Sentencia 2016-00313 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 1300123330002016-00313-02

Actor: Veeduría Ciudadana Quinta Ventana Tu Veeduría (Jorge Eliécer Quintana Sosa).

Demandado: Nubia Fontalvo Hernández (Contralora Distrital de Cartagena).

Nulidad electoral. Segunda instancia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como también en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Quinta es competente para conocer de la apelación interpuesta por varios de los sujetos procesales contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar de 12 de junio de 2017, que declaró la nulidad de la elección de NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, en calidad de Contralora del Distrito de Cartagena (2016-2019), en tanto se trata de una sentencia proferida en primera instancia por uno de los tribunales de distrito judicial, que el fallo fue apelado y que el asunto está enjuiciado a partir del medio de control de nulidad electoral por tratarse de la elección de un Contralor de la capital de un departamento, especialidad de materia asignada a la Sección Quinta del Consejo de Estado.

2. Acto demandado.

La demanda recae sobre la nulidad del acto declaratorio de elección de 21 de febrero de 2016 de la señora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, en calidad de Contralora del Distrito de Cartagena, para el período 2016-2019, contenido en el acta de sesión Nº 040 de esa fecha, expedida por el Concejo del Distrito de Cartagena, obrante a folios 148 a 155 del cuaderno principal del tribunal.

3. Problemas jurídicos.

De acuerdo con los recursos de apelación presentados por los distintos sujetos procesales (demandada, demandante y el Concejo Distrital de Cartagena) corresponde a la Sala Electoral determinar: i) si el tribunal a quo incurrió en alguna disconformidad en su labor de juez de primera instancia, al declarar la nulidad de la elección ya referida y que se acusó de encontrarse viciada por la causal del artículo 275 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concretamente, por carecer la demandada de los requisitos constitucionales y legales para acceder al cargo, en la medida en que no superó la prueba de conocimientos que era de carácter eliminatorio. Por otra parte, si incurrió en fallo extrapetita al basarse en censuras no planteadas por la parte actora, lo que conlleva la transgresión del principio de justicia rogada y si incurrió en yerro al interpretar el principio de transparencia, de cara al principio de equidad de género.

ii) El segundo problema jurídico, deviene de la apelación parcial de la parte actora, en cuanto a que anulada la elección debió ordenarse nombrar al siguiente de la terna, quien a juicio del demandante, tenía un derecho adquirido.

Se deja claro que los ejes temáticos atinentes a la inexistencia del acto de la primera elección; a la supuesta inhabilidad de la demandada para volver a aspirar al cargo de contralora y, a las irregularidades que se acusaron frente al contrato que el concejo distrital celebrara con quien apoyó para la implementación y desarrollo de la selección objetiva, así como las causales de falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder que la demanda hizo converger en la no aplicación del mérito, fueron argumentos que gravitaron dentro de la primera instancia, se analizaron en la sentencia del a quo, pero que no fueron objeto de apelación por parte de los sujetos procesales, razón por la cual no merecen pronunciamiento del operador ad quem, quien está limitado en su decisión, por los contenidos de los recursos de alzada.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) la elección de los contralores distritales y municipales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política por parte del Acto Legislativo 2 de 2015; ii) solución al caso concreto a partir de los límites argumentativos de las postulaciones de los apelantes, a saber: el fallo extrapetita; los requisitos constitucionales y legales en el marco de la causal de nulidad electoral del artículo 275 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la interpretación del principio de transparencia, de cara al principio de equidad de género, para determinar si existía tensión entre el principio de mérito y la equidad de género; las decisiones de los jueces de amparo como justificación a la actuación desplegada por el concejo distrital en la elección de la contralora y, por qué la nulidad electoral no es un juicio para reconocer, declarar o definir derechos adquiridos.

4. La elección de los contralores territoriales como consecuencia de la modificación del artículo 272 de la Constitución Política.

El artículo 272 de la Constitución regula el control de la gestión fiscal de las entidades territoriales. Establece que esa función está atribuida, por regla general, a la Contraloría de cada nivel territorial, de acuerdo a las pautas generales que establezca el Legislador.

No obstante, en atención a la autonomía de los corporativos territoriales —municipal y distrital e incluso departamentales—, es a ellos a quienes corresponde “organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que el constituyente derivado en 2015 con el Acto Legislativo 02 de 2015 modificó el régimen de elección de los contralores territoriales, pues antes eran elegidos de una terna elaborada por los tribunales de distrito judicial (el tribunal superior [2] y el tribunal de lo contencioso administrativo [1]), para que desde el año 2015 fueran elegidos a partir de una “convocatoria pública” regida por la ley y presidida por el concejo respectivo. El Acto Legislativo 2 de 2015 (art. 23) introdujo este mandato en los siguientes términos: “Los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso”.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que el mismo acto legislativo modificó el artículo 126 Superior, en el que definió los componentes básicos de las convocatorias, diferenciándolas de los concursos públicos (art. 125, C.P.) y estableciéndolas como la regla general para la elección de los servidores a cargo de las corporaciones públicas en los siguientes términos: “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

Pero en el presente, la ley o regulación sobre la selección y convocatoria pública para elegir a los contralores territoriales no ha sido expedida por el Congreso de la República(9), lo que para la sección electoral conlleva a afirmar que “no existe actualmente un mecanismo que permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores(10).

Y aunque la Constitución establece en los dos artículos mencionados que la “convocatoria pública” debe efectuarse bajo los términos establecidos en la ley, lo cierto es que el Congreso no ha regulado el asunto lo que afecta la definición específica de los patrones y derroteros para la elección de los contralores territoriales, pues tan solo cuenta con principalística constitucional, que aunque no resulta del todo insuficiente, es claro que el marco procedimental, de regulación particular y la logística de la convocatoria pública, desde su inicio y su materialización última en el acto declaratoria de elección, puede avizorarse en más de las veces con mucha amplitud.

No obstante, es innegable que artículo 4º superior establece el carácter normativo de la Carta y, en virtud del mismo, obliga a que sus preceptos sean acatados por todas las autoridades sin condicionamientos y descendiendo al tema puntual y de fondo, lo cierto es que impedir que los contralores territoriales sean elegidos a tiempo, afectaría otros valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público, aspectos fundamentales dentro de la arquitectura del Estado y del engranaje de la función pública y de la sociedad en general.

Así las cosas, a pesar de esa omisión legislativa y en virtud del carácter normativo de la Constitución Política, los concejos y las asambleas del país deben cumplir con la definición de una “convocatoria” de estirpe o alcance público, incluyente y participativa de todo el conglomerado, que tenga como fin elegir al contralor del ente territorial respectivo, cumpliendo a cabalidad los principios incluidos en los artículos 126 y 272 constitucionales.

La jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa no ha sido ajena a la situación que se vive frente a la selección de contralores territoriales, razón por la cual en aras de dar claridad, han considerado que el vacío legal referido puede concretarse por analogía. Como en efecto, se indicó en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y a partir de una Circular Conjunta expedida por la ESAP, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

La doctrina jurídica referida, motivada en una consulta elevada por el Ministerio del Interior, llevó a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación a proferir el concepto de 10 de noviembre de 2015 (rad. 2254), en el que se diferenció los concursos públicos de méritos y las convocatorias públicas, advirtiendo que en este último existe un grado mínimo de discrecionalidad a favor de la corporación pública para elegir al servidor, ya que esto lo puede efectuar legítimamente con cualquiera de las personas que haya satisfecho los requisitos establecidos previamente para ocupar el cargo. En lo demás, esa Sala manifestó que los concursos y las convocatorias son “compatibles” en cuanto a los principios, los métodos y los procedimientos que los componen.

A partir de lo anterior y de conformidad con el artículo 8º(11) de la Ley 153 de 1887, que fue declarado exequible en la Sentencia C-083 de 1995, se señaló que la analogía puede ser usada en el ámbito del derecho administrativo siempre que se tengan en cuenta los límites de la figura(12). Bajo esta condición concluyó que la elección de los contralores territoriales sí puede ser orientada mediante la analogía, por las normas que reglan el concurso de los personeros (L. 1551/2012 y el D.R. 2485/2014), ya que estas disposiciones garantizan el cumplimiento de los principios enlistados en el artículo 272 inciso 4º de la Constitución. Sobre el particular ilustrativo resulta el siguiente aparte:

Así las cosas y como quiera que según lo analizado anteriormente la convocatoria pública de los artículos 126 y 272 de la Constitución Política responde en esencia a los mismos principios y finalidades de los concursos públicos de méritos, la Sala encuentra perfectamente viable que mientras el Congreso de la República regula de manera específica la materia, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales cumplan la función constitucional de elegir contralores territoriales mediante la aplicación analógica de las normas que regulan los concursos, con la salvedad, como se dijo, de que no habría orden de prelación en la lista de elegibles. Lo contrario —no aplicar la reforma constitucional o dar completa liberalidad a los órganos electores para adelantar las convocatorias públicas dirigidas a seleccionar los candidatos a contralor— iría en contra del carácter vinculante de la Constitución y del efecto útil de la norma, además de que desconocería, precisamente, el principio de legalidad”.

En desarrollo de esa doctrina, la autoridad pública consultante acogió el concepto y expidió la Circular Conjunta 100-005-2015 el 24 de noviembre de 2015 expedida por el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la ESAP, como se lee de la literalidad del siguiente aparte: “En consecuencia, las actuales asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales deberán adelantar la convocatoria pública para la elección de contralores por parte de los miembros de las corporaciones que se posesiones el 1º de enero de 2016, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 1551 de 2012 y en el Decreto 1083 de 2015”.

Es decir, como opción, para regular la elección de contralores, la convocatoria y la selección respectiva puede regirse por aplicación analógica las reglas que rigen el concurso de los personeros, en lo que sea compatible y sin observar el estricto orden de calificación, no existiendo obligación de elegir el que obtenga el mayor puntaje o ponderación, como sí impone el concurso de méritos.

5. Estudio de los reparos consignados en los recursos de apelación.

Valga recordar que el asunto en la fijación del litigio, está contenida en términos bastante amplios, que permiten entonces sean complementados con la argumentación de los recursos de apelación, lo que otorga al juez ad quem un margen de análisis mayor, al encontrar que consistía en determinar la nulidad del acto declaratorio de elección y de los actos reguladores del concurso, porque la demandada NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ no cumplía con los “requisitos exigidos por la Constitución, la ley y los actos administrativos reguladores del concurso de elección de contralor distrital, en los términos previstos en el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (fl. 657 vto. cdno. 4).

5.1. Fallo extrapetita.

Argumento devenido de las apelaciones de la parte demandada y del Concejo Distrital de Cartagena.

Dentro de la figura de la congruencia(13) del fallo, su previsión en forma concreta se lee en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consagra el contenido de la sentencia, en los siguientes términos: “La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.// En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.// Para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas (…)”, aunque valga aclarar que la congruencia se aplica a todas las decisiones judiciales.

Así las cosas, la congruencia está dada por la identidad entre lo pedido y lo argumentado con lo decidido, teniendo como excepción a la regla, aquellos asuntos en que el operador jurídico puede decidir de oficio o que la ley le impone, o los temas que se encuentran cobijados por figuras como las presunciones o los efectos jurídicos que son ope legis.

Dentro de las modalidades, frente a la postulación de la parte actora, se encuentra la incongruencia por fallo extrapetita, que se marca a partir de la causa petendi planteada por el actor, como parámetro para verificar si la decisión se encuadró dentro de los precisos límites de esa postulación pretensional, o a veces, en si se exceden los planteamientos por la parte demandada en sus postulaciones.

