Sentencia 2016-00477 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Ref.: Rad.: 73001233300420160047701

Recurso de Apelación en Contra de la Sentencia de 16 de Septiembre de 2016, Proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Actor: Nidia Vanessa Sandoval

Demandado: Víctor Hugo Gracia Contreras

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala.

VII.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, donde quedó consagrado que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos será de conocimiento de la Sección Primera.

VII.2. Procedibilidad de la acción

Se encuentra acreditado que el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, fue electo como Concejal del municipio de Ibagué (Tolima), para el período constitucional 2016 - 2019, según consta en el documento contentivo de la forma E-26 JAL (fls. 231 a 243, cdno. 1). Ello significa que el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

VII.3. Planteamiento del problema jurídico a resolver

El recurrente, en su escrito de apelación, afirmó que el motivo de inconformidad con la sentencia de instancia radica en que el a quo erró al considerar que se configuraron los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para entender que el señor Víctor Hugo Gracia Contreras está incurso en una causal de inhabilidad para ser elegido concejal del municipio de Ibagué.

Concretamente, señaló que no se probó el interés propio o de un tercero en la celebración del contrato y que si bien es cierto que el contrato se suscribió en la ciudad de Ibagué, el lugar de ejecución de las actividades contractuales a cargo del contratista tuvo como sede tres (3) municipios diferentes a dicha ciudad, esto es, Villahermosa, San Antonio y Planadas.

Aunado a lo anterior, solicitó la aplicación de la Sentencia de la Corte Constitucional SU-424 de 2016 en relación con el elemento de la culpabilidad, toda vez que quedó probado que el concejal demandado se inscribió como candidato al concejo de Ibagué, a sabiendas de que no se configuraba la causal alegada.

Corresponde, entonces a la Sala, de acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso(3), aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4), analizar si el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, al ser electo como Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994.

Previamente a desatar el problema jurídico, la Sala se pronunciará en relación con el valor probatorio de la certificación de la Directora Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, de fecha 30 de agosto de 2016, en la que se indica que si bien es cierto que el domicilio contractual y el lugar de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales 74 de 2015, suscrito por el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, es la ciudad de Ibagué, también lo es que el lugar geográfico donde fue ejecutado el mismo fueron los municipios de Villahermosa, San Antonio y Planadas (fl. 136. Cdno. 1).

VII.4. Alcance y valor probatorio de la certificación expedida por la Directora Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP el 30 de agosto de 2016 (fl. 136. Cdno. 1)

Mediante auto de fecha 23 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó oficiar a la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, para que allegara con destino al proceso “(...) certificación en la indique el lugar geográfico donde fue o fueron ejecutados los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, por el señor Víctor Hugo Gracia Contreras (...)” (fl. 104 Cdno. 1).

En escrito de fecha 30 de agosto de 2016 (fl. 136. Cdno. 1), la Directora Territorial de la ESAP - Tolima certificó lo siguiente:

“(...) Que revisado el archivo físico de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, se constató, que para el año 2015, se suscribió contrato de Prestación de Servicios Profesionales 74, con el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, identificado con C.C. 93.379.303 de Ibagué, en el cual se consignó como domicilio contractual y lugar de ejecución la ciudad de Ibagué, sin embargo en virtud del mismo, se prestaron servicios a los municipios de Villahermosa, San Antonio y Planadas.

Se expide con destino al Tribunal Administrativo del Tolima (...)”.

La Sala observa que, de la revisión del sticker de radiación del documento contentivo de la certificación en comento, se tiene que la constancia fue aportada con destino a este proceso el día 1º de septiembre de 2016 (fl. 136), que el apoderado de la parte demandante en la audiencia realizada en sede de primera instancia advirtió que no se le dio traslado de la misma a las partes y que, no obstante lo anterior, el Magistrado Sustanciador del proceso omitió pronunciarse sobre el particular.

En este sentido, bien lo consideró el Ministerio Público en el concepto rendido en esta instancia, cuando señaló que la “(...) prueba decretada por el Magistrado, no fue objeto de contradicción, (que por ello) (...) resulta claro que el Tribunal desconoció los derechos fundamentales de defensa y contradicción (...) (y que) no es posible valorar oportunamente dicha prueba, toda vez que no fue objeto de contradicción por la partes (...)”.

Por lo anterior, para la Sala no resulta procedente otorgarle valor probatorio a la certificación de fecha 30 de agosto de 2016 y, por ende, debe excluirse de la actuación procesal, por cuanto de conformidad con los artículos 170 del Código General del Proceso - Código General del Proceso(5), 213 y 214 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(6), todo medio probatorio debe estar sujetos a la contradicción de las partes.

