Sentencia 2016-00346 de septiembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., 21 de septiembre de 2017.

Rad.: 540012333000 2016 00346 01

Medio de control: Pérdida de investidura

Actor: Luis Jesús Botello Gómez

Demandado: Javier Orlando Prieto Peña

Ref.: Indebida destinación de dineros públicos. Valoración probatoria.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección.

2.2. Análisis de los hechos.

En el presente caso se acreditó la calidad de concejal del municipio de San José de Cúcuta del señor Javier Orlando Prieto Peña, elegido para el período constitucional 2001-2003, por el partido Liberal Colombiano (fl. 21) y quien tomó posesión de tal investidura el 2 de enero de 2001, según consta en acta de sesión ordinaria del Concejo Municipal de San José de Cúcuta de esa misma fecha (fl. 29).

Se afirma en la demanda que el concejal Javier Orlando Prieto Peña incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos porque en su calidad de presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, participó y votó en primero y segundo debates el proyecto de Acuerdo 088 de 2002, sancionado como Acuerdo 073 de 2002, “por el cual se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta”; proceder con el cual dispuso utilizar los dineros públicos con fines o propósitos distintos a los autorizados por la ley.

Fundamenta la impugnación el demandado en la carencia de prueba que ofrezca certeza de la participación del demandado en los debates y la votación favorable del proyecto de Acuerdo número 088 de 2002, el cual se convertiría en el Acuerdo Nº 073 de 2002.

De las pruebas allegadas y practicadas en el proceso judicial con las cuales se pretende acreditar este hecho, se tiene:

— El informe de comisión de asuntos generales, estudio en primer debate al proyecto de Acuerdo 088 de 2002 (fl. 37, cdno. ppal.), que a la letra señala:

“[...] en el salón de sesiones del concejo municipal, se reunieron los honorables concejales miembros de la comisión de asuntos generales, doctores Edgar Jesús Díaz Contreras (presidente), Zaida Marina Yanet Lindarte (vicepresidente), Javier Orlando Prieto Peña, Oscar Ríos Duque, Raimond Eder Hernández Vargas, para darle estudio y aprobación en primer debate a los proyectos de acuerdo Nº 088 y 87.

Presidió la comisión el doctor Edgar Jesús Díaz Contreras

Estudio en primer debate al Proyecto de Acuerdo Nº 088

“Por el cual se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos del municipio de San José de Cúcuta”.

[...] El presidente de la comisión somete a consideración la ponencia presentada por la doctora ZAIDA MARINA YANET LINDARTE, del proyecto de Acuerdo 088 del 2002, la cual es aprobada por unanimidad.

[...] El presidente de la comisión de asuntos generales pregunta a los H. concejales si desean que el presente proyecto de acuerdo sea aprobado en primer debate y surta segundo debate en plenaria, la comisión responde afirmativamente.

Los miembros de la comisión de asuntos generales solicitan a la plenaria muy respetuosamente dársele trámite y aprobación en segundo debate al proyecto de Acuerdo Nº 088 [...].

Siendo las 7:45 p.m., se levantó la comisión de asuntos generales [...] firmado Javier Orlando Prieto Peña concejal”.

— Acta de octubre 22 de 2002 (fl. 40 del cdno. ppal. en fotocopia simple), en la cual se lee:

“[...] La cesión fue presidida por el doctor Javier Orlando Prieto Peña [...].

Estudio en segundo debate del proyecto Nº 088/02

[...]

El presidente pregunta si quiere la plenaria que este proyecto de acuerdo sea norma municipal, la plenaria responde afirmativamente.

[...]

Javier Orlando Prieto Peña presidente, (sin firma). Telésforo Blanco Villamizar secretario general (firmado).

Cuestiona el apelante la ausencia de firma del concejal demandado en el acta de la sesión verificada el 22 de octubre de 2002, en la cual se aprobó el proyecto de Acuerdo 088 de 2002, que luego fue sancionado como el Acuerdo 073 de 2002 y que según se lee en el texto del acta fue presidida por el concejal demandado.

