Carlos Enrique Moreno Rubio

 

Sentencia 2016-00482 de marzo 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente (E):

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 68001-2333-000-2016-00482-01(PI)

Actor: Sergio Alexander Medina

Demandado: Angelino Hernández

Ref.: Pérdida de investidura. Condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad. Apelación de sentencia.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la solicitud de pérdida de investidura del señor ANGELINO HERNÁNDEZ como Concejal Municipal de Coromoro (Santander).

2. Legitimación por activa.

De conformidad con los artículos 1º y 4º de la Ley 144 de 1994(8) la solicitud de pérdida de investidura puede ser formulada por un ciudadano. El actor, señor SERGIO ALEXANDER MEDINA, acreditó tal calidad al exhibir su cédula de ciudadanía Nº 13.560.561 al momento radicar el escrito de corrección de la demanda, tal como consta en el expediente(9). De su calidad de ciudadano se derivan los derechos políticos que, en concordancia con los artículos 40, 98 y 99 de la Carta y con la Ley 144 de 1994(10) lo legitiman para solicitar la perdida de investidura de los concejales municipales demandados.

3. Legitimación por pasiva.

Se encuentra acreditado que el demandado, ANGELINO HERNÁNDEZ, adquirió la calidad de Concejal Municipal de Coromoro (Santander) para el periodo 2016-2019, según aparece en la constancia expedida por el Registrador del Estado Civil de esa municipalidad(11). Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

4. Problema jurídico.

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se ocupará de establecer si el demandado ANGELINO HERNÁNDEZ, concejal municipal de Coromoro (Santander) en el periodo 2016-2019, incurrió en la causal de pérdida de investidura de violación del régimen de inhabilidades prevista en el numeral 6 del artículo 48º de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 43 numeral 1º de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 10 de la Ley 617 de 2000).

5. Análisis del asunto.

5.1. Se imputa al demandado la causal establecida en el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que preceptúa:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

[...]”.

En concordancia con esta normativa, el artículo 43 numeral 1º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, preceptúa lo siguiente:

“ART. 43.—Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

[...]”.

A juicio del actor, en el presente asunto debe decretarse la pérdida de investidura del demandado como Concejal Municipal de Coromoro al incurrirse en la citada inhabilidad, toda vez que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Charalá (Santander) mediante Sentencia del 27 de noviembre de 1999 lo condenó a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, como autor responsable del delito de acceso carnal violento, por hechos ocurridos el día 28 de octubre de 1988. Aduce que la norma legal que consagra la inhabilidad solo exige que exista una sentencia condenatoria por un delito no político ni culposo, y ello es lo que ocurre en este asunto.

5.2. Pues bien, a propósito de la causal de pérdida de investidura invocada en este asunto, esto es, la violación del régimen de inhabilidades derivada de una condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos no políticos ni culposos, esta Sección en sentencia del 7 de junio de 2012(12) precisó que la misma no se configura tratándose de sentencias impuestas por infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, en consideración a que estas decisiones no tienen el carácter de condena sino que su alcance es el de una medida rehabilitadora y protectora, y a que las sentencias en estos casos no tienen el carácter de antecedente judicial, de conformidad con lo señalado en la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, y lo precisado por la jurisprudencia constitucional y la Corte Suprema de Justicia a partir del bloque de constitucionalidad en materia de protección de menores de edad.

Destacó en esa oportunidad esta Sección que aunque los hechos objeto de la sentencia por responsabilidad penal en el asunto examinado eran anteriores a la Ley 1098 de 2006, esta normativa resultaba aplicable al caso concreto en virtud del principio de favorabilidad en materia penal, y concluyó que en ese asunto no se configuraba la causal de inhabilidad endilgada, pues se constató en el expediente que para la fecha en que el concejal demandado fue condenado a pena privativa de la libertad éste era menor de 18 años y por lo tanto la sentencia no podía considerarse como un antecedente judicial.