VII.5. Las pruebas aportadas al proceso

De la revisión del plenario y conforme lo expuso el a quo (fls. 253 vuelto y 254. Cdno. 1) y el Ministerio Público (fls. 57 y 58. Cdno. Ppal), al proceso se aportaron los siguientes medios de prueba:

• Copia del Estudio de Conveniencia y Oportunidad, contratos de prestación de servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión (fls. 140 a 142. Cdno. 1).

• Copia del contrato 74 del 2015 de prestación de servicios profesionales suscrito entre el ciudadano Víctor Hugo Gracia Contreras y la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP el 2 de julio de 2015 (fls. 127 a 131. Cdno. 1).

• Acta de inicio del contrato suscrita el 2 de julio de 2015 así como la propuesta presentada a la ESAP por parte del contratista (fls. 133 a 134. Cdno. 1).

• Copia de la Resolución DT-14-AT-147 del 13 de julio de 2015, “(...) Por la cual se confiere una comisión de servicios a un contratista de la Escuela Superior de Administración Pública (...)”, mediante la cual se autorizó el pago de unos viáticos a favor del señor Víctor Hugo Gracia Contreras, para su traslado a los municipios de Villahermosa y San Antonio, por la suma de $1.086.888 (fls. 70 y 71. Cdno. 1).

• Copia de la carta presentada por el ciudadano Víctor Hugo Gracia Contreras, dirigida a la Escuela Superior de la Administración Pública —ESAP— territorial del Tolima, en la cual manifiesta que recibió por concepto de viáticos en el mes de julio la suma de un $1.240.888 (fls. 87 y 211. Cdno. 1).

• Copia de la Resolución DT-14-AT-200 del 13 de agosto de 2015 “(...) Por la cual se confiere una comisión de servicios a un contratista de la Escuela Superior de Administración Pública (...)”, mediante el cual se autoriza el pago de unos viáticos a favor del concejal accionado para trasladarse a los municipios de San Antonio y Villahermosa, por la suma de $1.086.888 (fls. 72 y 73. Cdno. 1).

• Copia de la carta presentada por el ciudadano Víctor Hugo Gracia Contreras, dirigida a la Escuela Superior de la Administración Pública —ESAP — territorial del Tolima, en la cual el manifiesta que recibió por concepto de viáticos en el mes de agosto la suma de un $1.243.888 (fls. 95 y 218. Cdno. 1).

• Copia de la Resolución DT-14-AT-228 del 2 de septiembre de 2015 “(...) Por la cual se confiere una comisión de servicios a un contratista de la Escuela Superior de Administración Pública (...)”, mediante el cual se autoriza el pago de unos viáticos y gastos de viaje a favor del señor Víctor Hugo Gracia Contreras, para desplazarse hacia los municipios de San Antonio y Villahermosa, por la suma de $1.086.888 (fls. 74 y 75. Cdno. 1).

• Copia de la Resolución DT-14-AT-298 del 13 de octubre de “(...) Por la cual se confiere una comisión de servicios a un contratista de la Escuela Superior de Administración Pública (...)”, mediante la cual se autorizó el pago de unos viáticos a favor del concejal accionado para desplazarse al municipio de San Antonio, por la suma de 308.722 (fl. 76. Cdno. 1).

• Informe de ejecución del contrato del mes de agosto (fl. 217. Cdno. 1).

• Cuadro correspondiente al Sistema Electrónico de Contratación Pública, en el que aparece el contrato de prestación de servicios 074 de 2015 (fl. 207. Cdno. 1), así como el formato de los informes mensual y/o periódico de supervisión de contratos y certificaciones de pago (fl. 209. Cdno. 1).

• Cuenta de cobro del 12 de noviembre de 2015 (fls. 224 a 226. Cdno. 1).

• Respuesta al derecho de petición presentado por el ciudadano Víctor Hugo Gracia Sánchez, identificado con el radicado S-2016-004291-NAC 2016-06-2014, de fecha 14 de junio de 2016, en la cual se informa los lugares en los cuales se ejecutó el contrato, esto es, “(...) Alcaldía Municipal de Villahermosa; Alcaldía de San Antonio; Acompañamiento en la recolección de cargas laborales en Planadas (...)” (fls. 68 a 69. Cdno. 1).

VII.6. La violación del régimen de inhabilidades previsto en la ley para los concejales.