El fallo es extra petita, cuando el juez se pronuncia sobre asuntos que no fueron materia de controversia y, claro está, que si lo hace no sea de aquellos asuntos de excepción que se mencionaron antes. Es decir, el soporte de esta clase de incongruencia es que la temática que asume el operador la inexistente dentro del contenido del proceso, para contrastarlo con las otras dos modalidades, a saber: el fallo ultra petita, en el que estando dentro de los temas objeto de análisis y que le dan competencia, el juez excede los límites legales o los que las partes judicializaron o el citra pretita, que omite el pronunciamiento dentro de la temática que la parte le expuso.

La situación en el Contencioso Administrativo, se ve matizada con otro componente como es, la justicia rogada dentro de los juicios en los que se conoce sobre la legalidad del acto administrativo o electoral y que se materializa en las censuras de violación y su concepto argumentativo, conforme lo dispone el artículo 162 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al prever “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, pues alrededor de éstas, el juez de lo contencioso administrativo, quien tiene jurisdicción rogada, no podrá asumir el estudio de censuras que el demandante no planteó en su demanda o que el demandado no arguyó en la contestación. Por contera se verá limitado, principalmente, por las pretensiones y por las censuras de la violación.

Dentro de tal limitación, no se incluyen ni las decisiones que son ínsitamente consecuenciales, ni los argumentos jurídico-normativos y probatorios que nutren el estudio y decisión, en tanto debe tenerse claro que se trata del juez de la legalidad objetiva del acto electoral.

Descendiendo al caso concreto y, en atención a que dos de los apelantes plantearon de un lado que la demanda no contiene causal específica de nulidad y que se presentó fallo extra petita al adoptar la decisión con fundamento en la violación al principio de transparencia y a la ausencia de terna (véase recursos de apelación de la demandada y del Concejo Distrital de Cartagena), en tanto, fueron aspectos supuestamente no planteados en la demanda, la Sala asumirá el estudio de la congruencia:

Se encuentra que en la demanda, las pretensiones incoadas, de una parte, fueron la nulidad del acto de elección, con especificación en que la demanda, “no (cumplía) con los requisitos exigidos por la Constitución, la ley, actos administrativos reguladores del concurso de elección del Contralor, tal como lo exige el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (ver pretensión primera de la demanda, fls. 1 y 2 cdno. ppal. del tribunal). Y dos restantes pretensiones, consistentes en que se comunique la sentencia a las diferentes autoridades y que, subsidiariamente, se inapliquen las resoluciones 170 de 22 de diciembre de 2015, 180 de 24 de diciembre de 2015 y 184 del 31 de diciembre de 2015, expedidas por el Concejo Distrital de Cartagena (pretensiones segunda y tercera).

Incluso en los fundamentos de hecho, se relataron supuestos que dan cuenta que sí hubo planteamiento por la parte actora, la Sala hace referencia al hecho 2.10 y 2.11 del capítulo de antecedentes de esta providencia, en los que se indicaron: i) la votación para la elección fue fijada para el 8 de enero de 2016 y se debía realizar sobre la terna escogida por el concejo distrital, asesorado por NEUROMIND SAS, pero en realidad fue una dupla porque la entonces aspirante NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ obtuvo un puntaje equivalente a 70 y en el consolidado de pruebas de conocimiento y valoración de antecedentes de 65 puntos (hecho 2.10), e ii) la inclusión de la aspirante FONTALVO HERNÁNDEZ, fue posible frente a una interpretación equivocada, sesgada y amañada para favorecerla, al confundir la equidad de género en los términos de la Ley 581 de 2000 y contrariar el artículo 125 de la Constitución. Es más, al momento de la elección, en la terna solo quedaba un único candidato, pues aunado a la imposibilidad de FONTALVO HERNÁNDEZ de estar como integrante de la terna, el aspirante que había quedado de primero, dimitió de su aspiración antes de la elección y, quedaba solo el segundo candidato, “por lo tanto la elección nunca debió adelantarse por carencia de terna” que es la exigida por la ley (hecho 2.11).

Por otra parte, en los fundamentos jurídicos de la demanda, la invocación normativa se centró en la transgresión del numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual reforzó con la violación de los artículos 4º, 6º, 29, 122, 125, 272 de la Constitución Política; 28 de la Ley 909 de 2004; 26 de la Ley 1551 de 2012; 5º y 7º de la Ley 581 de 2000.

El concepto de violación se sustentó en causales de falsa motivación, expedición irregular, desviación de poder, violación del debido proceso de los concursantes, que tuvieron un único punto de convergencia, atinente a la no aplicación del mérito.

Y dentro de esa acusación, glosó que el Concejo Distrital de Cartagena, al expedir la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, aplicó en forma errada, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y transgredió el artículo 5º de la Ley 581 de 2000, que dispone que la obligatoriedad de la ley de cuotas o de género, no se aplica a los eventos en que el cargo deba accederse por concurso de méritos y, desconoció su propia regulación (Res. 146/2015) en la que determinó que la prueba de conocimientos era eliminatoria.

El concejo distrital confundió la participación paritaria del concurso con la terna como resultante del consolidado de las etapas del concurso, por cuanto de la sumatoria final de puntajes puede no aparecer una mujer elegible, toda vez que entre a regir la directriz del mérito y no la del género.

El artículo 4º de la Constitución Política consagra la prevalencia de la Carta frente a las demás normas, esto por cuanto el Concejo Distrital de Cartagena al expedir la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, aplicó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mal interpretándolo y de paso violó flagrantemente la ley, por cuanto el artículo 5º de la Ley 581 de 2000 se impone cuando al cargo se accede por concurso de méritos, pero el Concejo, desvió el poder y consignó así una falsa motivación en la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, valiéndose para el efecto de sesgos y falacias tales como la aplicación del principio de ACCIONES AFIRMATIVAS, de protección a las condiciones vulnerables de un elemento social por cualquier desventaja que tenga frente al actor, pero nunca en un concurso de méritos, como el mismo Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil(14), lo dejó en claro, al indicar que la aplicación del deber de equidad de género no debe atentar contra el mérito de los concursos.

La Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015 es abiertamente contraria al artículo 5º de la Ley 581 de 2000, porque confunde la participación paritaria del concurso para los dos sexos, con la terna como resultante del consolidado de las etapas del concurso, pues del consolidado, puede perfectamente no aparecer una mujer, siendo que la directriz del concurso es el mérito y no el género.

Se ha violado el artículo 6º de la Constitución Política, pues a sabiendas de que la Ley 581 de 2000, esa misma que alegó para desviar poder y violentar el debido proceso de los otros concursantes, establecía las excepciones para apegarse solamente al mérito de las personas, porque de acuerdo al artículo 209 de la Constitución, el Estado tiene unos fines, los cuales deben ser garantizados a través de los servidores públicos, como agentes directos que deben acatar los postulados del artículo 6º Superior.

El concejo distrital se extralimitó en sus funciones, al modificar una Resolución 170 de 2015, solo buscando favorecer a la elegida, pues ya el procedimiento se encontraba reglamentado en esa resolución, en el que se indicó que la prueba de conocimientos era eliminatoria, es decir, quien lo la superara no podía continuar en el concurso.

Al advertir esta situación, el Concejo de Cartagena, procedió a expedir las resoluciones 170, 180 y 184 de 2015, a fin de acomodar el concurso y así garantizar la continuidad de la actual Contralora dentro del proceso de selección.

El numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece la procedencia de la acción cuando se nombre a personas que no reúnen las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. Así las cosas, el acto de elección del contralor de Cartagena, fue indebidamente realizado, por haber acomodado mediante actos administrativos de trámite, el concurso para la contralora electa, con lo cual violó el debido proceso (art. 29 de la C.P.), y se vieron afectados los derechos de los demás al no garantizarse el principio de transparencia en el proceso.

Indicó que el artículo 125 superior establece que los funcionarios cuyo sistema de elección no se ha establecido por la ley, será adelantado por concurso público, que conlleva el principio de transparencia y exige que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, lo cual debe armonizarse con el artículo 272 ibídem.

El precepto constitucional fue manipulado y violado groseramente por el Concejo Distrital de Cartagena, al valerse de la palabra “terna” para entender que la Ley 581 de 2000 no se aplicaba al concurso, sino a la terna final como consolidado de los puntajes. A juicio del demandante, la realidad de esta norma en cita es que precisamente el artículo 5º, le indica al Concejo de Cartagena, en qué caso se debe atender al mérito por encima de la conformación de las listas de género. Citó la Sentencia C-437 de 2013.

Mediante la Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015 había reglamentado el concurso, el concejo distrital no podía introducir adendas o enmiendas de manera unilateral, lesionando así el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, atinente a la fuerza obligatoria de las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria.

El actuar defectuoso y grosero del Concejo Distrital de Cartagena, con el que transgredió el artículo 29 de la Constitución, fue advertido por el juez de tutela, por cuanto la demanda de amparo que incoara el señor Rafael Ricardo Camargo Jiménez contra el Concejo de Cartagena, fue acogida en sus pretensiones, en sentencia de 3 de febrero de 2016 por el Juzgado 4º Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías (Rad. 13001407100420150025500) y, luego en sentencia de 8 de febrero de 2016, al encontrar vulnerado el debido proceso debido a la falta de cumplimiento de los requisitos legales del concurso, en su claro empeño por favorecer a la Contralora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ.

Por su parte, la sentencia del tribunal a quo, mencionó lo de la ausencia de integración de la terna, precisamente, porque a su juicio, la señora FONTALVO HERNÁNDEZ no había superado la prueba eliminatoria y ello no se compadecía con las exigencias de la convocatoria y en ese ítem expuso el régimen aplicable a la elección de contralores y la posibilidad de modificación excepcional de los términos y condiciones de una convocatoria pública y el por qué consideraba que la habilitación de la entonces aspirante no era aceptable y en esa égida, ahondó en el principio de transparencia que se vio vulnerado por los actos que le permitieron a la demandada continuar en el proceso de selección, bajo la figura intitulada por la Resolución 170 de 2015, como “habilitar a…”.

De lo anterior, la Sección Quinta encuentra que la litis se desarrolló dentro de la nulidad electoral, en la falta de requisitos legales y constitucionales para ejercer el cargo, de cara a aquellos particulares y específicos, que en el ámbito competencial del concejo distrital y que a partir de su autonomía, determinó en la convocatoria pública, integrando al bloque de constitucionalidad y legalidad de la elección de contralora, las normas que él mismo profiriera dentro de su competencia al plasmarlos en la convocatoria, así que no encuentra la Sala, exceso de pronunciamiento, más allá de lo planteado por las partes, como se evidencia de la causa petendi y los fundamentos fácticos y normativos.

Es innegable que la sentencia de primera instancia se centró en determinar si la demandada cumplía con los requisitos para el cargo, para concluir que ello no había acontecido, al no superar el puntaje mínimo de la prueba de conocimientos, el cual había sido preestablecido en la convocatoria, a razón de 80 puntos, y de los que la demandada solo obtuvo 70.

Por contera, siendo este tema de la prueba eliminatoria la censura principal en la que el actor encuadró las causales de nulidad electoral, para la Sala, sí queda subsumida en los requisitos legales y constitucionales que los aspirantes al cargo debían cumplir y, fue esta la ratio decidendi del fallo acusado de incongruencia, razón por la cual no encuentra que este haya sido extra petita. Aunado a lo anterior, la consideración sobre la ausencia de terna y la violación al principio de transparencia sí están manejados por la disertación que hiciera la demanda, pues se recaba en que todo tiene fundamento en el asunto de la prueba eliminatoria y su no superación del puntaje mínimo que fijó la convocatoria para continuar en el proceso de selección, para llegar a ser de los elegibles en la terna y tener la posibilidad de resultar electo, disposiciones que se advertían con carácter de permanencia. Así las cosas, esta censura de la apelación no prospera.

5.2. Los requisitos constitucionales y legales dentro del marco de la causal de nulidad electoral del artículo 275 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para decidir sobre este punto de la apelación, la Sala en primer término traerá al fallo, las probanzas que permiten encuadrar mejor lo acontecido en el periplo de la selección del ganador al cargo de Contralor y las vicisitudes que los apelantes invocaron en sus recursos, tales como la supuesta tensión de dos principios que se encuentran presentes en toda convocatoria pública, conforme al mandato del artículo 272 constitucional, el mérito y la equidad de género, para así determinar a quién de los apelantes favorece la razón conforme a derecho.