De los citados documentos la Sala encuentra que el concejal Javier Orlando Prieto Peña en efecto participó en el primer debate dado al proyecto de Acuerdo 088 de 2002, según obra en el informe de comisión de asuntos generales que se verificó el 16 de septiembre de 2002, para darle estudio y aprobación en primer debate al proyecto de Acuerdo 088 de 2002, votándolo afirmativamente.

Igualmente, según el Acta de 22 de octubre de 2002, “La sesión fue presidida por el doctor Javier Orlando Prieto Peña”, quien declaró legal y formalmente instalada la sesión plenaria; también se solicitó incluir en el orden del día el estudio en segundo debate del proyecto de acuerdo 088/02, lo cual fue aprobado sin observaciones ni objeciones visibles del demandado.

En dicha sesión según se consignó en el acta, el presidente solicitó al señor secretario general dar lectura al informe de comisión, así como dar lectura al articulado, a la parte normativa y al título del referido proyecto de Acuerdo 088 de 2002, los cuales una vez puestos a consideración de los miembros de la corporación edilicia fueron aprobados.

A continuación, en desarrollo de la sesión el presidente pregunta si quiere la plenaria que este proyecto de acuerdo sea norma municipal, a lo que la plenaria responde “afirmativamente” y ordena a la secretaría llevar el proyecto al despacho del señor alcalde para su sanción y publicación.

A folio 44 obra copia del Acuerdo 073 de 29 de octubre de 2002, “por el cual se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta”, dado en San José de Cúcuta a los 22 días del mes de octubre de 2002, suscrito por el concejal Javier Orlando Prieto Peña en su calidad de presidente y con constancia del secretario general del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, en la cual se lee “Que, al presente proyecto de acuerdo se le dieron dos (2) debates reglamentarios en días diferentes, manifestando la corporación su deseo que sea norma municipal. Lo certifico y doy fe, firmado Telésforo Blanco Villamizar, secretario general”.

Teniendo en cuenta que el actor manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia respecto del valor del acta de la sesión del 22 de octubre de 2002, en tanto no fue suscrita por el concejal Javier Orlando Prieto Peña, la Sala analizará el alcance que debe darse a las actas de sesión del concejo municipal.

La materia ha sido regulada por la Ley 136 de 2 de junio de 1994, Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, el reglamento del Concejo Municipal de San José de Cúcuta que a su vez remite, en lo no previsto, al reglamento del Congreso de la República, Ley 5ª de junio 17 de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”.

La Ley 136 en los artículos concernientes a las actas y a las funciones del secretario general del concejo municipal, dispone:

ART. 26.—De las sesiones de los concejos y sus comisiones permanentes, se levantarán actas que contendrán una relación sucinta de los temas debatidos, de las personas que hayan intervenido, de los mensajes leídos, las proposiciones presentadas, las comisiones designadas y las decisiones adoptadas.

Abierta la sesión el presidente someterá a discusión, previa lectura si los miembros de la corporación lo consideran necesario el acta de la sesión anterior. No obstante el acta debe ser puesta previamente en conocimiento de los miembros de la corporación, bien por su publicación en la Gaceta del Concejo o bien mediante reproducción por cualquier otro medio mecánico.

ART. 31.—Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.

ART. 37.—Secretario. El concejo municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

[...].

Por su parte, el Reglamento del Concejo Municipal de San José de Cúcuta al respecto precisa en el capítulo VI las funciones y deberes del secretario general y en el artículo 29, prevé la de “2. Llevar y firmar las actas con arreglo al reglamento” y en el artículo 31 regula lo relativo a las certificaciones y señala que “Cuando el secretario general deba expedir alguna certificación, tan sólo dará trámite de aquello que resulte de los documentos existentes en secretaría y refiriéndose a ellos”.

