Sentencia 2016-00586 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 50001-23-33-000-2016-00586-02(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Actor: José Gregorio Valderrama Padrón

Demandado: Leonardo Favio Ladino Gutierrez

Referencia: Pérdida de investidura de diputado - Guainía

Referencia: No se encuentra acreditada la violación de la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000(1), por indebida destinación de dineros públicos, por haber suscrito el contrato Nº 005 de 2015, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental, cuyo objeto fue la prestación del servicio de apoyo logístico para el desarrollo de las actividades de bienestar social dirigidas a los servidores públicos de la corporación

Bogotá, D. C., trece de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala

2.1. Precisión preliminar.

El diputado demandado, señor Leonardo Favio Ladino Gutiérrez, solicitó se decretaran los testimonios de las señoras Jenny Dayana Castro y Luz Stella Da Silva Miranda, con el objeto de verificar y establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto de la forma como se surtieron los procesos para la contratación relacionados con los contratos Nros. 003-2015, 005-2015, 006-2015, 008-2015 y 10-2015 suscritos por el Diputado demandado, en calidad de Presidente de la Asamblea Departamental de Guainía, y respecto de la forma como se estructuró e implementó el Plan Institucional de Bienestar Social Laboral de la Asamblea, para la vigencia 2015.

El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto de 22 de septiembre de 2016, abrió a pruebas el proceso de la referencia y denegó el decreto de los testimonios solicitados por la parte demandada en la contestación de la demanda. En el auto se decidió lo siguiente:

“[…] Los testimonios solicitados por el apoderado del señor Leonardo Favio Ladino Gutiérrez, se niegan por cuanto la utilidad enunciada de los testigos es susceptible fundamentalmente de acreditación a través de prueba documental […]”.

Inconforme con la decisión anterior, el demandado interpuso recurso de apelación e insistió en considerar que las pruebas testimoniales solicitadas son útiles, en tanto que tienen por objeto determinar la forma como se surtieron los procesos para la contratación relacionados anteriormente y la forma como se estructuró e implementó el Plan Institucional de Bienestar Social Laboral de la Asamblea Departamental de Guainía, para la vigencia 2015.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º, inciso 7º, del artículo 323 del Código General del Proceso: “[…] Encasodeapelacióndelasentencia,elsuperiordecidiráenestatodaslasapelacionescontraautosqueestuvierenpendientes, cuando fuere posible […]” (Negrilla y resaltado fuera de texto).

Si bien el auto que resuelve el recurso de apelación es de ponente, haciendo un análisis armónico del contenido del artículo 323 con el principio de economía procesal, la Sala se pronunciará frente al mismo, dado que dicha norma permite que el superior decida todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. Ello por cuanto como se verá más adelante, los testimonios solicitados por el demandado resultan irrelevantes para probar la ocurrencia de los hechos que se controvierten en el caso sub lite.

De no ser así, lo procedente sería devolver al tribunal el expediente de la referencia para que las practicara y volver a decidir con base en ellas, en aras de salvaguardar la doble instancia.

Precisado lo anterior, la Sala entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 22 de septiembre de 2016, por medio del cual dicho tribunal denegó la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas, por las razones que se exponen a continuación:

La Sala advierte que el proceso se contrae a examinar si el demandado, Leonardo Favio Ladino Gutiérrez, Diputado de la Asamblea Departamental de Guainía, incurrió en la causal de pérdida de investidura, prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, al haber suscrito el contrato Nº 005-2015 para la ejecución actividades no autorizadas o prohibidas por la ley, relacionadas con la austeridad del gasto público, establecidas en los artículos 355 de la Constitución Política, 37 del Decreto 1567 de 1998 y 12 del Decreto 1737 de 1998.

Obran en el expediente las siguientes pruebas: i) copia del Plan Institucional de Bienestar Social Laboral para la vigencia 2015 de la Asamblea Departamental de Guainía realizado el 3 de junio de 2014, ii) copia de la información del proceso MC-ADG-002-2015 que figura en el SECOP, mediante el cual la Asamblea Departamental de Guainía abrió dicho proceso al público, con el fin de celebrar un contrato de mínima cuantía, iii) copia de la aceptación de la oferta que había sido presentada dentro del proceso MC-ADG-002-2015 el 24 de julio del mismo año, iv) copia del acta de inicio del contrato Nº 005 de 2015 suscrita el 28 de julio de 2015 por la contratista Giselly Janet Quintero y la supervisora del contrato, entre otras.

El artículo 168 del Código General del Proceso dispone que: “[…] El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. En este sentido, se infiere, que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen con los requisitos legales para tal efecto.