En los apartes pertinentes de esta providencia se dijo lo siguiente:

“Examinada la situación fáctica, estima la Sala que, en principio, concurrirían los presupuestos para que se configure la causal en comento, toda vez que, como ya se indicó, el señor MANUEL LEONEL ROJAS HURTADO, fue condenado por el Juzgado Tercero Superior de Pereira (Risaralda) a pena de doce meses de prisión por el delito de “tráfico de moneda falsificada”, mediante sentencia de 1o. de julio de 1986, la que se declaró ejecutoriada mediante proveído de 19 de julio de 1996, conforme consta a folio 66 del expediente.

Empero, para oponerse a las pretensiones de la demanda, el concejal ROJAS HURTADO argumenta que para la fecha en que se profirió la citada sentencia, esto es, el 1º de julio de 1986, era menor de edad, lo cual resulta cierto, pues en el registro civil de nacimiento visible a folio 45, consta que aquél nació el 2 de abril de 1969 (17 años y 2 meses de edad); y que las condenas impuestas a un menor de edad no son catalogadas en el ordenamiento jurídico como una pena en el sentido tradicional del término, sino como una medida educativa, por lo que no generan las mismas consecuencias jurídicas inhabilitantes, al no tener el carácter de antecedente judicial.

Conforme lo indicó el a quo, el Código Penal vigente para la época de los hechos —Decreto Ley 100 de 1980—, en el artículo 34, previó que los menores de 16 años estarían sometidos a jurisdicción y tratamientos especiales; en el 33 preceptuó que a los inimputables se les aplicarían las medidas de seguridad establecidas en dicho Código; y en el 6º consagró el principio de favorabilidad, consistente en que “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para los que estén condenados”.

La Ley 83 de 26 de diciembre de 1946, “orgánica de la defensa del niño”,(13) creó la jurisdicción especial de menores; fijó el procedimiento y las medidas a adoptar por el Juez en caso de infracción penal por parte de menores de 18 años, disposiciones encaminadas a la educación, rehabilitación y resocialización de éstos.

Con la expedición del Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989 —Código del Menor—, se crean las comisarías de familia, defensorías de familia y la procuraduría delegada para la defensa del menor y la familia; entre los principios rectores se consagra, entre otros, que para la interpretación y aplicación de las disposiciones del citado código deberán servir de guía los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes, relacionados con el menor; y en el artículo 165 se establece que “Para todos los efectos, se considera penalmente inimputable el menor de dieciocho (18) años”.

Dicho Decreto fue derogado(14) por la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 —Código de la Infancia y la Adolescencia—, en cuyo artículo 140 señala que “En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral” y que “En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.

Por su parte, el artículo 159, ibídem, establece que las sentencias proferidas en procesos por responsabilidad penal para adolescentes no tendrán el carácter de antecedente judicial.

La Sala coincide con lo señalado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, entre otras, en la Sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005, frente a los menores infractores de la ley penal, en el sentido de que en el ordenamiento jurídico colombiano los menores de edad sí pueden ser considerados responsables de violar la ley penal, pero debido a su condición, “tienen derecho a ser procesados y juzgados por autoridades específicas, con respeto por todas las garantías consagradas a nivel nacional e internacional para este tipo de procesos, y con el fin esencial de proteger, educar, rehabilitar y resocializar al menor involucrado en la comisión de un delito o contravención, lo cual, a su turno, incide en el tipo de medidas que se han de imponer”, en la medida en que el concepto de sentencia condenatoria no se predica de las infracciones penales cometidas por menores, por cuanto a ellos no se les condena, sino que se les imponen medidas rehabilitadoras y protectoras.

En efecto, dijo la Corte Constitucional en la precitada sentencia, sobre la responsabilidad penal de los menores de edad:

“El concepto de ‘sentencia condenatoria’ contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores, a cuyo amparo, el juez puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector y pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria...”.

...“cuando un menor comete una infracción a la ley penal, lo que opera no es el poder punitivo del Estado, sino su facultad tutelar y protectora. Esa facultad se puede manifestar de muchas maneras, una de las cuales puede ser la posibilidad de otorgarle al menor un tratamiento resocializador y rehabilitador...”.

... “es necesario tener presente una vez más que los objetivos del proceso a favor del menor infractor son protegerlo, rehabilitarlo y tutelarlo...”.