En torno de estas referencias normativas, en un asunto de pérdida de investidura, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de febrero de 2009(2), con ponencia del consejero Rafael Ostau de Lafont Pianeta, señaló:

“La Sala advierte que la validez de una sesión y de lo que en ella ocurra y se decida, no depende de que el acta respectiva se apruebe o no, puesto que la misma no es la sesión ni constituye los actos que en ella se produzcan, sino de que se lleve a cabo en las condiciones legales y reglamentarias. Por otra parte, el alcance del acta de cada sesión es servir de medio o instrumento de prueba y constatación de lo acontecido en ese evento, [...] En esas condiciones, donde no se percibe la invalidez manifiesta o de pleno derecho que prevé el artículo 24 en comento, la acción de pérdida de la investidura no es el escenario o ámbito procesal para dilucidar la legalidad de las decisiones y actos producidos en las sesiones de los concejos municipales, y en lo que a ella corresponde se ha de atender la presunción de validez de éstas y de legalidad de lo que en su desarrollo acontezca o se decida.

Posteriormente, en sentencia del 10 de septiembre del mismo año, con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso(3), en asunto de pérdida de investidura, esta corporación indicó:

“[...] la aprobación o desaprobación de las actas contentivas de las actuaciones de las sesiones de los concejos municipales no condiciona su validez, pues su función es dar fe de las actuaciones que allí se relatan y dado que los demandados prestaron el juramento de rigor en la sesión de instalación del Concejo de La Paz, cumplieron con el requisito de posesión en el cargo sin que resulte relevante la circunstancia de que el acta contentiva de dichas actuaciones hubiera sido desaprobada previo sometimiento a votación...”.

Bajo estas premisas de orden legal y jurisprudencial se puede afirmar que al ser las actas los documentos que contienen la relación sucinta de los temas debatidos, de las personas que intervienen, de los mensajes leídos, de las proposiciones presentadas, de las comisiones designadas y de las decisiones adoptadas constituyen un medio o instrumento de prueba y constatación de lo acontecido en la respectiva sesión y la validez de lo que en su desarrollo ocurra o se decida se presume, en tanto dan fe de lo que allí se debate y decide.

Igualmente, que corresponde al secretario general de la corporación elaborar la respectiva acta y suscribirla con arreglo al reglamento.

Significa lo anterior que las actas de las sesiones del Concejo Municipal en tanto se presumen auténticas de lo que allí se debate, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de la respectiva corporación, dan fe de lo ocurrido cuando contienen la firma del Secretario.

Según consta en el acta de 22 de octubre de 2002, firmada por el Secretario, fecha en la cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta sesionó y aprobó en segundo debate el proyecto de Acuerdo 088 de 2002, que posteriormente fue sancionado como el Acuerdo 073 de 2002, el concejal Javier Orlando Prieto Peña presidió la sesión, como era su deber legal y constitucional.

Tal situación no fue desvirtuada y de acuerdo con el artículo 123 del reglamento, “Ningún concejal podrá retirarse del recinto cuando cerrada la discusión hubiere de votar, si lo hiciera, se dejará constancia en el acta como desacato a la corporación”.

Es deber de los concejales, según lo dispone el artículo 125 del reglamento, votar de forma afirmativa o negativa, no así excusarse de votar pues para ello requiere de la autorización del Presidente o no haber estado presente en la primera decisión, haber transcurrido la aprobación de algunos artículos o manifestar conflicto de interés con el asunto objeto de debate (art. 124 ibídem)

Estas circunstancias no aparecen consignadas en el acta que da fe de lo sucedido en la sesión en la cual se aprobó en segundo debate el Acuerdo 073 de 2002, lo cual nos permite inferir que el concejal demandado como presidente de la sesión plenaria participó y votó el citado acuerdo. Es más, en el acta se dejó constancia que la plenaria vota afirmativamente el proyecto, sin que se dejen constancia adversas, de donde se establece que el señor Javier Orlando Prieto Peña votó positivamente el proyecto, más cuando así lo había hecho en el primer debate. En efecto, expresamente dice el acta que recoge lo acontecido en el segundo debate:

“ESTUDIO EN SEGUNDO DEBATE DEL PROYECTO Nº 088/02

“Por el cual se crean como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos del municipio de San José de Cúcuta” 

El presidente solicita al señor secretario general, leer el informe de comisión:

Se da lectura al informe de comisión, puesto en consideración es aprobado.