Asimismo, desde el punto de vista objetivo, la jurisprudencia de esta corporación(11) ha considerado que las pruebas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. En efecto: “[…] La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley […]”.

Con todo, se concluye, que las normas procesales imponen al juez realizar las reflexiones pertinentes sobre la conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad de las pruebas solicitadas por las partes, de modo que lo conduzcan a concluir el decreto o no de las mismas, no pudiendo simplemente negarlas, recortarlas o mutarlas, so pena de incurrir en violación del principio establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En ese sentido, la Sala considera que la declaración de las señoras Jenny Dayana Castro y Luz Stella Da Silva Miranda resultan innecesarias, dado que el objeto de los testimonios pretendidos versa sobre hechos que se encuentran demostrados con los documentos que las partes han aportado en el transcurso del proceso.

2.2. Procedibilidad y competencia de la acción pérdida de investidura.

Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de diputados: por una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2º, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, por la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995(12), según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

En el expediente(13) se encuentra copia del formato E-26 CON de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se declaró electos a los Diputados de la Asamblea Departamental de Guainía, para el período 2012-2015, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 30 de octubre de 2011, dentro de los que se encuentra el ciudadano Leonardo Favio Ladino Gutiérrez, lo cual lo hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura.

2.3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el demandado, Leonardo Favio Ladino Gutiérrez, Diputado de la Asamblea Departamental de Guainía, incurrió en la causal de pérdida de investidura, prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, al haber suscrito el contrato Nº 005-2015 para la ejecución actividades no autorizadas o prohibidas por la ley, relacionadas con la austeridad del gasto público, establecidas en los artículos 355 de la Constitución Política, 37 del Decreto 1567 de 1998 y 12 del Decreto 1737 de 1998.

De la misma manera le corresponde a la Sala determinar, si las supuestas irregularidades que se presentaron el proceso contractual MC-ADG-002-2015, que conllevaron a la suscripción del contrato Nº 005-2015, desconocieron los postulados de austeridad del gasto y las prohibiciones establecidas en las normas aducidas con anterioridad.

2.4. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.

Se imputa al Diputado la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617, del siguiente tenor:

“[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […].

4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”.

En relación con la configuración de esta causal de pérdida de investidura, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(14) ha señalado lo siguiente:

“[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos. Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros.

En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012(15), señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura. Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos”.

Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 2003(16) también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’”.

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin. La Sentencia del 1 de noviembre de 2005(17) señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin”.

En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura– es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquellos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]”.

A su turno, esta Sección(18), siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, que:

“[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Exp. AC-9877, C. P. Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(19) y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Exp. 2003-00194, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Exp. 2005-01133, C. P. Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Exp. 2008-00700, C. P. Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Exp. 2009-00012, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Exp. 2011-00009, C. P. María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Exp. 2012-00151, C. P. María Elizabeth García González) […]”.

De la jurisprudencia transcrita, se tiene que los casos en que se puede configurar la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, son los siguientes:

i) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

ii) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados.

iii) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

iv) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

v) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

vi) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.

2.5. El análisis del caso concreto y del recurso de apelación formulado por la parte demandada.

La Sala procederá a llevar a cabo el estudio de argumentos expuestos en el recurso de apelación y de los elementos o requisitos constitutivos de la causal alegada, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, por aplicar los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, dentro del proceso MC-ADG-002-2015, correspondiente al contrato Nº 005-2015.

Para resolver el recurso, la Sala analizará: i) las pruebas allegadas al plenario, ii) las normas sobre los programas de bienestar social que formulen y ejecuten las entidades, iii) las actividades descritas en el contrato Nº 002 de 2015 y iv) las posibles irregularidades en el proceso contractual MC-ADG-002-2015 que conllevaron a la celebración del contrato Nº 05 de 2015.

2.5.1. Análisis de las pruebas allegadas al plenario.

Está acreditado en el proceso, que el demandado fue elegido Diputado de la Asamblea Departamental de Guainía el 30 de octubre de 2011, para el periodo 2012-2015, conforme consta a folios 23 a 38 del cuaderno principal.

También se encuentra demostrado que, el Diputado Leonardo Favio Ladino Gutiérrez, fue elegido Presidente de la Asamblea Departamental de Guainía y tomó posesión de ese cargo el 25 de noviembre de 2014 (fl. 18, cuaderno principal).