5.2.1. La cronología de lo probado.

5.2.1.1. El Acuerdo 20 de 27 de noviembre de 2015, “por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 018 de 2003, actualizado y concordado con los acuerdos Nos. 031 de diciembre 29 de 2005 y el 042 de diciembre 21 de 2006, conforme al Acto Legislativo 02 de 1º de julio de 2015” expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, obrante a folios 1.107 a 1.1.09 del cuaderno 6 del expediente del tribunal.

En este se reguló en título que se adicionó al Acuerdo 018 de 2003, el tema de la elección del contralor distrital, en el que se prevé que dicha designación se debe realizar dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que se inicia el período constitucional, previa convocatoria pública (art. 163) y consagró:

ART. 164.—El contralor distrital será elegido de entre una terna que resulte de la convocatoria pública adelantada por el concejo distrital y que (sic) en todo caso deberá garantizar que al menos uno de sus integrantes sea mujer. El concejo distrital efectuará los trámites pertinentes para la convocatoria, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, conforme a la ley. 

ART. 165.Etapas de la convocatoria pública para la elección de contralor. La convocatoria para la elección del contralor distrital tendrá como mínimo las siguientes etapas: 

a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la mesa directiva del concejo distrital, previa autorización de la plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el procedimiento que busca establecer los mejor calificados, de tal suerte que la corporación desarrolle la selección valorando y escogiendo entre los candidatos que han sido mejor calificados para la convocatoria, atendiendo la equidad de género, y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso y equidad de género. 

La convocatoria contendrá, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha y hora de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro de la convocatoria; fecha de publicación de los resultados de la convocatoria; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la ley; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso; 

b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto de la convocatoria; 

c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo. 

La convocatoria pública para la selección de los mejores para desempeñarse como contralor distrital comprenderá la aplicación de las siguientes pruebas: 

1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total de la convocatoria. 

2. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 

3. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración de la convocatoria”. 

5.2.1.2. La Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015, obrante a folios 102 a 120 del cuaderno principal del tribunal, “Por la cual se convoca y reglamenta la convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor (a) Distrital de Cartagena, conforme a lo establecido en el artículo 272 constitucional y se dictan otras disposiciones”, expedida por la mesa directiva de dicho corporativo.

5.2.1.3. La Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015 de la mesa directiva del Concejo Distrital de Cartagena, “por medio de la cual se adopta una decisión dentro de la convocatoria pública contenida en la Resolución 146 de 2015, por medio de la cual se convoca y reglamenta la convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor (a) Distrital de Cartagena, conforme a lo establecido en el artículo 272 constitucional y se dictan otras disposiciones” (fls. 67 a 74 cdno. 5 del Exp. del tribunal).

En esta se decidió:

ART. PRIMERO.—Habilitar para continuar con la fase de valoración de antecedentes, los tres primeros puntajes obtenidos en las prueba de conocimientos, así:

CandidatoIdentificaciónPuntaje prueba de conocimiento
José David Morales73.154.24095
Iván Sierra Porto73.167.27793
Nubia Fontalvo Hernández45.753.69870

(…)”. 

Se explicó que la convocatoria inicial previó que debían desarrollarse los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la referida elección y, que la terna para la designación se elaboraría con los mejores calificados, en los que al menos uno de sus miembros sería mujer, para respetar el principio de equidad de género.

No obstante lo anterior, atendiendo a los resultados de la prueba de conocimiento, en los que solo dos varones superaron el mínimo establecido “y el tercer puesto lo ocupa, una mujer, pero que no alcanza a obtener el puntaje mínimo clasificatorio”, el Concejo Distrital de Cartagena, dijo que con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-371 de 2000, dio aplicación a acciones afirmativas, que permiten dar un trato diferencial a quienes ostentan condiciones de vulnerabilidad frente a las prácticas sociales, a fin de materializar la igualdad sustancial, que en letras de la Corte es remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo para las personas y grupos en condiciones de inferioridad.

Indicó que conforme al Acto Legislativo 02 de 2015, la equidad de género emerge como un criterio imperativo constitucional, con carácter vinculante frente a los procesos de selección de contralores locales, que en armonía con el artículo 6º de la Ley 581 de 2000, impone que la terna deba estar integrada, por lo menos, con una mujer. Conforme con el artículo 49 de la Resolución 146 de 2015, la terna se conformaría al menos con una (1) mujer, para respetar así el principio de equidad de género.

Así las cosas, es dable aplicar acciones afirmativas a favor de las mujeres que participaron en la convocatoria pública, teniendo en cuenta que los tres primeros puntajes resultantes de la prueba de conocimientos, en armonía con la posibilidad constitucional de aplicar la máxima de que cuando se presenten entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera la más garantista o la que permita la aplicación, de forma más amplia, del derecho fundamental.

No obstante, en este punto la Sala Electoral no observa que a la mesa directiva le haya sido delegada la competencia por parte del concejo distrital en pleno, de modificar la convocatoria en sus dispositivos sustanciales y con vocación de permanencia.

5.2.1.4. La Resolución 180 de 24 de diciembre de 2015, que obra de folio 121 a 122 ibídem, “Por la cual se modifica el cronograma contemplado en la Resolución 146 de 2015” expedida por la Mesa Directiva del Concejo Distrital, con el único propósito de ampliar el plazo para sustentar las reclamaciones.

5.2.1.5. La Resolución 171 de 22 de diciembre de 2015(15), “Por la cual se consolida el puntaje de la prueba de conocimientos y valoración de antecedentes dentro de la convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor Distrital de Cartagena”, en la que se decidió:

ART. PRIMERO.—Publicar el consolidado de las pruebas de conocimiento y valoración de antecedentes, así: 

1. CONSOLIDADO DE PONDERACIÓN

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ver tabla
Nombre candidatoCédulaPrueba de conocimientos/ 70%Valoración de antecedentesResultado parcialEntrevista 10%Total final
José David Morales Villa73.154.52066.6%17.7%84.2--
Iván de Jesús Sierra Porto73.167.27765.1%14%79.1--
Nubia Fontalvo Hernández45.753.69849%16%65.0--

ART. SEGUNDO.—Los candidatos preseleccionados dentro de esta etapa, pueden consultar el detalle de su calificación en las instalaciones del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, secretaría general, Edificio Galeras de la Marina, en horarios hábiles. Los demás participantes dentro del concurso podrán solicitar por escrito a la secretaría general del concejo los resultados de las pruebas”. 

5.2.1.6. La Resolución 184 de 31 de diciembre de 2015, que reposa de folios 123 a 126 ibídem, “por la cual se establece la terna para proveer el cargo de Contralor (a) Distrital de Cartagena, conforme a lo establecido en el artículo 272 Constitucional”. En los considerandos, se relata que a la etapa de inscripción se presentaron 57 ciudadanos, de los cuales luego de la verificación de requisitos básicos, se admitieron 52 aspirantes, quienes absolvieron la prueba de conocimientos académicos y, luego de las reclamaciones, el 28 de diciembre de 2015 se publicaron los resultados que corresponden a los tres primeros lugares:

CandidatoIdentificaciónPuntaje prueba conocimiento
José David Morales73.154.24096
Iván Sierra Porto73.167.27793
Nubia Fontalvo Hernández45.753.69874

Y en forma textual, en la parte considerativa, numeral 6º, indicó:

“En esta prueba, se obtuvo una calificación por encima del puntaje mínimo establecido por dos ciudadanos varones y el tercer lugar el puntaje lo ocupó una mujer, por lo que se emitió por parte de la mesa directiva la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, a efectos de habilitar para continuar con la fase de valoración de antecedentes…” (fl. 125 ib. Subrayas y negrillas fuera de texto).

5.2.1.7. Las decisiones de tutela.

5.2.1.7.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena (Bolívar), en sentencia de 3 de febrero de 2016(16), amparó el derecho al debido proceso de RAFAEL RICARDO CAMARGO JIMÉNEZ y de IVÁN SIERRA PORTO contra el CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, pero fue anulado, en razón a que no se dio oportunidad a la señora FONTALVO HERNÁNDEZ, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.

5.2.1.7.2. Ese mismo Juzgado, luego de rehacer el trámite que anuló, mediante fallo de 8 de febrero de 2016, amparó el derecho al debido proceso de los señores antes referidos. En consecuencia, ORDENÓ al Concejo Distrital de Cartagena “retrotraerse a la etapa de entrevistas del proceso para elegir Contralor Distrital de Cartagena, momento en que se consolidó el vicio” y que en el término de diez días llevara a cabo las entrevistas, sumara puntajes y designara contralor, “siendo llamados a ser entrevistados los aspirantes NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ e IVÁN SIERRA PORTO, por cuanto lograron integrar la lista de elegibles respectiva, de la cual hacía parte el señor JOSÉ DAVID MORALES VILLA, cuya declinación a ser elegido milita en autos. Así las cosas, por sustracción de materia, el actual nombramiento de la doctora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ como contralora distrital queda sin efectos”.

Dentro de las consideraciones, el operador del amparo, acotó que la acción de tutela es procedente para controvertir actos administrativos expedidos en el marco del concurso público de méritos, aun cuando existen otros medios de control jurisdiccional, e indicó lo que a su juicio es la posición de la Corte Constitucional, en cuanto a que las acciones contencioso administrativas, no protegen en igual grado que como lo hace la acción de tutela, los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, debido a la congestión del aparato jurisdiccional que conlleva a que el agotamiento de aquellas implique la prolongación de la vulneración en el tiempo.

Indicó que como el concurso de méritos fue el mecanismo escogido por el legislador para proveer el cargo de Contralor, de conformidad con el mandato constitucional 125, en el que se privilegia el mérito, desechando criterios como el favoritismo y el nepotismo y alejándose de consideraciones individuales o arbitrarias.

Luego de analizar las generalidades del derecho al debido proceso, y las posibles medidas de restablecimiento, en las que encontró la viabilidad de suspender el concurso o de algunas de sus etapas, descendió al caso concreto, en el que advirtió que el concejo distrital saliente, cuyo período finalizaba el 31 de diciembre, era incompetente para haber realizado la entrevista y elegido contralor, pues debido a su vencimiento de período, solo le correspondía convocar y adelantar la selección, pero la entrevista y elección debía efectuarla el concejo distrital entrante que tomaba posesión el 1º de enero de 2016.

En consecuencia, explicó que debía retrotraerse el proceso eleccionario, al momento en que se hizo evidente el vicio, esto es, a la etapa de entrevista e impuso que debían ser llamados la demandada FONTALVO HERNÁNDEZ y el aspirante IVÁN SIERRA PORTO, quienes antes de consolidarse el vicio, lograron integrar la lista de elegibles, de la cual también hacía parte el señor José David Morales Villa, quien declinó su aspiración y agregó: “así las cosas, por sustracción de materia, el actual nombramiento de la doctora FONTALVO HERNÁNDEZ, como contralora distrital quedará sin efectos, hasta tanto se subsane el defecto anotado, y sin perjuicio de que pueda ser nuevamente elegida por la votación mayoritaria del concejo distrital actual, en las mismas condiciones en que fue elegida el pasado 8 de enero de 2016”. Finalmente, indicó que no encontró acreditada la vulneración al derecho a la igualdad (fls. 51 a 75 cdno. ppal. Exp. tribunal).

No obstante, se advierte que no se pronunció sobre el tema principal que plantearon los tutelantes y, era que la señora FONTALVO HERNÁNDEZ a pesar de tener un puntaje inferior al clasificatorio, le fue viable llegar al final, en virtud de la ley de cuotas, a lo que el tutelante calificó como una indebida interpretación respecto al concepto y aplicación de la equidad de género.