La aplicación del precedente jurisprudencial relativo a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales ha sido abordado por esta Sección en diferentes oportunidades, argumentos que serán prohijados en esta oportunidad.

Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado(7) como la Sección Primera, han sostenido que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, esto no quiere decir que aquella haya sido suprimida, toda vez que el numeral 6º del referido artículo 48 prevé con total claridad que los diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura “(...) por las demás causales expresamente previstas en la ley (...)”.

En las providencias de 2 de marzo de 2006(8) y 13 de diciembre de 2012(9), la Sección Primera consideró lo siguiente:

“(...) 3. Frente al cargo de pérdida de investidura de un edil por violación del régimen de inhabilidades al haber ejecutado un contrato de prestación de servicios en territorio del Distrito y dentro del término de inhabilidad del numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, la controversia gira en torno de establecer si el juez de primera instancia erró al considerar, de una parte, que la violación al régimen de inhabilidades de los ediles no constituye causal de pérdida de investidura y, de otra parte, que las inhabilidades del artículo 66-4 del Estatuto Orgánico de Bogotá, fueron establecidas para la elección de los ediles del Distrito Capital, lo que podría llevar a su anulación mediante la acción electoral, pero realmente no están consagrados como causal de pérdida de investidura en la Ley 617 de 2000.

3.1. En cuanto al primer reproche, la Sala acoge lo señalado por esta Sección en providencia del 2 de marzo de 2006, cuando precisó que:

“(...) El régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994 como causal de pérdida de investidura no fue derogado ni expresa ni tácitamente por la Ley 617 de 2000 en cuanto se refiere a los Concejales. De allí que, no obstante, que nada se dijo respecto de la violación del régimen de inhabilidades por parte de los Ediles y las consecuencias de ella en cuanto a la pérdida de investidura se refiere, se aplicarán las disposiciones que rigen para los Concejales. Se deduce entonces que los Ediles también pierden la investidura por violación al régimen de inhabilidades, una de cuyas causales es la prevista en el artículo 66 del Decreto 1421 de 1993 (...)” (Negrillas fuera de texto).

En suma y siguiendo el precedente jurisprudencial, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, circunstancia que debe enmarcar la resolución del caso sub examine.

VII.7. La causal de pérdida de investidura alegada por la parte actora.

Definido que la violación al régimen de inhabilidades sí constituye un motivo de pérdida de investidura para los concejales, es necesario dilucidar ahora si en el presente caso se presentó la causal alegada por la actora y consagrada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es:

“(...) ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (...)” (Negrilla fuera de texto).

Para emprender el análisis propuesto se estudiará, en primer lugar, los elementos necesarios para la configuración de la inhabilidad antes transcrita, para luego, en segundo lugar, abordar los argumentos expuestos por el demandado en el recurso de alzada.

Sobre el particular, la Sala recuerda que para que se configure la causal de inhabilidad(10) señalada, se requiere la presencia de los siguientes supuestos:

a) Que el demandado haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel;

b) Haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal;

c) Tener interés propio o de terceros; y

d) Ejecutarlo en el mismo municipio.

En el plenario reposa copia del contrato de prestación de servicios profesionales 74 (fls. 127 a 131. Cdno. 1), suscrito entre la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, (establecimiento público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública)(11), y el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, identificado con la cédula de ciudadanía 93.378.303 expedida en Ibagué, el día de 2 de julio de 2015. Este contrato tenía por objeto:

“(...) Apoyo profesional para realizar actividades de acompañamiento integral, levantamiento y análisis de información conducente al estudio técnico soporte del proceso de modernización administrativa, solicitadas por las entidades del orden territorial o municipal; bajo los parámetros establecidos por la ESAP, en desarrollo de las reformas de planta de personal artículo 46 de la Ley 909, con el fin de dar cumplimiento al artículo 5º de la Ley 1551 del 14 de marzo de 2012 (...)” (negrillas fuera de texto).

El plazo de ejecución del contrato, conforme a la cláusula segunda, era de cuatro (4) meses, esto es, entre el 2 de julio de 2015 y el 2 de noviembre de la misma anualidad.

Está acreditado, entonces, que el señor Víctor Hugo Gracia Contreras intervino en la celebración de un contrato (contrato de prestación de servicios profesionales 74 de 2 de julio de 2015), con una entidad pública (Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, Regional Tolima).

Además, se demostró que el contrató se celebró dentro del período inhabilitante, dado que, de conformidad con el formulario E-26, las elecciones al concejo del municipio de Ibagué se celebraron el 25 de octubre de 2015, por ende el período estaría comprendido entre el 25 de octubre del 2014 y el 25 de octubre de 2015 y el contrato se suscribió, se repite, el 2 de julio de 2015.

