Sentencia 2016-00591 de noviembre 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 200012339000201600591-02

Actor: Edwin Alfredo Amaya Fuentes

Demandado: Jairo Rafael Gómez Cervantes

Asunto: Nulidad electoral. Fallo de segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por el apoderado del señor Jairo Rafael Gómez Cervantes y la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia del 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en los recursos de apelación y con sujeción a la fijación del litigio, si acertó el Tribunal Administrativo de Cesar al declarar la nulidad del acto por medio del cual la Asamblea del Departamento del Cesar llamó al señor Jairo Rafael Gómez Cervantes a ocupar la curul de diputado que dejó vacante el ciudadano Julio César Casadiegos Navarro con ocasión de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad de 10 años que le impuso la Procuraduría General de la Nación.

3. Cuestiones previas.

3.1. Inexistencia de sustracción de materia.

La figura denominada “carencia actual de objeto por sustracción de materia”, cuyo desarrollo principal se ha dado al interior de las acciones de origen constitucional —tutela, cumplimiento y popular—, de manera general supone que las diversas situaciones que dieron origen a una demanda desaparecieron durante el trámite del proceso antes de proferirse sentencia de primera o segunda instancia, circunstancia por la cual cualquier decisión que llegase a adoptar el juez sobre la materia que se puso en su conocimiento caería en el vacío, esto es, sería inútil.

Esta figura, contrario a lo que se pueda pensar, no es ajena al medio de control de nulidad electoral, afirmación que encuentra sustento en providencia del 27 de octubre de 2016, donde la Sección Quinta del Consejo de Estado, consideró lo siguiente:

“Revisada la actuación, puede verse que el dos (2) de enero del año en curso el demandado radicó un memorial ante la Asamblea de Risaralda en el cual comunicó su decisión de no posesionarse como diputado. 

La determinación obedeció precisamente al hecho de haberse estructurado objetivamente la inhabilidad prevista el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por el nombramiento de su hermano como director encargado del área metropolitana centro de occidente. 

Después de reconocer la existencia de la prohibición legal y de las consecuencias que podría originar, el señor Londoño Guevara insistió en que “[...] es mi deber ético (sic) y legal informarles con absoluta transparencia, que los hechos descritos y probados en el presente [memorial], soportan la imposibilidad jurídica de posesionarme como diputado; toda vez, que no cuento con algúna (sic) decisión judicial que me permita dicha actuación y por el contrario, el ordenamiento jurídico vigente me impone el deber jurídico de abstenerme de hacerlo [...]”.  

Basado en esta decisión, mediante Resolución 007 de enero siete (7) de 2016, el presidente de la Asamblea de Risaralda declaró la vacancia de la curul del señor Londoño Guevara como diputado, a partir de la citada fecha, por no haber tomado posesión del cargo y según lo aprobado por la plenaria de la corporación. 

Advierte la Sala que por esta razón, el acto acusado en este proceso no produjo efectos jurídicos puesto que es claro que el señor Londoño Guevara no se posesionó como diputado de la asamblea, ni podría posesionarse por la declaratoria de vacancia de la curul dispuesta por la Resolución 007 de enero siete (7) de 2016 expedida por el presidente de la asamblea. 

Concluye la Sala que en este caso operó la sustracción de materia debido a que el acto demandado no surtió efectos jurídicos, lo cual hace que exista carencia actual de objeto para el estudio de su legalidad(26). (Negrita no original del texto).

Así, se pueden presentar situaciones que permiten predicar la existencia de actos pasibles del medio de control de nulidad electoral que, posteriormente, escapan a la necesidad de un control porque no obstante haber nacido a la vida jurídica, nunca irradiaron efectos, como sucede en aquellos casos en que el beneficiario del acto no tomó posesión del cargo.

En el asunto bajo examen, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Cesar manifestó que durante el trámite de la primera instancia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dictó un fallo de tutela con el cual dejó sin efectos la sentencia disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual destituyó del cargo de diputado de la Asamblea del Cesar y sancionó con inhabilidad de 10 años al señor Julio César Casadiegos Navarro.

Indicó el a quo, sin explicar jurídicamente su conclusión, que si bien la decisión de tutela implicó que el señor Casadiegos Navarro retornara al cargo del cual fue destituido y que, por consiguiente, cesaran los efectos de la Resolución 218 del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual se nombró al demandado Jairo Rafael Gómez Cervantes en su reemplazo, tal circunstancia no impedía pronunciarse sobre los cargos de la demanda.