5.2.1.7.3. El juzgado en cita, mediante auto de 10 de febrero de 2016, accedió a aclarar el fallo conforme lo solicitó la tercera vinculada NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, en relación con que el nombramiento de 8 de enero de 2016, quedaba sin efectos, hasta que se subsane el defecto anotado y, sin perjuicio, de que pueda ser nuevamente elegida por la votación mayoritaria del concejo distrital actual y, negó la solicitud de adición, aclaración y complementación de la parte tutelante, atinente a que se especificara que la lista de elegibles debía ser integrada exclusivamente por las personas que se encuentren habilitadas en un mínimo de 80 puntos (fls. 76 a 77 ib.).

5.2.1.7.4. El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, mediante fallo de 31 de marzo de 2016, que reposa a folios 87 a 97 ib., confirmó la sentencia de 8 de febrero anterior, que accedió parcialmente a las pretensiones de tutela, pues amparó el debido proceso, pero negó la protección del derecho a la igualdad. Consideró que estaba frente a un hecho superado, en tanto el trámite había sido rehecho y resultó elegida, por segunda vez, la señora FONTALVO HERNÁNDEZ y, agregó, respecto de los reparos frente a la conformación de la lista de donde se escogió a la actual contralora, arguyó que la tutela no es el medio idóneo para ventilar dicha cuestión, pues ello debe ser dilucidado ante los jueces naturales, esto es, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro de las acciones ordinarias.

5.2.1.8. La Resolución 029 de 11 de febrero de 2016, obrante a folios 692 a 694 del mismo cuaderno, “por medio de la cual se acata la orden impartida por el Juez Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Cartagena - Bolívar, dentro del fallo de tutela” expedida por la Mesa Directiva del Concejo Distrital. En esta se indicó que en cumplimiento de dicha decisión, las entrevistas se sujetarán a las reglas establecidas en la Resolución 146 de 2015, en los artículos 32(17), 33(18) y 34(19), quedando el cronograma reestructurado en fechas desde la citación a entrevista hasta la elección de Contralor, la cual en principio, se había previsto para el 31 de diciembre de 2015, pero en razón a la orden de amparo, se reagendó para el 21 de febrero de 2016. Este acto fue aclarado por la Resolución 030 de 12 de febrero de 2016 de la Mesa Directiva del Concejo de Cartagena, obrante a folio 695 siguiente, en el sentido, de citar a los aspirantes IVÁN SIERRA PORTO y NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, para entrevista y “…se deja sin efecto el Artículo segundo de la Resolución Nº 029 de 11 de febrero de 2016”, es decir, la sujeción a las reglas de prueba de entrevista (art. 31), citación y realización de prueba de entrevista (art. 32) y publicación de resultados (art. 33), de acuerdo a la Resolución 146 de 2015.

5.2.1.9. En Resolución 037 de 17 de febrero de 2016, expedida por la Mesa Directiva del Concejo, que reposa a folio 696 ib., se modifica la Resolución 029 de 2016 para ajustar nuevamente el cronograma, desde la publicación de resultados de las entrevistas, las reclamaciones y los resultados luego de éstas, manteniendo la elección para el 21 de febrero de 2016.

5.2.1.10. Mediante Resolución 085 de 20 de febrero de 2016, expedida por la mesa directiva del concejo, obrante en folios 697 a 698 ib., “por la cual se culmina la orden impartida por el Juez Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena Bolívar, dentro del fallo de tutela…” y consolidó los resultados de las entrevistas de quienes el juez de tutela ordenó se rehiciera la actuación, correspondiendo ambos aspirantes un porcentaje de 5.5%, lo cual arroja como puntaje consolidado o sumatoria, 84.6 puntos para el aspirante IVÁN SIERRA PORTO y, para la aspirante NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, 73.3 puntos y, ordenó que el consolidado de este resultado se pusiera en conocimiento de la plenaria del concejo.

5.2.1.11. El acto declaratorio de la elección, que corresponde al Acta de sesión ordinaria 040 de 21 de febrero de 2016, que reposa a fls. 148 a 155 ibídem), en cuya discusión se refirieron a las decisiones del juez de tutela del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, a las que consideraron de obligatorio cumplimiento y a los impedimentos y recusaciones. Se contiene en ésta la relación de la votación nominal del Concejo Distrital de Cartagena que dio la victoria a la demandada, que da cuenta que de los 19 concejales, 14 dieron su voto favorable a la señora NUVIA FONTALVO HERNÁNDEZ, quien resultó elegida y en ello se ratificó la plenaria y, la elegida tomó posesión del cargo en la misma sesión.

5.2.1.12. Juicio disciplinario.

La Resolución de 23 de diciembre de 2016, expedida por la Viceprocuraduría General de la Nación, obrante a folios 178 a 228 del cuaderno 5 del expediente del Tribunal, revocó el fallo de primera instancia de 6 de septiembre de 2016, proferido por el procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, para en su lugar, absolver de responsabilidad disciplinaria a los Concejales Distritales de Cartagena, en tanto las conductas endilgadas son atípicas, de cara al numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, toda vez que las normas fundamento de la selección de contralores no concretan el incumplimiento de deberes por las conductas descritas.

Sintetizó que la acusación recayó sobre las presuntas irregularidades en que pudieran estar incursos los referidos Concejales, con ocasión del proceso de elección de la contralora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, quien no alcanzó el puntaje mínimo de 80 puntos de la prueba de conocimientos, lo cual le impedía seguir en el concurso; sin embargo, fue incluida en la lista de elegibles, por requerirse una mujer en la terna, para cumplir con el principio de equidad de género.

A lo largo de la decisión disciplinaria las consideraciones convergen en que las normas señaladas como infringidas, no permiten concretar el deber violentado ni la prohibición por extralimitación de funciones, que es el supuesto normativo del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que contiene los deberes de todo servidor público. Concluyó “…en estricto acatamiento y apego al principio de legalidad- tipicidad, llama la atención sobre el hecho de que los deberes funcionales de los investigados no están consagrados en las normas sustanciales, presuntamente violadas, lo cual no satisface el principio de tipicidad, elemento sin el cual no es posible atribuir responsabilidad disciplinaria a los investigados”.

5.2.2. Lo que se concluye.

Visto el acervo probatorio in extenso, para efectos de pronunciarse sobre si la demandada reunía o no los requisitos constitucionales o legales para ocupar el cargo, la Sala Electoral considera que, en efecto, para la elección de contralores, los concejos locales, gozan de autonomía para regular dicha selección, sólo que debe seguir los principios constitucionales previstos en el artículo 272 de la Carta.

En respuesta a esa autonomía constitucional que se predica de esta especial selección de contralor, en cuyo lineamiento solo se requiere de una convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y de equidad de género.

Siendo viable acudir al derecho supletivo (legislación aplicable a otros cargos como el de Personeros), pero en defecto del régimen propio (regulación de la corporación), si y solo sí, así lo ha previsto expresamente. De lo contrario, no es posible acudir a otra normativa.

Así las cosas, para el operador jurídico que analiza la regulación aplicable, se impone acudir primero a la reglamentación propia y exclusiva expedida por el corporativo nominador, dentro de su autonomía de auto regulación.

En efecto, en la Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015 o convocatoria de la elección del Contralor de Cartagena, en los motivos de este acto, el concejo distrital tiene claro las diferencias entre el concurso de méritos y la convocatoria pública, e indica que la convocatoria constituye la norma reguladora de todo proceso y es obligatoria y vinculante para el concejo como para los participantes y contiene las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de méritos para su selección.

En forma perentoria indicó que con las pruebas y el análisis de las hojas de vida, el concejo elaboraría la terna con los mejores calificados, en la que al menos uno de sus miembros sea mujer con lo cual se cubrirá la vacante del empleo de contralor (a) distrital, respetando el principio de equidad de género” (fl. 103 cdno. ppal. Exp. del tribunal).

En el artículo 5º, como requisitos de participación se plasmaron los previstos en el artículo 272 superior, en la Ley 42 de 1993 y en la Ley 136 de 1994 (ser ciudadano colombiano, mayor de 25 años, profesional con título universitario y haber ejercido funciones públicas por un término anterior no inferior a dos años. La falta de estos requisitos o la inscripción extemporánea o su radicación en lugar diferente al previsto o estar incurso en causal de inhabilidad incompatibilidad u omitir la firma en el formulario de inscripción, entre otros, da lugar a la inadmisión o exclusión de la convocatoria (art. 6º). Las causales de exclusión podrán aplicarse en cualquier momento de la convocatoria (parágrafo único). En el artículo 15, se consagra que la convocatoria puede modificarse o complementarse, en cualquier aspecto por el Concejo Distrital de Cartagena. En el artículo 20, se dispuso que la lista definitiva de admitidos, hacía viable continuar en la convocatoria y que no podrían participar en el proceso de elección quienes no acreditaren oportunamente el cumplimiento de los requisitos.

A partir del capítulo IV, intitulado pruebas, en el artículo 21 se indicó que las pruebas a aplicar, el carácter y su ponderación, tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación y para establecer la clasificación de los aspirantes, respecto de las competencias y calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo. El concejo distrital, se decantó porque la valoración de estos factores se efectuara mediante medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente establecidos:

PruebasCarácterPeso porcentualPuntaje máximo establecidoPuntaje mínimo de aprobación
Competencias básicas y funcionalesELIMINATORIO70,00%10080
Valoración de antecedentesCLASIFICATORIO20,00%100NO APLICA
EntrevistaCLASIFICATORIO10,00%100NO APLICA
Totales 100,00%300 

En el artículo 22, describió y precisó la finalidad de las pruebas escritas sobre competencias básicas y funcionales, al indicar que el propósito de la misma, es evaluar y calificar los niveles de dominio sobre los saberes básicos que quien aspira debe conocer. Por su parte, la de competencias funcionales, es para determinar la capacidad de hacer, de ejercer el empleo, que se define con base en el contenido funcional. Esta prueba, permite establecer, además del conocimiento, la relación entre el saber y la capacidad de aplicación de dichos conocimientos.

Su criterio igualitario está dado, en que se aplicará luego de haber citado a todos los aspirantes admitidos. Y en el artículo 26, se previó el carácter eliminatorio de esta prueba, en forma clara y contundente, en los siguientes términos: “para continuar con el proceso el aspirante debe obtener un puntaje mínimo de ochenta (80) puntos en la prueba de conocimientos”.

Y, en forma armónica, en el artículo 28 y, para un mayor orden, se previó que se expediría una lista definitiva de aspirantes que continuarían en la convocatoria, luego de la prueba de conocimiento y competencias básicas y funcionales. En el artículo 32, respecto a quienes pasarían a entrevista, consagró en forma perentoria que “solo podrá presentar la prueba de entrevista…, quien haya pasado la prueba de conocimientos…”. Y en el artículo 34, al referirse al análisis de la experiencia y formación, se indicó que únicamente se evaluarían “a quienes hayan pasado la prueba de conocimientos básicos”. (Destacados de la Sala).

Posteriormente, y para la temática que ocupa la atención de la Sala, el artículo 49, sobre la conformación de la terna, indicó en forma textual lo siguiente:

“El Concejo Distrital de Cartagena considerará los resultados publicados debidamente ponderados por el valor de cada prueba dentro del total de la convocatoria pública y conformada la terna con los mejores calificados, en la que al menos uno de sus miembros sea mujer, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de contralor Distrital, respetando el principio de equidad de género”. (Destacados de la Sala).

Por otra parte, el concejo, reguló la convocatoria, a tal punto, que en artículo 50, consagró las hipótesis que darían lugar a la modificación de lista de elegibles por parte del concejo distrital, a saber: i) por exclusión de participante derivada de error aritmético en la sumatoria de puntajes obtenidos en las distintas pruebas; ii) por las solicitudes de corrección de resultados o de datos y, por reclamaciones presentadas y resueltas con adición de aspirantes o reubicación, cuando se compruebe que hubo error, caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponde y, iii) cuando se compruebe que algún aspirante incurrió en uno o más de los hechos mencionados.