Ahora bien y en cuanto a los supuesto c) y d), el recurrente sostiene que no se probó el interés propio o de un tercero en la celebración del contrato y que si bien es cierto que el contrato se suscribió en la ciudad de Ibagué, el lugar de ejecución de las actividades contractuales a cargo del contratista tuvo como sede tres (3) municipios diferentes a dicha ciudad, esto es, Villahermosa, San Antonio y Planadas, al respecto la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

1. Existencia de un interés propio o de terceros en la celebración del contrato

La parte actora en su libelo de demanda señaló que el señor Víctor Hugo Gracia Contreras tuvo un interés económico en la suscripción del contrato 74 de 2 de julio 2015, por cuanto obtuvo una compensación económica por sus servicios prestados.

Por su parte, el apoderado judicial del accionado en la contestación de la demanda sostuvo que el interés para celebrar el contrato no fue otro que ejecutarlo como profesional de la administración pública, entendiendo que la ESAP maneja un banco de hojas de vida de diferentes expertos, las cuales son clasificadas, y de ese listado se busca a las personas idóneas que se encuentren en la región a fin que presten el servicio requerido.

Al respecto, la Sala encuentra de la revisión del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP y el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, que las partes acordaron por la ejecución del mismo una remuneración de diez millones ochocientos mil pesos ($10.800.000), cuyo pago se haría de la siguiente forma:

“(...) Cláusula tercera: El valor del contrato se realizará en cuatro pagos con la entrega de los siguientes productos:

1. Un primer pago: correspondiente, previo entrega diagnostico institucional de la entidad y análisis ocupacional.

2. Un segundo pago: correspondiente a la medición de las cargas de trabajo, análisis de la estructura y planta de empleos actual.

3. Un tercer pago correspondiente previa entrega del análisis financiero de la entidad.

4. Un cuarto pago correspondiente al ajuste manual de funciones, actos administrativos en medio magnéticos, acta de visita y validación de información de campo firmado, formatos de seguimientos entregados, evento de socialización y entrega formal del estudio técnico.

Se evidencia, además, que en la cláusula cuarta se estipuló que el valor del contrato se pagaría con cargo al presupuesto de la ESAP según el certificado de disponibilidad presupuestal número 17215 de junio 23 de 2015, cuya copia obra a folio 146 del plenario.

A folio 145 obra la solicitud suscrita por el Director Territorial de la ESAP - Tolima, de fecha 23 de junio de 2015, en relación con el certificado de disponibilidad presupuestal, y de la cual se desprende que el valor del contrato se diferiría en cuatro (4) meses en razón de $2.700.000 mensual, para un total de $10.800.000.

También se encuentran las órdenes de pago presupuestal de gastos 250546815 del 7 de septiembre de 2015, 304045515 del 22 de octubre de 2015 y 346915815 del 25 de noviembre de 2015, las cuales demuestran que al demandado le fueron pagados cada uno de los instalamentos acordados en el contrato.

Entonces, comparte la Sala lo expuesto por el a quo cuando consideró que se acreditó que el demandado “(...) suscribió con la ESAP el contrato 074 de 2015 con el propósito de obtener un beneficio propio, que no fue otro que la contraprestación económica que percibiría con la ejecución del mismo, concluyendo que se encuentra demostrado el elemento subjetivo del interés propio (...)”.

Nótese que si bien es cierto que el contrato en sí mismo tiene por finalidad el cumplimiento de los cometidos esenciales del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución Política(12), los cuales en el caso de la Administración Pública se buscan conforme a los principios establecidos en el artículo 209 ibídem(13), también lo es que interés del contratista no es otro que el de lograr obtener el pago de la remuneración pactada con la celebración y suscripción del mismo.

Cabe resaltar que no se puede confundir el interés propio del contratista con del interés público del objeto del contrato, como erradamente lo pretende hacer valer el apoderado del demandado para señalar que no se configura la causal de inhabilidad en estudio.

Esta Corporación(14) en varias ocasiones ha señalado que la inhabilidad solo puede predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebraran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal, tal y como lo puso de presente el representante del Ministerio Público.

En este contexto, la Sala considera que sí se encuentra probado que el señor Gracia Contreras tenía un interés propio en la celebración del contrato 74 de 2 de julio de 2016, el cual se encuentra determinado por la remuneración pactada en el mismo, esto es, por la suma diez millones ochocientos mil pesos moneda corriente ($10.800.000).