Se le concede la palabra al Dr. Jorge Pinzón Dueñas, secretario general de la alcaldía, quien hace una clara exposición de los alcances del proyecto, el Presidente solicita al Secretario dar lectura al oficio enviado por el señor alcalde modificatorio del proyecto de acuerdo.

El señor presidente solicita leer el articulado, la parte normativa y el título.

Leído el artículo primero, puesto en consideración es aprobado, con la modificación presentada.

Leído el artículo segundo, con la modificación presentada puesto en consideración es aprobado.

Leídos los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 son aprobados por la plenaria.

Leída la parte normativa, puesta en consideración es aprobada.

Leído el título, con las modificaciones presentadas, puesto en consideración es aprobado.

El presidente pregunta si quiere la plenaria que este proyecto de acuerdo sea norma municipal, la plenaria responde afirmativamente.

El presidente ordena a la secretaría llevar el proyecto al despacho del señor Alcalde para su sanción y publicación, el secretario señala, que así se hará [...]”.

Lo anterior nos permite concluir que el acta de 22 de octubre de 2002 ofrece certeza de la participación del demandado en los debates y la votación favorable del proyecto de Acuerdo número 088 de 2002, el cual se convertiría en el Acuerdo Nº 073 de 2002.

2.3. El problema jurídico.

Teniendo en cuenta los hechos relevantes para el proceso, la Sala procede a resolver el presente problema jurídico:

¿Incurre en indebida destinación de dineros públicos el concejal que interviene en los debates y vota favorablemente un proyecto que se convierte en Acuerdo y que crea, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de la administración central y descentralizada del municipio?

i) La indebida destinación de dineros de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Ley 136 de 2 de junio de 1994(4), modificada por la Ley 617 de 6 de octubre de 2000(5), prevé como causal de pérdida de investidura de los concejales la indebida destinación de dineros públicos, así:

La Ley 136, dispone:

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura:

(...)

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

(...)”.

La Ley 617, señala:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(...)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

(...)”.

En relación con la configuración de esta causal de pérdida de investidura, ha indicado esta Sala, en forma reiterada, lo siguiente:

“(...) Para establecer si los concejales demandados incurrieron o no en la causal prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, la Sala precisa lo siguiente:

Cabe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Exp. AC-9877, C.P. Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Postura que ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(6) y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Exp. 2003-00194, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Exp. 2005-01133, C.P. Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Exp. 2008-00700, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón) y 14 de diciembre de 2009 (Exp. 2009-00012; Exp. 2009-00012, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta). (...)”.(7)

De la lectura del Acuerdo 073 de 2002, se advierte que para la expedición del mismo el Concejo Municipal de San José de Cúcuta se fundó en el artículo 313 numeral 6 de la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 617 de 2000 y los decretos 693 y 1919 de 2002 de la Presidencia de la República.

El artículo 313 Constitucional consagra las competencias de los concejos municipales, entre las que se encuentra, en su numeral 6º, la de “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos (...)” (Negrilla fuera de texto).

De otra parte, el artículo 13 del Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991,(8) facultó a los Gobernadores y Alcaldes para que adoptaran los mecanismos necesarios con el objeto de aplicar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial, norma esta que fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 19 de marzo de 1998 (Rad. 11955, C.P. Silvio Escudero Castro), por considerar que solo los servidores públicos del orden nacional tienen derecho al reconocimiento de tal prestación. Para el efecto, se adujo en esa oportunidad que:

“... La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 2º para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente:

Otorgamiento de prima técnica en las entidades descentralizadas.

Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. 

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó:

Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.2

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. 