... “los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieren —en el enunciado— de los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su finalidad, pues —según la letra de la ley— en el evento de ser declarados responsables no se les impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor”. También explicó en este sentido que “los menores, que son tanto los niños como los adolescentes, se consideran inimputables frente a la ley penal, hasta los dieciocho (18) años, es decir, que no pueden ser declarados responsables de un hecho punible ni sometidos a medida o sanción penal como consecuencia de su realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su situación personal o socio-familiar”.

Dicha jurisprudencia se soporta en el bloque de constitucionalidad en torno del menor de edad, entre otras, en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño; en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959(15), y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, como se indica en la citada sentencia.

Cabe precisar que desde antes de que entrara en vigencia la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, ya existía diferencia en el tratamiento a seguir respecto de los menores de 18 años y los adultos, frente a la infracción de la ley penal, ello por cuanto el artículo 165 del Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989, los consideró penalmente inimputables, razón por la no se les condena, sino que se les imponen medidas rehabilitadoras y protectoras.

Por resultar pertinente, igualmente la Sala trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 29 de junio de 2011, dentro del proceso núm. 35681 (M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca), la cual se refirió al tratamiento penal que reciben los menores de 18 años, así:

“... De esta forma, el modelo adoptado por el sistema penal para adolescentes de Colombia es uno de los que en la doctrina se han denominado de responsabilidad, es decir, que corresponde a un procedimiento independiente, especializado y autónomo, revestido con la garantías básicas del debido proceso, a la vez que reforzado con otras de índole especial, en el que el adolescente es susceptible de ser declarado responsable por la realización de una conducta punible de graves connotaciones, pero con la particularidad de que la consecuencia jurídica adoptada por el funcionario no puede ser catalogada como pena en un sentido tradicional del término, sino como una medida que tan sólo pretende ser educativa y busca su reintegro a la sociedad...”.

No sobra destacar que no obstante que la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), no estaba vigente para la época de los hechos, lo cierto es que el principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, que prevé que “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, principio éste reconocido desde el Código Penal de 1980, en el artículo 6º y recogido por la Ley 906 de 31 de agosto de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en sus artículos 6º y 38, numeral 7º.

[...]

Como quedó visto, a la luz de la Jurisprudencia y de la normativa que regula la responsabilidad penal para adolescentes, entre otros, los artículos 140, 141 y 159 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia —Ley 1098 de 2006—, las sentencias proferidas en procesos por responsabilidad penal para adolescentes no tendrán el carácter de antecedente judicial, toda vez que tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral; y que en caso de conflictos entre las normas de dicha Ley con otras leyes, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño, disposiciones aplicables al caso bajo estudio por virtud del principio de favorabilidad, el cual, como se dijo en la providencia transcrita, está erigido por la Constitución Política en un “principio supralegal, en una garantía constitucional, como uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado”, cuya observancia es de obligatorio cumplimiento para el juez, sin que por ello pueda catalogarse como causal de anulación de una sentencia ejecutoriada, como lo considera la actora.

Como quiera que está acreditado en el expediente que para la fecha en que el señor MANUEL LEONEL ROJAS HURTADO fue condenado a pena privativa de la libertad (prisión de 12 meses) por el Juzgado Tercero Superior de Pereira (Risaralda), el 1o. de julio de 1986, por el delito de tráfico de moneda falsificada, era menor de 18 años, la misma no puede considerarse como un antecedente judicial, razón por la que no se configura la causal de inhabilidad endilgada al Concejal demandado, esto es, la prevista en el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000”. (Negrillas y subrayas originales)

Conforme a lo anterior, es claro que la causal perdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades derivada de una condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos no políticos ni culposos, no se configura tratándose de sentencias impuestas por infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, en consideración a que estas decisiones no tienen el carácter de condena sino que su alcance es el de una medida rehabilitadora y protectora, y a que las sentencias en estos casos no tienen el carácter de antecedente judicial.

A lo anterior debe agregar la Sala en esta oportunidad que esa protección especial establecida en la ley y reconocida por la jurisprudencia tiene como parámetro de aplicación que se trate de delitos realizados por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible. En ese sentido es claro en artículo 139 de la Ley 1089 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia cuando al definir el “sistema de responsabilidad penal para adolescentes” señala que éste “es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”.