2. Que el contrato se haya ejecutado o cumplido en el mismo municipio para el cual resultó elegido.

La parte actora en su escrito de demanda sostuvo que el lugar de ejecución del contrato fue el municipio de Ibagué, tal y como en efecto se desprende del contrato de prestación de servicios profesionales 74 de 2 de julio de 2015.

Por su parte, el apoderado de la parte demandada considera que si bien es cierto que el contrato se suscribió en la ciudad de Ibagué, el lugar de ejecución de las actividades contractuales a cargo del contratista tuvo como sede tres (3) municipios diferentes a dicha ciudad, esto es, Villahermosa, San Antonio y Planadas.

En efecto, afirmó que hubo unas entidades contratantes o cooperantes con la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP Tolima, que solicitaron a esta última realizar unos estudios que no podían llevarse a cabo en la ciudad de Ibagué, implicando con ello el desplazamiento del contratista hacia dichos municipios.

Al respecto, la Sala observa que en la cláusula décimo octava del contrato 74 de 2015 quedó la siguiente estipulación: “(...) el domicilio contractual y lugar de ejecución del contrato será la ciudad de Ibagué, sin perjuicio de los desplazamientos que en desarrollo del objeto contractual deban realizarse según lo determine el supervisor del contrato (...)”.

En este mismo sentido, se tiene el Estudio de Conveniencia y Oportunidad de Contratos de Prestación de Servicios Profesionales y/o Apoyo a la Gestión realizado como parte del proyecto denominado “(...) adecuación y fortalecimiento del desarrollo institucional de las entidades públicas y organizaciones sociales del orden nacional y territorial”, subproyecto “fortalecimiento del desarrollo institucional de las entidades públicas y organizaciones sociales del Tolima 2015 (...)”, con certificado presupuestal 17215 del 23 de junio de 2015, en el cual se señaló respecto del lugar de ejecución del contrato, lo siguiente:

“(...) 11. Lugar de Ejecución de Contrato. La ciudad de Ibagué. No obstante, cuando se requiera que el contratista en cumplimiento del objeto del contrato deba desplazarse fuera de la ciudad de Ibagué, la ESAP reconocerá la suma diaria fijada en la reglamentación interna de la ESAP, de acuerdo con los honorarios mensuales asignados al contratista sin que pueda exceder del valor de los viáticos diarios asignados al Director Nacional de la ESAP; así como los pasajes aéreos y/o terrestres, según el caso. Siempre se requerirá la existencia previa del certificado de disponibilidad presupuestal (...)” (negrillas fuera de texto).

En relación con los gastos de desplazamiento, la cláusula novena del plurimencionado contrato 074 de 2015, estableció que “(...) cuando se requiera que El Contratista, en cumplimiento del objeto del contrato, se desplace fuera de la ciudad de Ibagué, la ESAP reconocerá los gastos de desplazamiento y permanencia (...)”.

Asimismo, el informe de ejecución correspondiente al mes de agosto, en el cual se detallan las actividades realizadas por el contratista, indica lo siguiente “(...) Territorial/Ciudad: Ibagué Tolima (...)”.

Y, finalmente, obra copia del cuadro del Sistema Electrónico de Contratación Pública Secop, en el que se señala que de conformidad con el contrato el lugar de ejecución es el municipio de Ibagué.

Con fundamento en lo anterior, el a quo y el agente del Ministerio Público consideraron que tras valorar los estudios de conveniencia y oportunidad del contrato de prestación de servicios, las cláusulas del contrato de prestación de servicios 74 de 2015 así como el informe de ejecución, es posible demostrar que el lugar de ejecución del contrato fue el municipio de Ibagué.

Al respecto, la Sala estima necesario precisar que no comparte la conclusión a la que se llegó en la sentencia de primera instancia, toda vez que si bien es cierto que el contrato, los estudios de conveniencia y oportunidad de contratos de prestación de servicios profesionales y el Sistema Electrónico de Contratación Pública Secop señalan que el lugar de ejecución del contrato era la ciudad de Ibagué, también lo es que no obran dentro del expediente elementos probatorios de los cuales se demuestre que, en efecto, el mismo sí se ejecutó en dicha ciudad.

Ciertamente y por el contrario, del expediente se evidencia que el contrato 74 de 2 de julio de 2015 fue ejecutado en un lugar diferente a la ciudad de Ibagué, dado que dicho ente territorial en ningún momento había solicitado apoyo y asesoría a la ESAP para la modernización y organización de su estructura administrativa.