Para la Sección Quinta del Consejo de Estado, no obstante que dentro del expediente no obra una copia, siquiera simple de la sentencia de tutela a la que aludió el Tribunal Administrativo del Cesar que permita determinar que, en efecto, el señor Julio César Casadiego Navarro se reintegró a la curul de diputado de la cual fue destituido y que se suplió con el llamamiento que se le hizo al ciudadano Jairo Rafael Gómez Cervantes, lo cierto es que de existir, la razón por la cual la Resolución 218 del 20 de octubre de 2016 es susceptible de control judicial obedece al hecho de que surtió plenos efectos jurídicos porque el ciudadano Gómez Cervantes tomó posesión del cargo de elección popular, esto es, se desempeñó como diputado de la Asamblea del Cesar, situación que no permite la configuración de la figura de sustracción de materia y que implica que a las luces del ordenamiento jurídico se deba estudiar si se vulneraron las normas sobre doble militancia.

3.2 Sobre la doble militancia. Configuración de la prohibición tratándose de simultaneidad.

Constitucionalmente, la figura denominada doble militancia se consagró en el artículo 107, en el cual se estableció:

ART. 107.—Modificado por el art. 1º, Acto Legislativo 01 de 2009. Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. 

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. 

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos. 

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos y en la ley. 

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio. 

Los directivos de los partidos y movimientos políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas. 

Los partidos y movimientos políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad. 

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente. 

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo. 

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere personería jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley. 

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos. 

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. 

(...) 

PAR. TRANS. 2.El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de agosto de 2009, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle este artículo. (...)”. (Negrita no original del texto).

Con el fin de desarrollar los postulados del artículo 107 de la Constitución Política, el Congreso de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que se le defirieron en el segundo parágrafo transitorio de la citada norma, reglamentó a través de la Ley 1475 del 14 de julio de 2011, todo lo relacionado con la organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, así como de los procesos electorales.

En el artículo 2º de esta ley, el legislador reguló la prohibición denominada doble militancia, en el siguiente sentido:

“ART. 2º—Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. 

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por uno mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. 

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos. 

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. 

(...)”. (Negrita no original del texto).

Tanto la norma constitucional, como la legal, han sido objeto de interpretación jurisprudencial, en especial por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por cuanto a partir de la promulgación de la Ley 1437 de 2011, la transgresión a la prohibición de doble militancia pasó a formar parte de las causales que permiten anular una elección por voto popular en la medida que el numeral 8º del artículo 275 destaca que será nulo el acto cuando “...el candidato incurra en doble militancia política al momento de la elección”.

Valga aclarar, claro está, que la expresión “...al momento de la elección”, contenida en el mencionado numeral 8º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue objeto de control por la Corte Constitucional, Corporación que para tal efecto profirió la Sentencia C-334 de 4 de junio de 2014(27).

En la referida decisión judicial, la Corte Constitucional, luego de estudiar el artículo 107 de la Constitución Política, así como la Ley 1475 de 2011, sostuvo que era posible incurrir en doble militancia antes de efectuarse una elección, toda vez que existen dos reglas que prohíben: (i) la inscripción como candidato por un partido diferente a aquél en el que se haya participado en una consulta interna o interpartidista, cuando tal inscripción se haga de cara al mismo proceso electoral y (ii) inscribirse como candidato por un partido diferente a aquél por el cual resultó elegido miembro de una corporación pública, salvo que se renuncie 12 meses antes de la inscripción.

Con sustento en lo anterior, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, manifestó que “...es evidente que el candidato no puede incurrir en doble militancia al momento de la elección, sino antes, ni incurre en doble militancia el momento de la elección, sino dentro del proceso electoral en el que dicha elección tiene lugar, específicamente al momento de la inscripción, circunstancia por la cual, la expresión “...al momento de la elección” del numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 era contraria a las reglas constitucionales y estatutarias, pues debía entenderse que la prohibición se configura para el momento de la inscripción de la candidatura. (Negrita no original del texto).

Conforme con lo anterior, se puede sostener que la doble militancia, hablando específicamente de la pertenencia simultánea a dos partidos o movimientos políticos, como causal de nulidad de un acto electoral surgido como consecuencia del voto popular, se materializa al momento de la inscripción de la candidatura, aspecto respecto del cual esta Sección claramente, señaló:

“Para que en el sub examine se configure esta modalidad de doble militancia como causal de nulidad electoral, es necesario que al momento de la inscripción de su candidatura el demandado tuviera la condición de militante del partido Cambio Radical y al mismo tiempo de militante del Partido de la U(28). (Negrita no original del texto).