En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el del Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane. ...”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Tal criterio ha sido reiterado por la misma Sección en diversos pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. 2004-05097-01 (0158-08), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero), 27 de mayo de 2010 (Exp. 2002-01373-02 (1641-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila) y 27 de enero de 2011 (Exp. 2000-02309-01 (0154-07), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero). De igual manera, por esta Sala al resolver acciones de tutela frente a providencias judiciales relacionadas con el otorgamiento de la prima técnica en mención.(9)

De lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que los concejos municipales, en materia salarial, de conformidad con el artículo 313, numeral 6º, de la Constitución Política, solo están facultados para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, atribución que no comprende la de crear factores salariales, como lo consideró el Concejo Municipal de San José de Cúcuta al otorgar, mediante acuerdo del concejo municipal, como factores salariales una bonificación por servicios prestados, prima de servicio, subsidio de alimentación, y auxilio de transporte para los empleados públicos del sector central y descentralizado del municipio, por cuanto ello es función privativa del legislador, ordinario o extraordinario.

Así lo reiteró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 1518 de 11 de septiembre de 2003 (C.P. Susana Montes de Echeverri), el cual fue ampliado el 13 de diciembre de 2004, por el señor consejero doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, en lo relacionado con las escalas de remuneración para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, al precisar que:

“... 1. Fijación del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial.

Según el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, al Congreso de la República corresponde dictar las normas generales —ley marco o cuadro— y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por su parte, los artículos 300-7 y 313-6 ibídem, respectivamente, establecen que corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos municipales determinar “... las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...”, dentro de los órdenes seccional y local y los artículos 305-7 y 315-7 atribuyen, respectivamente a los gobernadores y alcaldes, la potestad de fijar los emolumentos (10) de los empleos de sus dependencias(11).

En desarrollo de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f), el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 12 se dispuso(12):

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. 

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. 

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores(13) guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.(14)

De esta manera se concluye que el régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial se fija de manera concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, y las asambleas departamentales y los gobernadores, o los concejos municipales y los alcaldes, según el caso.

... El tratadista y ex consejero de Estado doctor Diego Younes Moreno precisa que la escala de remuneración, o tabla salarial “...consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio”.(15)

Del anterior contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal, considera la Sala que la atribución conferida a las corporaciones administrativas territoriales en los artículos 300-7 y 313-6 de la Constitución Política para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de los órdenes seccional y local, comprende únicamente la facultad de establecer en forma sucesiva, numérica, progresiva y sistemática tablas salariales por grados, en donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos —sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente—, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes. En relación con este último punto, debe precisarse que la competencia es la facultad que tiene una autoridad para ejercer determinada función otorgada por la Constitución y la ley. Dentro del marco de la Constitución de 1991 y de la ley, al cual se ha hecho referencia, no encuentra la Sala que se le hubiera atribuido a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la función en comento.

Las asambleas departamentales y los concejos municipales, entonces, dentro del sistema de remuneración de cargos territoriales tienen autonomía para establecer y definir las correspondientes escalas salariales, esto es, para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero dentro del límite máximo, fijado por el gobierno nacional, el cual busca establecer el equilibrio y unificación del sistema.

2.3 Los factores salariales.

Como ya se anotó corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos —art. 150.19.e) de la Constitución Política—. Dentro de este orden de ideas, el gobierno señala el límite máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional —par. art. 12 de la ley 4ª de 1992—.

Adviértase cómo el constituyente fue claro al señalar que el régimen salarial de los empleados públicos lo determina el Gobierno Nacional, estableciendo una competencia general sobre la materia. Ahora bien, indefectiblemente forman parte del régimen los factores salariales y su monto, de suerte que al no estar atribuida la potestad de fijarlos a las autoridades seccionales o locales mencionadas, tal atribución recae en aquél.

En este orden de ideas, es preciso concluir, entonces, que la potestad otorgada a las corporaciones administrativas territoriales para establecer “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos” no comprende la atribución de establecer factores salariales.  