De la revisión del plenario, la Sala encuentra que a folio 66 obra copia de la petición suscrita por el señor Víctor Hugo Gracia Contreras, dirigida a la Directora Territorial de la ESAP - Tolima y en el cual se solicita se informe y se certifique cuáles fueron los municipios en donde se ejecutó el contrato; la petición es del siguiente tenor:

“(...) Víctor Hugo Gracia Contreras, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en nombre propio, con todo respeto manifiesto a usted que en ejercicio del artículo 23 de la Constitución Nacional, en concordancia con la Ley 1755 del 30 de julio de 2015, solicito lo siguiente:

Doctora Guzmán Mora sírvase expedir certificación del contrato 74 de 2015 en donde conste lo siguiente:

“(...)

Las entidades asesoras donde se ejecutó el contrato (...)” (negrillas fuera de texto).

En respuesta a la anterior petición, la doctora Johanna Paola Guzmán Mora, Directora Territorial de la ESAP, en escrito fechado el 14 de junio de 2016, contestó que “(...) las entidades asesoradas fueron 6.1. Alcaldía Municipal de Villahermosa; 6.2. Alcaldía de San Antonio; 6.3. Acompañamiento en la recolección de cargas laborales en Planadas (...)” (negrillas fuera de texto).

Cabe resaltar que la anterior certificación fue aportada por señor Víctor Hugo Gracia Contreras en la contestación a la demanda, y la misma fue incorporada al expediente de acuerdo con las prescripciones establecidas en el ordenamiento jurídico, tal y como se desprende del Auto de fecha 25 de agosto de 2016, suscrito por el Magistrado sustanciador del proceso del Tribunal Administrativo del Tolima, que a la letra dispuso (fls. 115. Cdno. 1):

“(...) De conformidad con el memorial presentado por el apoderado judicial de la parte demandada visto a folios 113 y 114 del expediente, se observa que por un error involuntario el Despacho omitió hacer referencia a las pruebas aportadas por el señor Víctor Hugo Gracia Contreras a la presente actuación, por lo anterior se dispone:

Adiciónese la providencia de fecha 23 de agosto de 2016, así:

Pruebas parte demandada: Víctor Hugo Gracia Contreras.

Tener como prueba en lo que fuere legal, los documentos allegados con la contestación de la demanda, visibles a folios 66 a 103 de la encuadernación (...)” (negrillas fuera de texto).

Nótese que frente a lo anterior, el actor no interpuso recurso alguno y, mucho menos, se pronunció en torno a la legalidad de las pruebas incorporadas y su ajuste a la realidad, esto es, no las tachó de falsas e incongruentes.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la prueba documental consistente en la respuesta de la Directora de la ESAP respecto del lugar de ejecución del contrato, resulta pertinente, útil e idónea, pues existe una relación entre lo que con ella se pretende probar y el asunto objeto de litigio, toda vez que con ella se puede determinar los municipios donde efectivamente fue ejecutado el contrato de prestación de servicios celebrado por el concejal demandado.

Ahora bien, para la Sala no puede perderse de vista el objeto del contrato y los informes de cumplimiento, dado que de los mismos se evidencian cuáles fueron las entidades territoriales asesoradas y, por ende, donde se ejecutó la obligación contractual.

Como se vislumbra de la cláusula primera del contrato de prestación de servicios 74 de 2015, el objeto del mismo era brindar “(...) apoyo profesional para realizar actividades de acompañamiento integral, levantamiento y análisis de información conducente al estudio técnico soporte del proceso de modernización administrativa, solicitadas por las entidades del orden territorial o municipal; (...) , en desarrollo de las reformas de planta de personal artículo 46 de la Ley 909, con el fin de dar cumplimiento al artículo 5º de la Ley 1551 del 14 de marzo de 2012 (...)” (negrillas fuera de texto).

En este sentido, se tiene que la labor del señor Víctor Hugo Gracia Contreras no era otra que asesorar y apoyar a las entidades territoriales que solicitaran acompañamiento integral de la ESAP para el levantamiento y análisis de información en sus procesos de modernización administrativa, lo cual, como se deprende de las actas de ejecución solo se realizó respecto de los municipios de antes citados, esto es, Villahermosa, San Antonio y Planadas (fls. 217 a 220. Cdno 1).

Contrario a lo señalado por el a quo, el desplazamiento del demandado a dichos entes territoriales no resulta un hecho aislado para determinar si el contrato fue ejecutado en un lugar diferente a la ciudad de Ibagué, toda vez que el reconocimiento a favor del contratista de los gastos de desplazamiento y permanencia, tal y como se desprende de los comprobantes de recibo del valor de los viáticos por los meses de julio y agosto de 2015, ratifica que fue allí donde se ejecutó el contrato en estudio.