Siguiendo el breve estudio que se emprendió y descendiendo a los pronunciamientos con origen en la Sala especializada en materia electoral del Consejo de Estado, debe decirse que de los artículos 107 de la Constitución y 2º de la Ley 1475 de 2011, se ha logrado establecer cinco situaciones en que se configura la restricción denominada doble militancia, las cuales son:

“i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político” (inc. 1º del art. 2º de la L. 1475/2011). 

ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral” (inc. 5º del art. 107 de la C.P.). 

iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (inc. 12 del art. 107 de la C.P., e inc. 2º del art. 2º de la L. 1475/2011). 

iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (inc. 2º del art. 2º de la L. 1475/2011). 

v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (inc. 3º del art. 2º de la L. 1475/2011).”(29) 

De estas cinco modalidades detectadas de doble militancia, la primera, que es la que se le enrostra al señor Jairo Rafael Gómez Cervantes, para que se pueda entender como posible causa de nulidad electoral, se tienen que estructurar al momento de la inscripción de la candidatura y reflejarse en la efectiva elección de quien desconoció la restricción, no antes.

Lo anterior, porque las situaciones previas a la inscripción, que permitan predicar materialización de la prohibición, deberán ser objeto de investigación y sanción por los partidos y movimientos políticos, mientras que realizada la inscripción, las sanciones corresponderán al Consejo Nacional Electoral a través de la revocatoria de aquella.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de marzo de 2017, sobre el particular manifestó:

“Es por ello que, el máximo Juez Constitucional, al momento de decidir sobre la declaratoria de inexequibilidad de la expresión comprendida en el artículo 275.8 de la Ley 1437 de 2011 en lo referente al contenido normativo “momento de la elección”, determinó que debía entenderse por este “al momento de la inscripción”, lo anterior, por cuanto fijó que ese fenómeno tiene relevancia judicial cuando se presenta al momento de la inscripción de la candidatura. 

Entonces la doble militancia sólo se estructura como causal de anulación electoral en los términos del artículo 275.8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aquellos casos en los que el candidato a quien se endilga tal prohibición haya resultado efectivamente elegido. 

4.4 Conclusión: las formas de doble militancia que se puedan presentar antes de la inscripción de una candidatura, serán objeto de sanción interna de cada colectividad política. Una vez se presente la inscripción de la candidatura, corresponde al Consejo Nacional Electoral revocar la inscripción y, de no hacerlo y se declare la elección del ciudadano inmerso en ella, corresponde al juez electoral declarar su nulidad.  

Entender de otra forma el fenómeno de la doble militancia, vaciaría de contenido el artículo 107 superior y 2º de la Ley 1475 de 2011, que prohíbe la pertenencia simultánea de los ciudadanos en las agrupaciones políticas, haciendo inanes las funciones que cumplen aquellas en prevenir y sancionar esta mala práctica”(30).

3.3. Acerca de la renuncia a un partido o movimiento político.

La Real Academia de la Lengua Española, señala dentro de los significados de la palabra “Renuncia”, el siguiente: “Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”.

En materia electoral, hablando propiamente de la renuncia que se presenta a seguir perteneciendo a un partido o movimiento político, esta se puede considerar como un retiro o abandono consiente y discrecional a continuar representando los intereses de aquel en el cual una persona natural se encuentra militando; lo anterior, por cuanto la Constitución Política en el inciso primero del artículo 107 garantiza a todos los ciudadanos “...la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse”.

Es entonces la voluntad propia, concebida como la “Elección hecha por el propio dictamen o gusto, sin atención a otro respeto o reparo”(31), la característica principal de un acto de renuncia y, en tal medida, quien así lo exprese, no puede ser obligado a continuar engrosando las filas de una determinada colectividad política, porque aceptar un comportamiento como el descrito, vulneraría en grado sumo la Carta Política.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, respetuosa de los derechos ciudadanos, ha considerado que la renuncia a seguir perteneciendo a un partido o movimiento político, para que surta efectos, no puede estar sujeta a que se acepte por la colectividad, pues basta con el hecho de informar el deseo de abandonarla.

En concreto esta Sala manifestó:

“Ahora bien, el recurrente, parece aseverar que no se puede entender que el demandado renunció al partido Cambio Radical pues, según su criterio, una renuncia solo se entiende como tal hasta que sea aceptada por el representante legal del partido.  

Así las cosas, la Sala encuentra que el argumento de la parte actora carece de asidero jurídico, porque para entender que una persona ya no milita en determinado partido, únicamente, es necesario que el militante de manera expresa, clara, inequívoca y a través de cualquier medio, informe a la organización política que es su deseo libre y espontaneo dejar de pertenecer ese partido o movimiento político. 