... la Sala reitera su criterio expuesto en la Consulta 1518 de 2003, en el sentido de considerar que “el carácter técnico de la competencia de las asambleas departamentales en materia salarial (...) no comprende, ni puede comprender la facultad de crear (...) factores salariales sino que se limita a la fijación en abstracto de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos”.

... La competencia asignada en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, respectivamente, para determinar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos” no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del Congreso y del Gobierno Nacional...”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Este criterio fue reiterado por la Sección Segunda -Subsección “A” del Consejo de Estado, en providencia de 13 de febrero de 2014 (Exp. 2011-01355-01 (2378-12), C.P. Alfonso Vargas Rincón), en la que se sostuvo que los Concejos Municipales no están facultados para fijar factores salariales, por cuanto ello es del resorte del Congreso o el Legislador extraordinario. A esa conclusión arribó con los siguientes argumentos:

“... Recién expedida la Constitución Política de 1886 y aún con las reformas contenidas en los actos legislativos de 1910 y 1945, los entes territoriales tenían una potestad para la fijación de los sueldos de sus empleados(16), mas no respecto al régimen prestacional de los mismos.

... La Constitución de 1991, estableció en su artículo 150 que al Congreso le corresponde dictar las normas generales para que el gobierno fije el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Es decir que ni en vigencia de la Constitución de 1886, ni en la Constitución de 1991, la fijación del régimen prestacional ha sido competencia de las entidades territoriales, pues ha sido del resorte del Congreso o el Legislador extraordinario...”.

En los mismos términos se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-402 de 3 julio de 2013 (Mag. Luis Ernesto Vargas Silva), al señalar que:

“... en relación específica con la regulación de los asuntos salariales en el orden territorial, la Corte ha previsto que “...cabe destacar que la facultad de fijar el régimen de salarios de los servidores públicos corresponde al Congreso y al Presidente de la República, en la forma ya enunciada. A partir de esa fijación, procede la intervención de los concejos municipales y las asambleas departamentales, por mandato de los artículos 313-6 y 300-7 superiores, respectivamente, y en forma complementaria (sic), con el fin de adoptar en esas secciones del territorio la política de salarios. ... En cambio, respecto del régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales, la competencia es indelegable en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas, por expresa prohibición constitucional[8]...”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en los anteriores pronunciamientos, se observa que el concejal demandado participó en la expedición del Acuerdo 073 de 29 de octubre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, proceder con el cual asumió una facultad reservada al legislador en virtud del artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, la cual, de conformidad con el inciso final de la citada disposición es indelegable en las corporaciones públicas territoriales(17).

A folio 47 del cuaderno principal, el secretario del tesoro del municipio certifica los pagos efectuados por concepto de factores salariales: prima de servicios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y bonificación por servicios prestados para los años 2002-2015 fue el Acuerdo 073 de octubre 29 de 2002.

Habiéndose establecido que el concejal Javier Orlando Prieto Peña participó en los debates y votó la aprobación del proyecto de Acuerdo 088 de 2002, sancionado por el alcalde municipal como Acuerdo 073 de 2002, proferido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, del cual se derivó una indebida destinación de dineros públicos al dar continuidad al pago de factores salariales a los funcionarios del sector central y descentralizado del municipio, incurrió en una indebida destinación de dineros públicos.

Ello en razón a que la fijación de las escalas salariales y de remuneración de los servidores públicos es una facultad reservada al legislador por el artículo 150 de la Constitución Política y que no se encuentra prevista para los concejos municipales, de acuerdo con lo establecido en el numeral 6º del artículo 313 del Ordenamiento Superior.

El hecho de que el concejal demandado no hubiese considerado previamente la legalidad del acuerdo en cuestión, no justifica su actuar, pues debe conocer las limitaciones que le corresponden al ejercicio del cargo para el cual ha sido elegido y abstenerse de participar en decisiones que son contrarias a la ley.

Sobre el elemento subjetivo, la Sala ha precisado:

“[...] Cabe señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción.