Obra en el expediente el Plan Institucional de Bienestar Social Laboral para la vigencia 2015 de la Asamblea Departamental de Guainía realizado el 3 de junio de 2014 (fl. 16, cuaderno principal), en el que consta las fases en las que se va a desarrollar dicho plan y las actividades de bienestar social que se van a realizar, junto con la fecha a realizarse y el rubro presupuestal. Las actividades descritas son las siguientes: i) celebración del día de las madres, ii) actividades de recreación y deportes, iii) celebración de cumpleaños, iv) celebración del día del amor y la amistad y v) actividad de fin de año.

Igualmente, se encuentra acreditado conforme la información del proceso MC-ADG-002-2015 que figura en el SECOP, que la Asamblea Departamental de Guainía abrió dicho proceso al público, con el fin de celebrar un contrato de mínima cuantía, el cual tuvo por objeto: “[…] PRESTAR EL SERVICIO DE APOYO LOGÍSTICO PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE BIENESTAR SOCIAL DIRIGIDAS A LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAINIA […]”.

El 28 de julio de 2015, el Presidente de la Asamblea Departamental de Guainía le informó a la señora Giselly Janet Quintero, sobre la aceptación de su oferta que había sido presentada dentro del proceso MC-ADG-002-2015 el 24 de julio del mismo año (fls. 185-186, cuaderno anexos).

El 28 de julio de 2015, la contratista Giselly Janet Quintero y la supervisora del contrato Nº 005, Jenny Dayana Castro Caviedes, firmaron el acta de inicio del contrato de prestación de servicios Nº 005, por valor de seis millones ochocientos ochenta pesos ($6.880.000,oo), por un plazo de ejecución de cinco (5) meses y cuyas actividades a desarrollar son las siguientes (fl. 187, cuaderno anexo):

“[…] 1. CELEBRACIÓN DEL DÍA DE LA MADRE (…), 2. ACTIVIDADES DE RECREACIÓN Y DEPORTES. (…) 3. CELEBRACIÓN DE CUMPLEAÑOS. (…) 4. CELEBRACIÓN DEL DÍA DEL AMOR Y LA AMISTAD. (…) 5. ACTIVIDAD DE FIN DE AÑO […]”.

2.5.2. Análisis de las normas sobre los programas de bienestar social que formulen y ejecuten las entidades.

El artículo 18 del Decreto 1567 de 1998 “por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado” establece que a través de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados.

Asimismo, el artículo 20 ibídem dispone que los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora. El parágrafo de este artículo dispone que tienen derecho a beneficiarse de estos programas, todos los empleados de la entidad y sus familias.

El tenor de los artículos 18 y 20 del Decreto 1567 de 1998 es el siguiente:

“[…]

Artículo 18. Programas de Bienestar Social e Incentivos. A través de los programas de bienestar social y de los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados”.

“Artículo 20. Bienestar Social. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Parágrafo. Tendrá derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias.

[…]”.

En ese sentido, el artículo 21 ibídem estable que los programas de bienestar social que formulen las entidades deben cumplir al logro de los siguientes fines:

“[…]

Artículo 21. Finalidad de los Programas de Bienestar Social. Los programas de bienestar social que formulen las entidades deben cumplir al logro de los siguientes fines:

a. Propiciar condiciones en el ambiente de trabajo que favorezcan el desarrollo de la creatividad, la identidad, la participación y la seguridad laboral de los empleados de la entidad, así como la eficacia, la eficiencia y la efectividad en su desempeño;

b. Fomentar la aplicación de estrategias y procesos en el ámbito laboral que contribuyan al desarrollo del potencial personal de los empleados, a generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la organización para el ejercicio de su función social;

c. Desarrollar valores organizacionales en función de una cultura de servicio público que privilegie la responsabilidad social y la ética administrativa, de tal forma que se genere el compromiso institucional y el sentido de pertenencia e identidad;

d. Contribuir, a través de acciones participativas basadas en promoción y la prevención, a la construcción de un mejor nivel educativo, recreativo, habitacional y de salud de los empleados y de su grupo familiar;

e. Procurar la calidad y la respuesta real de los programas y los servicios sociales que prestan los organismos especializados de protección y previsión social a los empleados y a su grupo familiar, y propender por el acceso efectivo a ellos y por el cumplimiento de las normas y los procedimientos relativos a la seguridad social y a la salud ocupacional.

[…]”.

Los programas de bienestar social de las entidades deben estructurarse dentro de un área de protección y servicios sociales, los cuales deben atender necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, para mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación. El tenor del artículo 23 ibídem es el siguiente:

“[…].

Artículo 23. Área de protección y servicios sociales. En esta área se deben estructurar programas mediante los cuales se atiendan las necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, para mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación.