Pues bien, se advierte que en la propia regulación, que ab initio, los requisitos con los que el Concejo Distrital de Cartagena pretendió llegar a la selección del contralor, dentro de los principios de objetividad, se compuso de los requisitos generales constitucionales y legales, como se lee, en la Convocatoria que se contiene en la Resolución 146 de 2015, cuando en su artículo 5º, dispuso, como requisitos de participación los previstos en el artículo 272 superior, en la Ley 42 de 1993 y en la Ley 136 de 1994 (ser ciudadano colombiano, mayor de 25 años, profesional con título universitario y haber ejercido funciones públicas por un término no inferior a dos años).

Al punto que indicó que a falta de estos requisitos, junto con la inscripción extemporánea o de radicado en lugar diferente al previsto, o el estar incurso en causal de inhabilidad y con la omisión de firma en el formulario de inscripción, entre otros, darían lugar a la inadmisión o exclusión de la convocatoria (art. 6º).

Pero, como se indicó en párrafo anterior, ha de tenerse claro que la posibilidad de modificación de una convocatoria, no puede abarcar aspectos normativos sustanciales y con vocación de permanencia; aunado a que la posibilidad de modificación está en cabeza del concejo distrital en pleno, de quien no se observa, haya delegado en su mesa directiva tal posibilidad, emergiendo en forma sutil, un factor de incompetencia que se indica a título de mención, en tanto no constituyó censura en las postulaciones respectivas.

Y es que como ha sucedido con otros eventos de los cuales ha conocido la Sección Quinta, es el concejo, en su potestad de auto regulación, el que se limita, pues puede basarse tan solo en los requisitos generales -constitucionales y legales- para permitir la selección y escogencia del contralor de turno, sin que ello constituya un desmedro en los principios que deben regir la convocatoria u optar por una regulación híbrida entre convocatoria con matices de concurso o incluso someter a sus aspirantes a un real concurso. Es por ello, que en otros casos, cuando los demandantes han solicitado que se exija al concejo, la implementación de factores de calificación, sin que se haya previsto en la convocatoria, la Sala Electoral ha negado las pretensiones de nulidad de la elección. Así las cosas, se presentan eventos, como el que ocupa la atención de la Sala, que en aras de una mayor objetividad y transparencia, determinan factores de selección, que les permite alejarse de aspectos subjetivos, arbitrarios o de conveniencia en la designación del contralor y que ayudan a sustentarse en el real principio de mérito.

En efecto, el Concejo Distrital de Cartagena optó, por enriquecer la escogencia, mediante convocatoria pública, con altos parámetros objetivos, al destacar dos pilares de la selección, a saber: i) la presentación al Concejo elector de una terna y ii) puntajes eliminatorios y clasificatorios que dieran mayor igualdad a las justas de selección, garantizando así que solo los mejores calificados llegarían a conformar la terna.

La anterior afirmación se evidencia, incluso desde el Acuerdo 20 de 2015 y en la convocatoria 146 de 2015.

En el Acuerdo 20 de 27 de noviembre de 2015, el artículo 164, que relaciona en forma directa la conformación de la terna a los resultados de la convocatoria y, al prever las etapas de ésta, determina que la teleología de la convocatoria se centra en la búsqueda de los mejores calificados, para que el nominador —concejo distrital— discrecionalmente escoja de entre ellos, conforme a la previsión del artículo 165 del mencionado Acuerdo 020. Por su parte, la convocatoria, contenida en la Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015, precisó las directrices que tuvo claras y que se habían plasmado en el Acuerdo 020, al consagrar que para lograr tener la aspiración de ser incluido en la terna y tener la opción para ser elegido contralor, implicaba indefectiblemente, superar las pruebas previstas en la convocatoria, como se lee en sus considerandos, al indicar “con los resultados de las pruebas y análisis de las hojas de vida, el concejo elaborará la terna con los mejores calificados…” y ello se materializa, en el artículo 49, que prevé que el concejo tendrá en cuenta los resultados publicados debidamente ponderados por el valor de cada prueba, dentro del total de la convocatoria pública y “conformada una terna con los mejores calificados, en la que al menos uno de sus miembros sea mujer, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de contralor distrital, respetando el principio de equidad de género”.

Así las cosas, es claro que además de los requisitos legales y constitucionales, que constituyen la generalidad para toda elección de contralor, el Concejo Distrital de Cartagena, en su capacidad de optar y escoger el método de selección que más se avenga a su labor de nominador del contralor, nutre la convocatoria pública con los requisitos que considera y quiere se prediquen de quien va a direccionar los destinos fiscales de la entidad territorial.

Por ende, el concejo, para armonizar e incluso a fin de llenar el vacío de las normas propias y exclusivas para la selección de Contralor, se decantó por la viabilidad de acudir, a más de la regulación general de requisitos para contralor, por exigir requisitos que consideró acordes a los fines y objetivos misionales de quien ocupara el cargo de contralor, pero sin entender que haría aplicación supletiva de las normas que son propias de la selección de Personeros, la cual es otra del abanico de opciones posibles.

De lo anterior, la Sección Quinta, advierte, en forma aparejada, la existencia de una normativa general, que incluso es empleada por el concejo, conforme a las voces de la convocatoria como requisitos de admisibilidad al proceso de selección, mientras que la reglamentación propia y especial, que se compone en forma armónica y coordinada, entre el Acuerdo 20 y la Resolución 146 de 2015, serían el engranaje depurativo de selección, mediante pruebas eliminatorias y clasificatorias.

Por contera, el aspirante a la terna para ser escogido contralor, dentro de un esquema de normalidad, tan solo debía acreditar los requisitos legales y constitucionales y resultar uno de los mejores calificados, sin importar si era el de mayor puntaje o no. Pues precisamente, dentro de los caracteres diferenciales, entre los concursos de méritos, los concursos de carrera y la selección de Personero, en los que es obligatorio elegir a quien haya obtenido el mayor puntaje, en el caso del Contralor, esa escogencia es discrecional y, en esta oportunidad, del Concejo de Cartagena, determinó que se optara por quienes integraban la terna que para el efecto estaba compuesta por los tres (3) mejores puntajes, sin que al momento de escoger, importara si era el de la más alta calificación o la más baja, entre los mejores calificados, con lo cual se está frente a una convocatoria pública.

Pues bien, un aspecto que ha sido reconocido por todos los sujetos procesales y, claramente lo materializan, las probanzas, es que la elegida NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ nunca superó el puntaje mínimo requerido para estar en la terna, que era a razón de 80 puntos en la prueba de competencias básicas y funcionales, que de por sí, era de carácter eliminatorio, como claramente lo dispusieron los artículos 21 y 26 de la Resolución 146 de 2015.

Toda esta argumentación para apoyar la consideración de que, a diferencia, del planteamiento de la demandada, el acto declaratorio de su elección, sí fue acusado desde la égida del artículo 275 numeral 5º, no por inobservar los requisitos generales de la Constitución o de ley para ocupar el cargo, sino por no superar el marco de legalidad específico dado por la convocatoria, al no lograr el puntaje mínimo requerido en la reglamentación prevista y, que en últimas constituye y hace parte del bloque de legalidad que regentó este proceso eleccionario. Por otra parte, la Sala, deja en claro que los actos de trámite que se expiden en una convocatoria sí tienen la entidad para vulnerar el acto de elección y, a diferencia del planteamiento de la demandada, no es necesario escindirlos del acto declaratorio de elección, pues lo indispensable es que interesado logre demostrar que los vicios predicables del acto de trámite, irradian la irregularidad al acto definitivo, en este caso, el acto eleccionario.

Pero, como la pugna entre los sujetos procesales se centra, a más del no logro del puntaje mínimo, en la justificación que se pretende hacer valer y es la necesaria observancia del principio de equidad de género, razón primigenia que dio lugar a que la elegida llegara a la integración de la terna, la Sala pasará al siguiente eje temático.

5.3. La interpretación del principio de transparencia, de cara al principio de equidad de género.

Este derrotero para determinar si en la realidad de los hechos, existía tensión entre el principio de la meritocracia y el principio de equidad de género, que implicara la aplicación prevalente de este último por razones de necesidad y proporcionalidad, como lo planteó el CONCEJO DISTRITAL en su apelación y, se entrevé en la argumentación de la impugnación incoada por la demandada NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ.

Afirmaron las apelaciones del corporativo y de la elegida, que la parte actora no citó el principio de transparencia dentro de las censuras de la violación, lo cual no es del todo cierto, por cuanto la carga argumentativa de la demanda giró, en forma principal, en que no era entendible cómo una aspirante que no podía haber continuado el proceso de selección por no haber superado el puntaje mínimo en la prueba eliminatoria, podía haber llegado a conformar la terna de elegibles.

Si bien de la titulación de las postulaciones de la parte actora no se lee en forma expresa el principio de transparencia, lo cierto es que la argumentación sí tiene toda relación con éste, porque precisamente, encontrar que la lista de elegibles se integró con los mejores calificados, pero que uno de ellos, quien de por sí resultó elegido, no había superado los presupuestos de base para integrar la terna de elegibles.

Nada diferente, puede argüirse, en el entendido de que la transparencia como principio, que se interrelaciona en forma muy directa, con el de publicidad, a fin de que la actuación o actividad de que se trate esté a la vista de todos, sin restricciones ni aspectos vedados, a fin de proporcionar al interesado y a la comunidad en general la confianza, en este caso, a un sistema de selección adecuado y sano, que ha sido cuestionado por el fundamento fáctico ya enunciado.

Así que en principio, no se advierte ajeno a la carga argumentativa de la demanda, que la postulación de la parte actora, en forma focalizada, advirtiera —sin mención expresa— un hecho constitutivo de vulneración al principio de transparencia que lo sorprendió con la inclusión de quien no había superado sobre todo la prueba eliminatoria.

Y es que conforme a los artículos superiores 126 y 272, en esta convocatoria deben garantizarse, entre otros, los principios de transparencia y publicidad, además de la objetividad, participación ciudadana y equidad de género.

Nuevamente se insiste, en que en el caso de Contralores, se está frente a la convocatoria pública, método de selección que no se adecúa al concurso de méritos, pero que se asimila a que se busca la objetividad en la selección de quien va a regir los destinos de la entidad. Esa la razón por la cual, en las demandas contra las elecciones de Contralor que han exigido parámetros objetivos, a semejanza de un concurso, o han pretendido la elección recaiga sobre el aspirante que ha obtenido el mayor puntaje, la posición de la Sala Electoral ha sido denegatoria, apoyada en que al no haber regulación específica o la regulación de ley para la convocatoria pública, como fue el querer del constituyente derivado, solamente es exigible que esta, la convocatoria, observe los principios ya tantas veces referidos.

Se reitera, volviendo al análisis que se hiciera en capítulo anterior, si el concejo o el corporativo nominador, opta por hacer un híbrido normativo que regente su convocatoria, al mezclar algo de discrecionalidad —en cuanto deja en libertad para escoger entre los ternados— con dispositivos similares a los que se emplean en un concurso de méritos, mediante etapas a surtir por parte de los aspirantes y ponderación y calificaciones de eliminación y de clasificación, éstos deben respetarse, siendo ese el margen que tiene el operador jurídico para analizar el caso que ha sido judicializado.

Pues teniéndose la facultad para regular el procedimiento de selección objetivo, habiendo optado por el que voluntariamente consideró el más adecuado, esa reglamentación, vertida por regla general en el acto que contiene la convocatoria, se convierte en vinculante y de obligatorio cumplimiento, inter partes, para los participantes y para el nominador, por eso se le da la connotación de bitácora imperativa y, erga omnes, para la información que debe tener la comunidad, en tanto en el caso concreto se trata de la elección del contralor de la entidad territorial.