En efecto, al respecto sostuvo: 

“[...] 51. Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido. Como explicó la Sentencia C-237 de 2012(18) “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 

52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.(19) En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura.

53. Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”(20), carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos. En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura [...] (Negrillas fuera de texto)”. 

Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. [...]”.(21) 

Ello significa que con su participación activa en los dos debates que surtió el proyecto de acuerdo, dio lugar a que se profiriera una decisión que comprometía dineros públicos sin autorización legal.

Estas consideraciones, corresponden en esencia a las expuestas por esta misma Sección en sentencia de 4 de julio de 2013 (Exp. 2012-00335-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso), reiterada en sentencia de 12 de febrero de 2015, (Exp. 2013-01077-01, C.P. María Elizabeth García González).

Tal posición resulta acorde con la decisión que resuelve esta instancia, por lo que se prohíja, habida cuenta de que tanto en dicho proceso como en el de la referencia, los Concejales demandados destinaron dineros públicos a objetos, actividades o propósitos prohibidos por la Constitución y la ley.

De tal manera que al estar demostrada en el proceso la causal atribuida al concejal demandado, la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones expuestas en este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra del señor Javier Orlando Prieto Peña, concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2000-2003, por las razones expuestas en este proveído.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López».

2 Exp. 73001-23-31-000-2008-00081-01(PI).

3 Exp. 20001-23-31-000-2009-00201-01(PI).

4 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

5 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

6 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Exp. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Exp. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Exp. 0063-01).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), Rad. 68001-23-33-000-2013-01077-01(PI), Actor: José Gualdrón Guerrero, Demandado: Concejales del Municipio de Floridablanca – Santander. Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015), Rad. 66001-23-33-000-2013-00419-01(PI), Actor: Veeduría Ciudadana por Dosquebradas, Demandado: Julián Alonso Chica Cardona y otros, Referencia: Medio de Control de Pérdida de Investidura.

8 “ART. 13.—Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad”.

9 Entre otras, en sentencia de 8 de agosto de 2013 (Exp. AC-2013-00632-00, M.P. María Elizabeth García González).

10 Emolumento lo define el Diccionario de la Lengua Española como “Gaje, utilidad o propina que corresponde a un cargo o empleo”.

11 Ver artículo 74 de la Ley 617 de 2000.

12 En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las asambleas departamentales y los concejos municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9º del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el Presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución”.

13 Ver artículo 14 del Decreto 2710 de 2001.

14 La Corte Constitucional en sentencia Nº C-315 de 1995, declaró la exequibilidad del artículo 12 de la ley 4ª de 1992 “...siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales, y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.” Sobre el particular expuso: “La expresión ‘servidores públicos’ que utiliza la norma examinada, por las razones expuestas, no puede aplicarse a los trabajadores oficiales territoriales ni a los miembros de las corporaciones públicas territoriales. Con esta salvedad, la disposición acusada será declarada exequible”. En ese pronunciamiento también señaló la Corte Constitucional: “La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: ‘Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley’ (C.P., art. 287).// La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos. (...) La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado”.

15 YOUNES MORENO, Diego. Derecho administrativo laboral. Editorial Temis. 1997.

16 En sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado, Exp. 250002325000200408852 01 (1313-2008), actor Manuel Isidro Sánchez Guerrero. Claramente se señaló que con la expedición de la Constitución de 1886 y las reformas contenidas de los años 1910 y 1945 los entes territoriales tenían una potestad amplia para la fijación de los sueldos de sus empleados departamentales, potestad que incluía la de crear factores o elementos de salario. A partir de la reforma de 1968 es evidente que hubo una reforma sustancial, de manera que las competencias de los órganos de dirección de los entes territoriales se limitó a la potestad de determina las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo.

17 El inciso final del numeral 19 del artículo 150 Constitucional, prevé: “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”. (Negrilla fuera de texto)

18 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

19 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de Estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta. En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009-00198-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

20 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Elizabeth García González, sentencia del 25 de mayo de 2017, Rad. 81001-23-39-000-2015-00081-01.