En este sentido, una cosa es la literalidad del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por el demandado y otra muy diferente la materialidad del mismo.

Sobre el particular, esta Sección ha considerado que para que concurra el último de los supuestos de la causal de inhabilidad endilgada, las labores a desarrollar con ocasión del contrato deben “(...) realizarse, verificarse y llevarse a efecto en el respectivo municipio (...)”, tal y como se plasmó en la decisión de 7 de marzo del 2013(15) y la cual precisamente fue citada por el juez de instancia.

En cuanto a los informes de ejecución del contrato, la Sala advierte que los mismos, de manera textual, se refieren al cumplimiento del objeto contractual en los procesos de modernización institucional de los municipios de Villahermosa, San Antonio y Planadas, y en los cuales se explican las actividades programadas, desarrolladas así como los resultados obtenidos, tal y como se evidencia, por ejemplo, en el informe visible a folio 217 (Cdno. 1), que señala:

Informe
Subdirección de Proyección Institucional
Fecha:Agosto
Línea EstratégicaModernización institucional
Territorial/ciudadIbagué - Tolima
Objeto general de la asistencia técnico y/o acompañamientoProceso de modernización institucional de la Alcaldía Municipal de Villahermosa - Tolima
Actividades ProgramadasActividades DesarrolladasResultados Obtenidos
1. Organización del equipo e información1.1. Realización de la presentación y sustentación del alcance del estudio1.1. Presentación y sustentación del alcance del estudio
1.2. Selección del Coordinador por la Alcaldía Municipal1.2. Se seleccionó el coordinador para la Alcaldía Municipal

1.2. Un Coordinador nombrado por la Alcaldía Municipal
1.3. Sustentación del Cronograma de Actividades1.3. Se realizó la sustentación del cronograma de actividades1.3. Se realizó la sustentación del cronograma de actividades
1.4. Solicitud de información general de la Alcaldía1.4. Mediante oficio se solicitó información general de la Alcaldía1.4. Se recibió y clasificó la información general de la Alcaldía
2. Diagnóstico Institucional2. Diagnóstico Institucional2. Diagnóstico Institucional
2.1. Recepción información, administrativa, financiera, operativa2.1. Recepción información, administrativa, financiera y operativa2.1. Recepción información, administrativa, financiera y operativa
2.2. Revisión y análisis de la información recepcionada2.2. Revisión y análisis de la información recepcionada2.2. Revisión y análisis de la información recepcionada
2.3. Identificación y caracterización de los procesos de la Alcaldía2.3. Se realizó la caracterización de los procesos por dependencias2.3. Se realizó la caracterización de los procesos por dependencias
2.4. Identificación general del Municipio2.4. Se realizó la identificación general del municipio 2.4. Se realizó la identificación general del municipio
2.5. Caracterización de los procesos por dependencia2.5 Se realizó la caracterización de los procesos por dependencias2.5 Se realizó la caracterización de los procesos por dependencias
2.6. Estudio y análisis de la estructura organiza actual2.6. Un estudio y análisis de la estructura orgánica actual2.6. El estudio y análisis de la estructura orgánica actual
2.7. Elaboración de estudio análisis ocupacional2.7. Se elaboró el estudio de análisis ocupacional2.7. Se elaboró el estudio de análisis ocupacional
2.8. Identificación y costos del personal según empleos actual - 142.8. Identificación y costos del personal según empleos actual - 142.8. Identificación y costos del personal según empleos actual - 14
2.9. Costo anual del personal por contrato2.9. Elaboración del costo anual del personal de planta2.9. Costo anual del personal por contrato
2.10. Elaboración del DOFA - institucional2.10. Se elaboró el DOFA institucional2.10. Se elaboró el DOFA institucional
2.11. Documento Primer informe 2.11. Documento Primer informe2.11. Documento Primer informe
Nombre quien elaboró informe: Víctor Hugo Gracia Contreras
Cargo: Asesor
Firma:

De la lectura detallada del informe, la Sala evidencia que efectivamente el objeto del contrato 74 de 2 de julio de 2015 se ejecutó en los municipios y administraciones locales plurimencionadas, toda vez que no se arrimó al plenario medio probatorio del cual se pueda desprender que el señor Víctor Hugo Gracia Contreras o que la Esap tenían una relación contractual con la Alcaldía Municipal de Ibagué y, mucho menos, que el ente territorial hubiera solicitado apoyo o acompañamiento para su reorganización administrativa.