Pero si en forma abrupta, el concejo altera en forma sustancial, su propia convocatoria, es claro que tal modificación va contra los principios de transparencia, objetividad y mérito, sin importar que se haya apoyado en la publicidad, como si fuera patente para validar lo que legalmente no se podía tener por válido.

Esto en realidad es lo acontecido con la selección del cargo de Contralor de Cartagena, pues si bien el Concejo contaba con la discrecionalidad para escoger al elegido dentro de los tres mejores calificados, el matiz objetivo se lo dio la previsión de las pruebas de competencias básicas y funcionales, la valoración de antecedentes y la entrevista, con características de eliminación, para la primera, y de clasificación, para la segunda y tercera pruebas.

De tal suerte, que los principios que se aplican a la convocatoria, per se, no pueden generar por el juez, el requerimiento al órgano elector de prever y adoptar criterios objetivos de calificación, ponderación y puntajes, pero si en su potestad y competencia, así lo reguló la autoridad respectiva, el juez de la nulidad electoral no puede oponerse, pues solo juzga la legalidad del acto electoral.

Superado este tema, corresponde asumir, si en realidad entraron en tensión principios de trascendencia, como el mérito y la equidad de género.

A partir del acervo probatorio, referido con antelación, principalmente de su cronología, encuentra la Sala, que ab initio y, en una medida que generaba gran confianza y seguridad jurídica, la elección de Contralor de Cartagena, se vio antecedida de una convocatoria, con matices objetivos a partir de calificaciones y ponderaciones que constituían una gradación hasta llegar al último escalón que era integrar la terna de elegibles y, por supuesto, la elección.

Con gran exactitud y orden, la Resolución 146 de 2015, especificó a qué pruebas se refería, cuál era la finalidad de cada una, superada a donde llevaba, siendo entonces un procedimiento reglado y de gran transparencia, que determinó factores numéricos de calificación individual para cada prueba y porcentuales dentro del todo del resultado final, lo cual a juicio de esta Sala, garantizaba, o mejor, evitaba la adopción de una selección arbitraria o permeada de querencias o malquerencias, frente a los aspirantes.

Así que los principios del artículo 272 constitucional estaban garantizados, hasta el momento en que surgió un hecho que varió en forma, por demás inesperada, dos ítems de la convocatoria, a saber: que solo 2 de los 52 aspirantes sobrepasaron el puntaje mínimo eliminatorio de 80 puntos en la prueba de competencias básicas y funcionales y que de esos dos aspirantes, ninguno era mujer.

Ello remeció en grado sumo la confianza del concejo distrital, en el método que había implementado, pues como se advierte de la cronología de hechos probados, procedió a modificar aspectos sustanciales de la convocatoria, lo que en principio se advertía como seguro por su vocación de permanencia.

En efecto, ello se evidencia del periplo de actos, que una vez estando creado el hecho de que solo dos de los aspirantes, llegarían a la terna de elegibles, buscó fórmulas de arreglo la situación, pero con ello solo logró desdibujar el proceso que en principio se observaba adecuado a los principios constitucionales de la convocatoria pública.

La Sala hace referencia, en primer término a la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015(20) de la mesa directiva del Concejo Distrital de Cartagena, en la que en una decisión sin precedentes, decidió “Habilitar para continuar con la fase de valoración de antecedentes, los tres primeros puntajes obtenidos en la prueba de conocimientos”, pero en la realidad probada, ningún inconveniente presentaban los puntajes de la prueba eliminatoria de conocimiento de los señores José David Morales, quien obtuvo 95 puntos, e Iván Sierra Porto, cuya calificación era de 93 puntos. Así las cosas, a quien se “habilitó” era a la señora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, quien no superó esta prueba, pues tan solo obtuvo 70 puntos.

Con ello transgredió el marco de la convocatoria, concretamente a los perentorios artículos 21 y 26, sobre todo este último que frente a la prueba de competencias básicas y funcionales, consagró su carácter eliminatorio, en los términos de: “para continuar con el proceso el aspirante debe obtener un puntaje mínimo de ochenta (80) puntos en la prueba de conocimientos”.

Y es que el mismo acto en su motivación, da giros argumentativos sobre la necesidad de acatar otro principio constitucional propio de esta selección como es la equidad de género.

Pero a diferencia de lo que consideró el concejo distrital para sustentar la habilitación de la elegida, la equidad de género, en la convocatoria estaba garantizada, a partir de los criterios del mérito objetivo, materializado en las calificaciones de las pruebas, pues sin distingo alguno, diferente a superar la prueba de competencias básicas y funcionales y otras más, los mejores calificados serían los seleccionados para entrar en la recta final del cargo que se ofertó por convocatoria pública en una ciudad capital, nada haría concluir que esta prueba la superaría tan solo el 3.84% de los participantes y que en ese mínimo porcentaje no habría una mujer. Pero ello, no podía dar lugar a que el nominador alterara como lo hizo, la parte sustancial de la convocatoria que ya era vinculante, ni siquiera bajo el derrotero de que el artículo 50 de la Resolución 146 de 2015, permitía modificaciones a la lista de elegibles, pues debe tenerse claro que este evento, era exclusivo para situaciones de: i) error aritmético en la sumatoria de las pruebas; ii) corrección de datos, reclamaciones de adición de personas o de reubicación, cuando se advierta el error y iii) por exclusión. Así las cosas, el no sobrepasar la prueba eliminatoria, no encuadra en ninguno de estos eventos, ni tampoco advierte la Sala que el tema de los puntajes de alguno de los aspirantes haya sido objeto de cuestionamiento.

Tampoco era viable, justificar la habilitación o la inclusión de la señora FONTALVO HERNÁNDEZ, bajo los derroteros de la equidad de género, pues en estricto análisis, el concejo distrital no lo había vulnerado, no solo porque desde el punto de vista normativo, tanto el Acuerdo 20 de 27 de noviembre de 2015 como la Convocatoria 146 de 1º de diciembre de 2015, plasmaron la necesidad de que en la terna de los mejores calificados estuviera una mujer, sino porque era claro que el método de selección objetiva empleado a partir de pruebas de calificación, resultaba más garantista para todos y cada uno de los principios constitucionales que acompañan y rigen la elección de un contralor, incluida la equidad de género.

El hecho de que no hubiera superado ninguna mujer la prueba eliminatoria ni los restantes hombres —más allá de los 2 que lograron puntaje superior a 80 puntos—, dentro del grupo de 52 aspirantes, no hace pasible de que el ente regulador de la convocatoria, que en últimas termina siendo el corporativo elector, modifique la bitácora regulatoria, adaptándola a los hechos creados que van surgiendo, a medida que se va desarrollando el proceso y mucho menos, cuando ese tipo de modificaciones no se vio posible dentro de la reglamentación general y previa de la convocatoria y que fue socializada a todos los estamentos. Ello conlleva y se traduce en una manipulación, por demás nociva, y termina vulnerando los principios que en un inicio la sustentaron como pilares fundamentales.

Ahora bien, la aplicación de acciones afirmativas, como una forma de garantizar la igualdad material frente a aquellos grupos que son apocados por condiciones que no pueden constituir factores de discriminación, pero es que en el caso que ocupa la atención de la Sala, el mérito permitía evidenciar que la equidad del género estaba más que protegida.

Para entender mejor el principio de la “equidad de género” deben precisarse los extremos de cada uno de los elementos que la configuran: Cómo se define cada uno de ellos; cómo el Estado ha conseguido protegerlos a través de la Constitución y la ley, en qué campos opera o debe implementarse y, si, realmente, se ha aplicado como debe ser en los casos concretos.

La equidad es sinónimo de ecuanimidad, justicia, rectitud, equilibrio e igualdad jurídica y social. Estos elementos aparecen en varias de las definiciones que de ésta figura se han dado.

En efecto, la equidad es una cualidad que permite que a cada uno se le de lo que merece, que nos lleva actuar con justicia y con imparcialidad y a tratar a todos por igual respetando y teniendo en cuenta sus diferencias y cualidades. E incluso pone un límite a la rigidez de la leyes, pues llega donde éstas a veces no llegan y permite hacer justicia en casos en que la aplicación rígida de la norma, puede llegar a desconocer algunos derechos.

Todo devenido del principio de la igualdad, consagrado en la Constitución en el artículo 13, que determina que todos los seres humanos somos iguales ante la ley, reconoce la equiparación en los derechos civiles y políticos y expresa que ningún individuo o grupo de individuos debe ser privilegiado ni discriminado en razón de su raza, sexo o género, origen, color, religión u otras características personales o colectivas.

En el otro término de la ecuación, está el “género”, que se define como “una construcción cultural, social y relacional que permite analizar y comprender los caracteres del hombre y la mujer, sus relaciones entre sí y el rol que asumen en la sociedad. Entran también en la definición la consideración de que se trata del conjunto de atributos sociales que le asignan a las personas según su identificación como hombre o mujer”. [http://alcaldía.iprc.org.co/equidad_genero.shtml y http://www.fao.org/docrep/x0220s/x0220s01.htm]

De todo lo anterior, se evidencia la composición del principio de equidad de género, que se conoce como la “defensa de la igualdad entre el hombre y la mujer en el control y uso de los bienes y servicios de la sociedad. Esto supone abolir la discriminación entre ambos sexos con el fin de que no se privilegie al hombre en ningún aspecto de la vida social”. [http://definición.de/equidad-de-genero/].

Tiene que ver con las oportunidades que en igualdad de condiciones se debe dar al hombre y a la mujer; pero es que no basta con que se otorguen oportunidades sino que es indispensable que se den también, a la mujer, los elementos y la forma de aprovechar esas oportunidades y sobre todo que quien las ofrezca, llámese Estado o particular, tenga conciencia del valor que tiene este principio, especialmente de la proscripción de la discriminación en razón del sexo, que comporta. De no ser así no habrá una verdadera equidad.

Por otra parte, la igualdad del artículo 13, materializada en una de sus aristas como es la equidad de género, se prevé en forma armónica con el artículo 43 constitucional, en los términos: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.”

Al respecto de lo previsto en esta norma, la Corte Constitucional, en Sentencia C-540 de 2008, consideró:

“(...) En cuanto a la discriminación por razón del sexo. (...) con base en la sola consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible coartarla o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra sin el respaldo constitucional se incurre en un acto discriminatorio… arbitrario e injustificado [que] vulnera el derecho consagrado en el artículo 13 Superior”.

Sin embargo, la Corte Constitucional se queja de que, a pesar de haberse consagrado la igualdad formal, “la sustancial constituye todavía una meta”, tal como lo “demuestra la subsistencia de realidades sociales desiguales. (…) No debe olvidarse que, en contacto con la idea de igualdad sustancial, la exclusión de la discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 13 de la Carta, no se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito constitucional de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida por la población femenina; esa decisión autoriza, dentro de un principio de protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económico y social. Las medidas de protección, que implican especiales derogaciones de la igualdad formal, exigen la determinación de aquellos ámbitos especialmente vulnerables en los que deben operar; así pues, junto con la familia y el Estado, el empleo es uno de los espacios que ofrece más posibilidades para la discriminación por razones de sexo”. (Negrillas y subrayas de la Sala).

La política pública no ha sido ajena a la situación en Colombia, pues para afrontar y enfrentar el problema de la discriminación de la mujer, se creó el Programa “Política Pública Nacional de Equidad de Género para Las Mujeres” y el “Plan Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia”. Estos planes se encuentran consagrados en el Plan de Desarrollo (PND) 2010-2014 “Prosperidad para Todos” que consagra la obligación de construir una política nacional integral de equidad de género que garantice los derechos de las mujeres y su igualdad.