Los programas de esta área serán atendidos en forma solidaria y participativa por los organismos especializados de seguridad y previsión social o por personas naturales o jurídicas, así como por los empleados, con el apoyo y la coordinación de cada entidad.

[…]”

Ahora bien, el artículo 26 del Decreto 1567 de 1998 dispone que los programas de incentivos deben orientarse a: i) crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y ii) reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia.

Por su parte, el artículo 37 ibídem establece que las entidades públicas deben apropiar anualmente en sus presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten. También dispone esta norma que los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados. Asimismo, los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas.

El artículo 37 del Decreto 1567 de 1998 prevé lo siguiente:

“[…]

Artículo 37. Recursos. Las entidades públicas a las cuales se aplica este Decreto-Ley deberán apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten.

Los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados.

Los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas […]” (Negrilla fuera de texto).

Por otra parte, el artículo 7º del Decreto 26 de 8 de enero de 1998, “Por el cual se dictan normas de austeridad en el gasto público”, prohíbe ordenar, autorizar o efectuar fiestas, agasajos, celebraciones u conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al tesoro público, excepto las actividades de bienestar social relacionadas con la celebración de Navidad de los hijos de los funcionarios. Esta norma dispone:

DECRETO 26 DE 1998

“[…]

Artículo 7º. Prohíbase ordenar, autorizar o efectuar fiestas, agasajos, celebraciones u conmemoraciones u otorgar regalos con cargo al Tesoro Público, salvo en las actividades de bienestar social relacionadas con la celebración de Navidad de los hijos de los funcionarios […]”.

Sin embargo, el artículo 7º del Decreto 26 de 1998 fue derogado por el artículo 48 del Decreto 2209 de 29 de octubre de 1998(20), el cual dispone: “[…] Artículo 14. El presente Decreto rige a partir de loa fecha de su publicación, modifica los decretos 1737 y 1738 de 1998, deroga el artículo 7 del Decreto 26 de 1998 y las disposiciones que le sean contrarias […]” (Negrilla de texto).

El parágrafo del artículo 36 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004(21), establece “[…] que con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, las entidades deberán implementar programas de bienestar e incentivos, de acuerdo con las normas vigentes y las que desarrollen la presente ley […]”.

De manera que, los programas de bienestar de las entidades tienen por objetivo propiciar condiciones para el mejoramiento de la calidad de vida laboral de los servidores públicos de la respectiva entidad y su desempeño laboral, generando espacios de conocimiento, esparcimiento e integración familiar, a través de programas que fomenten el desarrollo integral y actividades detectadas a través de las necesidades de los servidores.

Para llevar a cabo los programas de bienestar social, las entidades deben apropiar anualmente en sus presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social, los cuales deben ejecutarse de conformidad con los programas y proyectos diseñados y deben incluir los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas.

2.5.3. Las actividades descritas en el contrato Nº 002 de 2015.

En criterio del actor, las actividades contratadas por el diputado demandado, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental, vulneraron las normas relacionadas con la austeridad del gasto público establecidas en los artículos 355 de la Constitución Política, 37 del Decreto 1567 de 1998 y 12 del Decreto 1737 de 1998.

Las pruebas allegadas al expediente demuestran que las actividades consistentes en: i) la celebración del día de las madres, ii) actividades de recreación y deportes, iii) celebración de cumpleaños, iv) celebración del día del amor y la amistad y v) actividad de fin de año fueron incluidas en el Plan Institucional de Bienestar Social Laboral para la vigencia 2015 de la Asamblea Departamental de Guainía.

También se encuentra probado que las actividades incluidas en dicho plan estaban amparadas con el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 040 de 22 de julio de 2015 (fl. 27, cuaderno principal) y que en ningún momento fue contratada la compra de bebidas alcohólicas.

Para la Sala, las actividades que fueron incluidas en el contrato Nº 005 de 2015, son de aquellas que la ley ha descrito como de bienestar social, pues como quedó plasmado en el Programa Institucional de Bienestar de la Asamblea Departamental de Guainía, el objetivo de esas actividades fue “propiciar condiciones para el mejoramiento de la calidad de vida de los funcionarios y sus familias, generando espacios de esparcimiento e integración”.

Además, estas actividades fueron programadas por la entidad con el fin de “propender un clima organizacional que manifieste en sus servidores, motivación y calidez humana en la prestación de los servicios al interior de la entidad y se refleja en el cumplimiento de la misión institucional, aumentando los niveles de satisfacción en la prestación de los servicios a la comunidad (fl. 11, cuaderno anexos).