Cabe resaltar que cuando el informe señala “Territorial”: Ibagué, se está refiriendo a la sede de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP encargada en la región del cumplimiento de su misión institucional; no debe olvidarse que la ESAP es una establecimiento público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública(16), que cuenta con una estructura desconcentrada en dieciséis (16) sedes, entre las cuales se encuentra la Territorial Ibagué - Tolima.

Así las cosas, el informe no podía señalar otra cosa cuando indicó como ciudad Ibagué, por cuanto es la sede territorial de la institución y es el lugar en donde laboran los funcionarios competentes para la elaboración y suscripción de los contratos relacionados con sus funciones y quienes reciben los informes de cumplimiento de los mismos.

Por lo anterior, el hecho de que el señor Gracia Contreras haya presentado los informes de cumplimiento en Ibagué, sede territorial de la ESAP, no significa que el contrato se ejecutó en dicho lugar, por cuanto sería tanto como afirmar que si los presenta en Bogotá el contrato se ejecutó en el Distrito Capital.

De manera que si bien la regla general en materia de contratación enseña que si en el negocio jurídico se señala un lugar de ejecución, debe entenderse que efectivamente allá se produjo el cumplimiento de la obligación contractual, lo cierto es que dicha regla puede tener excepciones, tal y como evidentemente ocurrió en el presente caso.

Por lo demás, la Sala recuerda que la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que la causal de inhabilidad en estudio se justifica en la necesidad de garantizar la real y efectiva protección al derecho a la igualdad en la contienda electoral, el cual se quebrantaría frente a la influencia que sobre el electorado podrían ejercer en la ejecución de un contrato, precisamente, en el lugar donde el contratista se presentaría para ser elegido como concejal(17).

Aunado a ello, la causal también se inspiró en la necesidad de preservar la ética pública en sí misma considerada, procurando evitar que se presente una influencia indebida a favor del aspirante.

Y son estos propósitos moralizadores y defensores de los valores públicos(18), los que justifican la especial tarea encomendada al Consejo de Estado de juzgar las conductas que posiblemente configuren las causales de pérdida, los cuales, en el sub lite, no se ven quebrantados o desconocidos al no haberse demostrado que la labor ejecutada por el demandado pudo influir en el electorado de Ibagué, lugar donde fue elegido como concejal.

En suma, la prueba documental obrante en el expediente demuestra que el contrato de prestación de servicios profesionales 74 de 2 de julio de 2015 fue ejecutado en los municipios de Villahermosa, San Antonio y Planadas y no en la ciudad de Ibagué, por lo que la conducta del demandado no se adecuó a la descripción de la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Por lo anterior, la Sala considera que, contrario a lo expuesto por el Tribunal de instancia, debe negarse el decreto de la pérdida de investidura del señor Víctor Hugo Gracia Contreras, en su condición de Concejal del municipio de Ibagué (Tolima), elegido para el período constitucional 2016-2019, razón por la que se revocará la sentencia proferida por el a quo, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

1. REVOCAR la providencia apelada, esto es, la Sentencia de 16 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, NEGAR el decreto de la pérdida de la investidura del señor Víctor Hugo Gracia Contreras, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

3. “(...) ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella (...)”.

4. “(...) ART. 306.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (...)”.

5. “ART. 170.—Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.

6. “ART. 213.—Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.
“ART. 214.—Exclusión de la prueba por la violación al debido proceso. Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.

7. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de junio de 2017. Rad.: 2016 - 00731. Magistrado Ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez.

8. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2004-2404. Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso.

9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Rad.: 2012-00235. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de abril de 2016. Rad.: 2012-00633. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala.

11. Se trata de una entidad descentralizada por servicios del orden nacional en los términos del artículo 70 de la Ley 489 de 1998, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, académica y financiera, y patrimonio independiente.

12. “(...) ART. 2º.—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (...)”.

13. “(...) Articulo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”.

14. Ver entre otras la Sentencia de 11 de febrero de 1999. Ra.: 2583. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta

15. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 7 de marzo de 2013. Rad.: 2012 - 00255. Consejera Ponente: doctora María Elizabeth García González.

16. Se trata de una entidad descentralizada por servicios del orden nacional en los términos del artículo 70 de la Ley 489 de 1998, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, académica y financiera, y patrimonio independiente.

17. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 15 de febrero de 2011. Rad.: 2010-1055. Consejero Ponente: doctor Enrique Gil Botero.

18. Ibídem.