El CONPES SOCIAL, en materia de equidad de género, indicó textualmente: “El respeto a la dignidad humana, la igualdad y la no discriminación son principios constitucionales que se garantizan a través del goce efectivo de los derechos de las mujeres. (…) Estudios recientes han demostrado que la igualdad de género trae beneficios sociales y económicos a través del aumento de la productividad y la competitividad del país. Por lo tanto su consecución es fundamental para la construcción de una sociedad más equitativa, incluyente y democrática” y termina haciendo una serie de recomendaciones al gobierno tendientes a procurar los derechos de las mujeres y de la población urbana y rural, afrocolombiana e indígena.

Sin embargo, debe tenerse presente que en la aplicación de la equidad de género, no deben olvidarse las características de cada género pues, si esto no se tiene en cuenta, se puede llegar a pensar en un caso determinado, que hubo discriminación porque en lugar de emplear a una mujer se empleó a un hombre. Y es claro, que no se viola el principio en cita, si se trata, por ejemplo, de un cargo que se somete a criterios objetivos de igualdad y cuyo propósito es precisamente no incurrir en discriminación o desventajas odiosas, pues el planteamiento filosófico es entender que se está ante situaciones de iguales conocimientos, habilidad, destreza, cuidado, orden, o similares, que conllevan a que no haya discriminación de ninguna clase en la escogencia del ganador.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, no se advierte que los criterios de selección objetiva, hayan constituido desfavorecimiento para las mujeres que participaron en la convocatoria pública, que permitiera entender que se apartaba del principio de equidad de género o que no lo hubiera respetado, pues el hecho de que en la terna finalmente no hubiera quedado ninguna mujer, no obedeció sino a un aspecto de no haber superado la prueba eliminatoria de competencias básicas y funcionales. Mutatis mutandi, hubiera sido igual de inadecuado que como solo dos personas superaron esta prueba, para completar la terna se hubiera empezado a habilitar a un aspirante específico, siendo que en realidad a la convocatoria pública la regentaron aspectos calificatorios objetivos, que implicaban un trato igualitario.

No se hace ningún favor a la equidad de género, cuando habiendo sometido a todos los aspirantes a condiciones igualitarias absolutamente objetivas, éstas se desdibujen o se desnaturalizan para dar paso, en lo que llamó una actividad afirmativa, bajo la justificación de aplicar el principio de género referido.

Tampoco se trata como lo alcanza a esbozar el Concejo de Cartagena, de aplicar la máxima de que cuando se presenten entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera la más garantista o la que permita la aplicación, de forma más amplia, del derecho fundamental, pues aunque ello en estricto sentido es la parte dogmática, no se pretende con esto que se pueda revertir forzadamente, un orden y un trámite vinculante que se consignó en la convocatoria de marras.

No es esta la clase de confianza y seguridad que el constituyente ha pretendido con las convocatorias públicas en la elección de contralores, pues ello se evidencia precisamente de la relación de principios con los que se busca blindar la escogencia de la cabeza del ente fiscal local o seccional.

Por otra parte, la variación intempestiva de un ítem de la convocatoria, no es nuevo dentro del planteamiento de las censuras contra los actos de elección derivados de convocatorias públicas. En efecto, en antecedente(21) de 29 de septiembre de 2016, en el caso que anuló la elección del Contralor de Dosquebradas, ante la modificación de la etapa de entrevista, se indicó:

“(…) de forma sorpresiva y el mismo día en el que culminaba el tiempo que en la convocatoria se denominó como de “Publicidad e información”, el concejo municipal expidió la Resolución Nº 122 del 7 de diciembre de 2015 a través de la cual se modificó la Resolución Nº 102 del 27 de noviembre de 2015. 

(…) 

Así pues, se eliminó todo lo referente a las pruebas y en el artículo 12 de la citada resolución se estableció que ‘cada aspirante deberá exponer su plan de acción ante la plenaria del concejo entrante, en la fecha y hora indicada por la misma, sobre temas relacionados con las funciones del CONTRALOR MUNICIPAL.’. 

Nótese entonces, como el cambio que se hizo en la convocatoria fue fundamental, ya que no se modificó un aspecto irrelevante o intranscendente sin impacto en el procedimiento de elección, sino que se varió la forma misma de participación del proceso, lo cual ocasionó la vulneración del principio de transparencia, pues aquel no solo comprende que las decisiones de la administración se tomen de manera pública e informada, sino que esas decisiones sean claras y tengan vocación de permanencia, máxime cuando se trata de las reglas con base en las cuales se adelantará un procedimiento electoral.  

Así las cosas, no es viable aceptar la tesis del recurrente, según la cual el principio de transparencia sí se garantizó en el caso concreto, porque todos los asistentes a la sesión conocieron que el demandado obtuvo 10 votos, pues si por ministerio de la ley la autoridad tiene la facultad de regular un procedimiento administrativo de elección, dicha máxima no solo le impone la obligación de adoptar sus decisiones de manera pública, sino también el deber de respeto e inmutabilidad, salvo ciertas ocasiones, de las reglas por ella establecidas, so pena de menoscabar la confianza legítima de los participantes.  

Por supuesto, esto no desconoce que hasta que se expida la ley de que tratan las disposiciones constitucionales antes estudiadas, el concejo municipal tiene autonomía e independencia para decidir cómo surte la convocatoria pública para elegir al contralo municipal, de lo que se trata es que si el concejo escoge una forma de elección sujeta a ciertas reglas y especificaciones y las da a conocer a la comunidad no puede, aupado en el margen de discrecionalidad que goza, variar a su arbitrio y antojo dichas normas, pues en virtud del principio de transparencia una vez estas son publicitadas vinculan no solo a los participantes, sino también al concejo municipal y, por contera, su desconocimiento vulnera dicho principio rector. 

Bajo este panorama, para la Sala no cabe duda que el procedimiento electoral adelantado para elegir al Contralor Municipal de Dosquebradas se profirió transgrediendo el principio constitucional de transparencia, habida cuenta que el concejo modificó la convocatoria pública a su arbitrio, desconociendo que los términos de la misma eran vinculantes no solo para los participantes, sino también para la administración”. (Destacados fuera de texto).

En el caso que ocupa la atención de la Sala, ocurrió que en ese ejercicio de la autonomía de que están revestidas sus actuaciones, específicamente en relación con la convocatoria, el Concejo Distrital de Cartagena optó de acuerdo con las consideraciones que expuso en la Resolución Nº 146 de 1º de diciembre de 2015, por aplicar el régimen propio que consideró era el adecuado e hizo una mixtura entre el amplio margen de la convocatoria pública, morigerado con ítems de selección objetiva, como tamiz para hallar a los mejores valorados, quienes harían parte de la terna eleccionaria.

Y claro que no se trataba de un concurso de méritos sino de una convocatoria, pero el supuesto yerro que los apelantes (concejo distrital y demandada) le endilgan al tribunal de instancia por no haber diferenciado ambos conceptos, con sus alcances y consecuencias, en nada altera el sustrato de la decisión anulatoria, por cuanto, como está visto, el concejo distrital, no podía eludir la conformación de la terna con los mejores calificados, ni la exclusión de quienes no hubieran superado los puntajes mínimos establecidos en la convocatoria.

Este predicamento tiene sustento precisamente en la autonomía con la que actuó el concejo municipal al acoger este procedimiento para adelantar la convocatoria pública. Ese entendimiento lo realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010, en el que si bien se refirió al concurso, en su parte general teórica, arroja gran ilustración, al precisar lo siguiente:

“Cuando el legislador o la administración —como en este caso—, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa(22)”. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Y es precisamente lo que ocurrió en este caso, por cuanto, luego de la etapa de admisión que alcanzó la concurrencia de 52 aspirantes de un total de 57 oferentes, se pasaba a las pruebas eliminatoria y clasificatoria, conforme se consagró en los artículos 21 y 26 de la Convocatoria.

Estas directrices sustanciales y con vocación de permanencia, fueron las que abandonó el Concejo Distrital de Cartagena al concretar en cabeza de quien debía recaer la elección, pues pese a la existencia de normas tan perentorias de eliminación como era la calificación por debajo de 80 puntos, ingresó a la terna a quien no alcanzó ese puntaje y, con todo, procedió a elegir en calidad de Contralora de Cartagena, según consta en el acta de 21 de febrero de 2017, a NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, quien no había superado la etapa eliminatoria.

En consecuencia, no encuentra la Sala que la justificación de aplicar el principio de equidad de género, mal empleado por cierto como ya se explicó anteladamente, sea de recibo, pues se itera, por la forma como se consagró la convocatoria y se iba desarrollando el proceso, los principios de mérito y de equidad de género, nunca estuvieron en tensión, pues tan solo a partir del hecho creado intempestivo de que solo dos personas superaron la prueba eliminatoria, el Concejo Distrital, en forma disconforme a derecho, varió toda la convocatoria, precisamente, en uno de sus últimos momentos: la conformación de la terna, con la importante consecuencia generadora de la nulidad de la elección.

5.4. Las decisiones de los jueces de amparo como justificación a la actuación desplegada por el concejo distrital en la elección de la contralora.

Ahora bien, la Sala no desconoce, otro aspecto, que junto con la equidad de género, deambulaba como factor de justificación a las decisiones que terminaron alterando el marco regulador de la convocatoria para la elección del Contralor del Distrito de Cartagena, alude la Sala a las decisiones provenientes de los jueces de tutela que ordenaron incluir en la terna a la señora FONTALVO HERNÁNDEZ.

Como se evidencia del capítulo de la cronología de lo probado, hubo injerencia de los jueces de tutela, ante la demanda que presentaran quienes lograron superar la prueba eliminatoria y se perfilaban como seguros integrantes de la terna eleccionaria.

Vistas las decisiones adoptadas y sus consideraciones, se advierte que los jueces del amparo no abordaron el tema central de por qué la señora FONTALVO HERNÁNDEZ continuaba en el proceso de selección y había logrado llegar a la etapa propiamente de elección, sin haber superado el puntaje mínimo de la prueba eliminatoria, que en condiciones normales, dio al traste con la aspiración de los otros 49 aspirantes, dentro del total de 52 que presentaron la prueba de competencias básicas y funcionales.

Ha de recordarse que la ratio del amparo giró en forma inmediata sobre la incompetencia del concejo distrital saliente que finiquitaba su período el 31 de diciembre de 2015, no siendo posible que asumiera la etapa de entrevista, ni la conformación de la terna y menos el acto de elección, pues de acuerdo con el inicio del período de los integrantes del nuevo Corporativo a partir del 1º de enero de 2016, entrarían en funcionamiento.

Y es claro, para la Sala Electoral, que razón normativa y jurídica les asistió, pues al ser cargos de elección popular con período fijo y determinado, inician y cesan en sus funciones en forma inmediata al vencimiento del plazo constitucional o legal que para tal efecto se ha previsto, sin que pueda hablarse de una especie de “ultractividad” de competencias o funciones.

De tal suerte, que al apoyar la ratio en la incompetencia, uno de los vicios estructurales y de mayor importancia que afectan al acto electoral -entendido en sentido amplio- los operadores de tutela no abordarían, bajo la égida de la violación del derecho fundamental del debido proceso, otra clase de análisis, en tanto la competencia es punto base precisamente de ese derecho fundamental.

Ello es tan cierto, que dicente resulta, la consideración realizada por el operador ad quem de tutela que recayó en el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, que en fallo de 31 de marzo de 2016, indicó frente a los reparos de la conformación de la lista de donde se escogió a la actual contralora, que la tutela no es el medio idóneo para ventilar dicha cuestión, pues ello debe ser dilucidado ante los jueces naturales, esto es, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro de las acciones ordinarias.

Lo cierto es que el juez del amparo, debido a que su decisión se apoyó en la incompetencia del órgano elector, no iba a asumir análisis diferente que le llevara a auscultar lo acontecido con la no superación de la prueba eliminatoria por parte de uno de los aspirantes que seguía en el proceso y, por ende, su orden de llamar a entrevista a la señora FONTALVO HERNÁNDEZ, al retrotraer el trámite, al momento en que se materializó el vicio que encontró probado, se advierte circunscrita y en relación directa con la mentada incompetencia, mas no con ningún otro yerro.