En este orden, la aplicación de los principios y normas de la Ley 1089 de 2006 será pertinente a partir de la comprobación de que se trate de delitos realizados por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible, siendo un hecho irrelevante que la sentencia por la responsabilidad penal consiguiente haya sido proferida por la autoridad judicial competente luego de que los enjuiciados hayan llegado a la mayoría de edad(16). Esa decisión judicial, por mandato de la ley, será considerada como una medida rehabilitadora y protectora que no tiene el carácter de antecedente judicial.

Ahora bien, en este punto es preciso recordar que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter sancionatorio y como tal está sujeta, de manera general, a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales(17). En este orden, la normativa contenida en la Ley 1089 de 2006 aunque es posterior a los hechos por los que se sancionó penalmente al demandado, resulta aplicable al presente asunto, en virtud del principio de favorabilidad en materia penal(18).

5.3. En el anterior contexto, procede la Sala a resolver el caso concreto, para lo cual examinará las pruebas obrantes en el proceso.

Al respecto se encuentra que en el expediente(19) obra copia de la Sentencia de 27 de noviembre de 1989 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Charalá, en cuya parte resolutiva, en lo pertinente, se dispuso lo siguiente: “Primero: CONDENAR a ANGELINO HERNÁNDEZ (a. Yino), hijo natural de MARGEN HERNÁNDEZ, nacido en Charalá, el veintidós de diciembre de mil novecientos setenta, actualmente de dieciocho años de edad, alfabeta, agricultor, soltero, residenciado actualmente en la calle 11 Nº 9-89 Barrio El Llano de la ciudad de Cúcuta, e identificado con la cédula de ciudadanía Nº 13.506.919 expedida en Cúcuta, a la pena principal de TREINTA Y DOS MESES DE PRISIÓN, que purgará en la cárcel que le señale la Dirección General de Prisiones, como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, regulado en los artículos 298 y 306 del Código Penal, que hizo víctima a la joven..., en hechos ocurridos en la Vereda “El Centro” del Municipio de Coromoro, el día 28 de octubre de 1988.”

De la anterior transcripción se advierte con claridad que el demandado nació el 22 de diciembre de 1970 y que para la fecha de los hechos materia de la sanción penal a él impuesta (esto es, el 28 de octubre de 1998), aún no tenía dieciocho años de edad.

En ese sentido, es claro para la Sala que en este caso no puede configurarse la causal de perdida de investidura endilgada al demandado, toda vez que no incurrió en la violación al régimen de inhabilidades alegada. En efecto, en armonía con lo hasta aquí estudiado, es evidente que no existe en su contra una condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos no políticos ni culposos, como quiera que en la decisión judicial adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Charalá se declaró su responsabilidad penal por un hecho punible cometido cuando aún no había cumplido dieciocho años de edad y, como tal, dicha decisión no tiene el carácter de condena y no constituye antecedente judicial.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, que denegó la pérdida de investidura de Concejal que ostenta el demandado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio, consejero de Estado (E)».

8 Aplicable en estos procesos por virtud de la remisión normativa efectuada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

9 Fl. 28 del cuaderno de primera instancia.

10 La Ley 144 de 1994, artículo 1º ordena: “ART. 1º—El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los congresistas a solicitud de (...) cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución”.

11 Fl. 29 del cuaderno de primera instancia.

12 Proferida en el proceso con radicación número 66001-23-31-000-2011-00405-01 (P.I.), C.P. María Elizabeth García González.

13 Vigente para la época de los hechos.

14 A excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos.

15 Aprobada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991.

16 Es evidente que el momento en que se profiere la decisión judicial correspondiente en un proceso penal es ajeno al enjuiciado, siendo de la órbita exclusiva de la autoridad estatal competente para ello.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-254A de 2012.

18 En la Sentencia C-207 de 2003, la Corte Constitucional precisó que el principio de la ley más permisiva o favorable en materia penal, dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, es aplicable por extensión a todo el derecho sancionatorio, “tanto en aspectos sustanciales como procedimentales”.

19 Fls. 5 a 13 del cuaderno de primera instancia.