Correa. Acción de nulidad y restablecimiento instaurada por la actora en calidad de empleado público del orden territorial del municipio de Abeita, Antioquia. Dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de la cual se han pagado factores salariales que no debían pagarse como la “prima de servicios”, asegura el actor que se deben equiparar los regímenes de los empleados públicos del orden territorial con los del orden nacional de acuerdo a los reiterados desconocimientos de la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978.

(41) Rad: 2001-01674, actor: Reinaldo Castañeda Parra. Acción de nulidad y restablecimiento instaurada por la actora en calidad de empleado público del orden territorial del municipio de Ramiriquí, Boyacá. Dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago “prima de servicios, prima de alimentación, subsidio de transporte y el suministro de la dotación de calzado y vestido de labor, o su compensación, y las prestaciones causadas durante el tiempo en que estuvo vinculado con el municipio”, esto de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978.

(42) Entre otras sentencias al respecto se pueden consultar Sentencia T-656/11, T-766/08 y, T-1033/12.

(43) C. Constitucional C-250 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(44) Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

(45) Corte Constitucional, sentencias C-112/93, C-315/95, C-054/98, C-1218/01 y C-173/09.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-173/09.

(47) Ibídem Sentencia C-956/01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(48) Sentencia C-890 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha sentencia se señaló lo siguiente “‘Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente. En el mismo sentido ver la Sentencia C-956 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-1115 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-101/11.

(52) ART. 1º—Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.

(53) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 68001-23-31-000-2008-00235-01(1918-13), actor: Beatriz Cecilia Montoya Fernández, demandado: ESE Hospital Universitario San Juan De Dios Del Socorro en liquidación.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012), Rad. 70001-23-31-000-2002-01697-02(1941-08), actor: Elvia Salgado Cueto, demandado: departamento de Sucre: “(…) i. Naturaleza de las primas semestral y de antigüedad. Tanto la prima de servicio y/o semestral, como la de antigüedad, son consideradas por el legislador y la doctrina como incrementos a los que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Normativamente están consagradas en los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial en el entendido de que forman parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribución al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza salarial (…)”.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Rad. 54001-23-31-000-2008-00157-01(4294-13), actor: Margarita María Ramón Durán: “(…) Pero vale anotar que aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, en consecuencia no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel Nacional, no el régimen salarial (…)”.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Rad. 54001-23-31-000-2008-00157-01(4294-13), actor: Margarita María Ramón Durán.

(57) Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo. Sentencia de abril ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997), C.P. Amado Gutiérrez Velásquez, Ref: Expediente S-650, actor: Francisco Luís Buitrago. Recurso extraordinario de súplica. En esta decisión se indica que “(…) El fenómeno jurídico denominado “purga de ilegalidad” que hace parte del tema de la convalidación, según el cual se considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaratoria de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez contencioso administrativo hubiera proferido el fallo. También si ha recibido sustento legal posterior a su expedición (…)”.