Está probado entonces que: i) los dineros con los cuales la Asamblea Departamental de Guainía pagaría el desarrollo de las actividades descritas en el Programa Institucional de Bienestar fueron apropiadas en el presupuesto y, ii) que la ley establece el deber de las entidades de contratar los elementos necesarios para llevar a cabo dichas actividades, con excepción de bebidas alcohólicas.

En consonancia con lo explicado, esta Sala no encuentra que se hubiera configurado la causal de pérdida de investidura, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, dado que de las pruebas allegadas al proceso no se puede probar que el diputado demandado, como Presidente de la Asamblea Departamental de Guainía, hubiera aplicado dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, mediante la celebración del contrato Nº 005 de 2015.

2.5.4. Irregularidades en el proceso contractual MC-ADG-002-2015 que conllevaron a la celebración del contrato Nº 05 de 2015.

De la misma manera, el actor afirma que las irregularidades que se presentaron el proceso contractual que conllevaron a la suscripción del contrato Nº 005-2015, desconocieron los postulados de austeridad del gasto y las prohibiciones establecidas en las normas aducidas con anterioridad.

Como quedó transcrito en acápites anteriores, se encuentra probado según la información del proceso MC-ADG-002-2015 que figura en el SECOP, que la Asamblea Departamental de Guainía abrió dicho proceso al público, con el fin de celebrar un contrato de mínima cuantía, el cual tuvo por objeto: “[…] PRESTAR EL SERVICIO DE APOYO LOGÍSTICO PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE BIENESTAR SOCIAL DIRIGIDAS A LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAINIA […]”.

Esta Sección, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2016(22), precisó que las irregularidades que pudieron haber existido al interior de un proceso contractual, no constituyen un supuesto fáctico constitutivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, dado que el medio idóneo para será analizadas dichas irregularidades es dentro de un proceso de naturaleza contractual. Sostuvo la Sala lo siguiente:

“[…] Se debe tener en cuenta que el ordenador del gasto, en el asunto objeto de estudio fue el alcalde municipal, quien debe velar por el cumplimiento de los fines del estado, específicamente por el correcto uso de los dineros públicos. En este sentido la Sala encuentra pertinente recordar al actor que si considera que existieron irregularidades al interior del proceso contractual, el ordenamiento jurídico ha dispuesto de un medio de control para controvertir dichos comportamientos. En igual sentido, si el actor considera que en la expedición del acuerdo municipal se incurrió en vicios de ilegalidad, corresponde a este controvertirlos a través del medio de control que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para tal efecto.

[…]

El incumplimiento de los requisitos para comprometer vigencias futuras excepcionales no implica per se una indebida destinación de dineros públicos, pues como lo ha manifestado la Sala Plena del Consejo de Estado la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista, en este caso el concejal, distorsiona las finalidades del gasto. Por lo anterior, resulta prudente recordar, que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar a indebida destinación de dineros públicos, cosa distinta es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley, los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarrean responsabilidad disciplinaria o fiscal […]”.

En esta oportunidad, la Sala reitera que las irregularidades que pudo haber tenido el proceso contractual no implican per se una indebida destinación de dineros públicos, pues esta causal se configura cuando el diputado aplica dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento o distorsiona las finalidades del gasto.

Cabe recordar que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección(23), el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar a indebida destinación de dineros públicos, cosa distinta es si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la ley.

De tal manera que, al no estar demostrada en el proceso la causal atribuida al Diputado demandado, la Sala confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el auto de 22 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFIRMÁSE la sentencia apelada de 22 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 13 de julio de 2017».

1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

(...).

11 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto de 5 de mayo de 2011. M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

12 Auto de enero 25 de 1.995, Expediente AC-2220, M. P. Carlos Betancur Jaramillo.

13 Folios 190-242, cuaderno principal.

14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Rad. 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI), Actor: Carlos Mario Isaza Serrano, Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre

15 Rad. 2010-00352, C. P. María Claudia Rojas Lasso.

16 Rad. 2002-1007, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero.

17 Rad. 2004-01673, C. P. Tarsicio Cáceres Toro.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Rad. 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), Actor: Jesús Antoni Obando Roa, Demandado: César Londoño Villegas y otro, Referencia: Apelación sentencia - Pérdida de investidura.

19 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Exp. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Exp. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Exp. 0063-01).

20 Por el cual se modifican parcialmente los decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998.

21 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

22 Radicación 17001-23-33-000-2015-00471-01(PI), Actor: César Augusto Angarita Díaz, M. P. Guillermo Vargas Ayala.

23 Radicación 17001-23-33-000-2015-00471-01(PI), Actor: César Augusto Angarita Díaz, M. P. Guillermo Vargas Ayala.