Y es que la llamada “habilitación” de la señora FONTALVO HERNÁNDEZ, que el concejo implementara para que continuara en la selección, antecedió en el tiempo a la situación de incompetencia, como claramente lo arroja la Resolución 170 de 2015, adiada el 22 de diciembre de 2015, incluso cuando aún el concejo saliente era competente, pues no se había finiquitado su período.

Así las cosas, no fue la orden de tutela la que coartó el ejercicio eleccionario del concejo distrital que entró en funciones en enero de 2016, pues la decisión de amparo no abarcó el tema de la prueba no superada por parte de la entonces aspirante al cargo ni tampoco había obstáculo para que dentro de la discrecionalidad, matizada con la exigencia de la prueba eliminatoria, se percatara de la alteración indebida de la convocatoria, que llevó a permitir la continuidad de la elegida en el proceso de selección, sin haber superado la prueba eliminatoria, llegar a la terna eleccionaria y, peor aún, resultar electa contralora distrital.

Por contera, no advierte la Sala Electoral que la decisión de tutela pueda ser de recibo para validar la elección demandada, bajo el derrotero de una causal de justificación, a la cual se vio impelido el concejo distrital sin opción diferente.

Todas las anteriores circunstancias, demuestran que en este caso, la elección acusada desconoció las reglas fijadas en la convocatoria (Res. Nº 146 de 1º de diciembre de 2015), por cuanto excluyó, de una parte, la norma que indicaba que quien no superara la prueba eliminatoria ni continuaría en el proceso y, menos, podría haber terminado siendo elegida, por cuanto la ponderación y calificaciones obtenidas eran requisito sine qua non para poder ser elegido.

Aunque la defensa, en la apelación, de cara a la legalidad del acto de elección se centra en señalar el contenido del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, lo relevante en este caso, es que precisamente, el Concejo Distrital de Cartagena, en ejercicio de su autonomía, fijó las reglas de configuración de la convocatoria, en la que conforme se registró, optaron por condicionar su desarrollo aspectos objetivos a similitud de un concurso y, en ese orden de ideas, era mandatorio que al elegir conforme lo dispone el artículo 49, en armonía con los artículos 26 y 21 de la convocatoria, la elección debía recaer en la terna, en el entendido que para resultar favorecido como candidato ternado, debía superar el mínimo puntaje prestablecido, que no era otro, que lograr 80 puntos o más de calificación.

Estas disposiciones constituyen normas del reglamento del proceso de elección, de las que se infiere sin duda alguna, que el criterio fijado por esa corporación pública, fue el de elegir de los tres más altos puntajes obtenidos por los participantes, producto del resultado consolidado de las calificaciones obtenidas y cuya depuración estaba sustentada en la prueba eliminatoria, que la elegida no superó. Darle otro entendimiento sería descalificar las etapas que se orientaron a filtrar, según las pautas socializadas y vinculantes, a los candidatos con el fin de valorar su idoneidad y mérito.

Para esta Sala Electoral es evidente, que dentro del proceso de elección de la Contralora de Cartagena, sí se establecieron pautas diferenciales para valorar objetivamente las capacidades de cada uno de los aspirantes, lo que permite inferir el cumplimiento del principio constitucional del mérito, previsto desde el inicio del proceso y, que permitió entender que todos y cada uno de los aspirantes irían en pie de igualdad, sin distingo de raza, sexo o condición, solo sometidos a superar unas pruebas, pues fue el querer del Concejo Distrital, con lo cual estaba garantizado ab initio, la protección del género.

Así las cosas, tampoco resulta de recibo como justificación del actuar del Concejo elector, la disertación de que los jueces de tutela fueron quienes le impusieron mantener en la terna a la elegida, pues se recaba en que los operadores del amparo no asumieron el asunto desde la perspectiva de la prueba eliminatoria no superada.

5.5. La nulidad electoral no es un juicio para reconocer, declarar o definir derechos adquiridos.

Planteado como segundo problema jurídico, deviene de la apelación parcial de la parte actora, en defensa de lo que consideró el derecho adquirido del elegible IVÁN SIERRA PORTO y, que en últimas pretende, hubiera sido una resolutiva consecuencial a la nulidad de la elección de la señora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, como Contralora del Distrito de Cartagena.

Lo primero que advierte la Sala es que en la literalidad de las solicitudes de la apelación, en los términos de: “(…) en consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto acusado, ordenar al Concejo Distrital de realizar la elección del Contralor de ese Distrito, teniendo en cuenta el orden de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución 044 de 2015, esto es en la persona que ocupó el mayor de los puntajes, así sucesivamente”. (Véase fl. 1.146 del cdno. 6 del Exp. del tribunal), la Sala no encuentra que dentro del proceso exista la mencionada resolución que se subraya y, menos que la convocatoria 146 de 2015, haya exigido que es elija a la persona de mayor puntaje, lo que en principio y a priori, permitiría a la Sala, desestimar la apelación de la parte actora.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que los derechos adquiridos, como bien lo define su concepto son aquellos que son parte del patrimonio de la persona y que implican una protección reforzada para evitar que sean desconocidos y dentro de los cuales se encuentran las situaciones subjetivas e individuales consolidadas.

Pero el pronunciamiento de la nulidad electoral no tiene por objeto el definir derechos subjetivos ni reconocer situaciones jurídicas individuales consolidadas, en tanto la teleología del citado medio de control, es el estudio de la legalidad objetiva del acto electoral, con fundamento en las causales generales del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que afectan al acto administrativo o, en las específicas, que prevé el artículo 275 ibídem, como causales de nulidad del acto electoral.

Y es que la diferenciación entre el factor del juicio particular y concreto con el objetivo de legalidad, han permitido a la Sala Electoral, diferenciar aspectos como cuando se está frente a la nulidad electoral o a un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, o de un asunto electoral a un asunto laboral que, claro está, conlleva el resarcimiento del interés particular(23).

Así las cosas, el juez de la nulidad electoral solo tiene dentro de su margen competencial la posibilidad de juzgar la legalidad del acto electoral —entendido en sentido amplio—, desde un análisis objetivo de la normativa, siéndole ajeno adoptar decisiones sobre derechos “adquiridos” o situaciones jurídicas consolidadas, pues eso lo llevaría a desconocer la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, en el que incluso, solo se le permite a consecuencia de la declaratoria de nulidad, para el caso de elecciones por voto popular, realizar el escrutinio —en determinados casos— y cancelar o bien expedir las credenciales.

Por eso en forma unívoca, la jurisprudencia electoral, dentro de sus competencias y declarada la nulidad en los casos de convocatorias públicas, lo máximo que en algunos casos puede hacer es dar la directriz de dónde debe rehacerse el trámite sin convertirse en un co-administrador de la convocatoria ni de la designación que en sus potestades tiene a cargo el Concejo o la Corporación electoral de que se trate, en este caso, el Concejo Distrital de Cartagena.

Por contera, no encuentra la Sala de recibo el argumento de apelación de la parte demandante, se itera, por ser ajeno a las decisiones pasibles de adoptar en el medio de control de nulidad electoral.

Finalmente, luego de revisado tanto el acervo probatorio como las argumentaciones planteadas por las partes, de cara al acto declaratorio de elección y a todos aquellos actos preparatorios dentro del periplo de la selección objetiva, la Sala considera que el trámite desplegado por el Concejo Distrital de Cartagena debe rehacerse desde la convocatoria misma debido a los vicios que lo acompañaron.

6. CONCLUSIONES

Bajo dichas consideraciones, teniendo en cuenta que los apelantes, de cara a sus propias disertaciones, no lograron desvirtuar la decisión anulatoria recurrida -en el caso del Concejo Distrital ni de la demandada-, ni obtener la modificación del numeral 2º de la parte resolutiva, con el cual el demandante pretendía el reconocimiento de un derecho adquirido a favor de uno de los aspirantes, para la Sección Quinta se impone confirmar la decisión de su a quo, vertida en la sentencia de 12 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 12 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro».

9 Ver auto del 30 de junio de 2016, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 2016-00063-01, Actor: Carlos Andrés Sanabria Gómez y otro. Demandado: Contralor del departamento de Casanare.

10 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 70001-23-33-000-2016-00011-02, Fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

11 ART. 8º—Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

12 Al respecto, en el Concepto se argumentó lo siguiente: “Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía (…) También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria37, sancionatoria38, de inhabilidades e incompatibilidades39 y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas40 o prohibitivas41.

13 La doctrina la define como un principio normativo “que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado (…), para el efecto que existe identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”. DEVIS ECHANDÍA. Alfonso. Teoría general del proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. 3ª ed. Reimpresión 2004, pág. 433.

14 Radicado 2274, Exp. 1100103060002015018200, C.P. Dr. Álvaro Namén Vargas.

15 Fls. 717 a 718 cdno. 4 del expediente del tribunal.

16 Fls. 36 a 50 del cdno. ppal. del tribunal.

17 En realidad la trascripción que se lee en la resolución en cita, corresponde al artículo 31 de la Resolución 146 de 2015. “ART. 31.—Prueba de entrevista. La entrevista por competencias será aplicada con el propósito de analizar y valorar las habilidades y actitudes específicas relacionadas con el cargo a desempeñar, y la coincidencia con los principios y valores organizacionales, las habilidades frente a la visión y misión organizacional, el compromiso institucional y laboral, trabajo en equipo, relaciones interpersonales, si es adecuado o idóneo y si puede, sabe y quiere ocupar el cargo. // El propósito es evaluar las habilidades y aptitudes laborales, reflejadas en la responsabilidad en la toma de decisiones, la iniciativa de innovación en la gestión y el valor estratégico e incidencia de la responsabilidad”.

18 En realidad se refiere al artículo 32. “ART. 32.—Citación y realización de la prueba de entrevista. Solo podrá presentar la prueba en la presente convocatoria quien haya pasado la prueba de conocimientos, y se presente en el lugar de la fecha indicada. Los aspirantes serán citados a través de la página web Concejo Distrital de Cartagena. No se aceptarán peticiones de presentación en lugares y fechas diferentes a los establecidos”.

19 En realidad alude al artículo 33. “ART. 33.—Publicación de resultados. En los tiempos establecidos en el cronograma de la convocatoria, se publicarán los resultados de la prueba en la página web del concejo distrital de Cartagena”.

20 Fls. 67 a 74 del cdno. 5 del expediente del tribunal.

21 Rad. 66001-23-33-000-2016-00117-01. Actor: César Augusto Arroyave Gil. Demandado: Henry Rincón Álzate (Contralor del Municipio de Dosquebradas - Risaralda), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

22 Corte Constitucional. Sentencia del 17 de marzo de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

23 Auto de 9 de marzo de 2017, Exp. 11001032400020160048000. Actor: Germán Calderón España. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto Sección Segunda, Subsección B, de 9 de junio de 2015, Exp. 19001-23-33-000-2012-00720-01(0061-14). Actor: Dubán Ely Quintero Muñoz. Demandado: Municipio de Popayán - Hospital Universitario de San José - ESE Popayán - Universidad Nacional de Colombia, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sección Quinta: auto de 9 de noviembre de 2010, Exp. 05001-23-31-000-2007-00437-02, Actor: Flor de María Ruiz Marulanda, Demandado: Araminta Correa Bedoya y auto de 9 de mayo de 2012. Exp. 25000-23-24-000-2012-00242-01. Actor: José Leonardo Bueno Ramírez. Demandado: Personero del Municipio de Chía, ambos con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro y auto de 9 de marzo de 2012, Exp. 68001-23-15-000-2011-00717-01. Actor: Laura Teresa Arenas Santamaría. Demandado: Candidato a la Alcaldía del Municipio de Bucaramanga, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.