Esto es así, debido a que los efectos de la renuncia a la militancia a un determinado partido político no pueden estar supeditados a que la dimisión sea aceptada por la organización, pues lo cierto es que la carga del militante se agota cuando el militante informa al partido o movimiento político su deseo abandonar la colectividad, de forma que la aceptación de la renuncia se erige como un trámite meramente formal(32). (Negrita original del texto).

Conforme con lo dicho en precedencia, se reitera que para conocer si una persona ha dejado las filas del partido o movimiento político al cual se encontraba vinculada, es suficiente establecer con certeza el día en que ésta presentó la renuncia, sin necesidad de que la misma se haya aceptado o no por la colectividad.

3.4. De la falta de legitimación propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En los alegatos de conclusión, el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que su representada carece de legitimación en la causa por pasiva para ser parte del proceso, toda vez que no fue la entidad que expidió el acto electoral objeto de demanda.

La Sala despachará desfavorablemente la excepción propuesta, porque la realidad procesal acredita que la entidad al contestar la demanda legitimó su comparecencia, pues adujo que su decisión fue la de intervenir porque en su criterio el acto demandado sí debía ser anulado atendiendo a que el demandado incurrió en doble militancia, entonces, no obedece a lo lógica que ahora, en la segunda instancia, el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en contravía de los propios actos de la entidad que representa, solicite su desvinculación.

4. El caso concreto.

En el asunto puesto a conocimiento de esta Sala, es pertinente realizar un recuento cronológico de las pruebas aportadas válidamente al proceso, para poder determinar sí, como lo concluyó el Tribunal a quo, el señor Jairo Rafael Gómez Cervantes incurrió en doble militancia por haberse inscrito como candidato a la Asamblea del Departamento del Cesar en representación de Cambio Radical, no obstante que al mismo tiempo era miembro del Partido de la U, situación que vició de nulidad la Resolución 218 del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la mesa directiva de citada corporación territorial lo llamó a suplir “...la vacante del cargo de diputado del Departamento del Cesar, ocasionada por la falta absoluta del doctor JULIO CÉSAR CASADIEGOS NAVARRO”.

Para lo anterior, debe indicarse que la modalidad de doble militancia que el demandado le endilgó al señor Gómez Cervantes es la prevista en el inciso primero del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, según la cual “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”.

En efecto, el demandante, señor Edwin Alfredo Amaya Fuentes, manifestó en la demanda que el demandado se inscribió como candidato de Cambio Radical a la Asamblea del departamento del Cesar para las elecciones celebradas el 25 de octubre de 2015, no obstante que desde el año 2011 era miembro activo del Partido de la U.

Apoyó su afirmación en la circunstancia de que el Partido de la U expidió varias certificaciones donde señaló que el ciudadano Gómez Cervantes era miembro de esa colectividad desde el 2011, sin que para el 2015 hubiera renunciado a la militancia, pues el escrito mediante el cual expresó su voluntad de no seguir en las filas del partido, lo recibió la sede central de la agrupación en diciembre de 2016.

Visto lo anterior, en el expediente se encuentran probado lo siguiente:

1. Que el 23 de julio de 2015 el señor Jairo Rafael Gómez Cervantes fue inscrito por el partido Cambio Radical a la Asamblea del departamento del Cesar, lo cual se constata en el formulario E-8 inserto en el folio 22 del cuaderno 1.

2. Que el demandado obtuvo la quinta votación por Cambio Radical con 2320 votos, según lo acredita el formulario E-26 ASA emitido el 31 de octubre de 2016 y que aparece a folios 263 a 268 del cuaderno 1, sin que resultara elegido de manera directa como diputado de la Asamblea del Departamento del Cesar.

3. A folios 12 y 13 del cuaderno 1 se encuentra copia auténtica de la Resolución 218 de 20 de octubre de 2016, a través de la cual la mesa directiva de la Asamblea del Cesar decidió “Convocar al doctor JAIRO RAFAEL GÓMEZ CERVANTES para que supla la vacante del cargo de diputado del Departamento del Cesar, ocasionada por la falta absoluta del doctor JULIO CÉSAR CASADIEGOS NAVARRO”.

4. Que de conformidad con el Acta 001(33), el 21 de octubre de 2016 el demandado tomó posesión del cargo de diputado para el cual fue llamado por la mesa directiva de la Asamblea del Cesar.

5. Que a folio 23 del cuaderno 1, obra el original de una constancia expedida por el señor César Alberto Saavedra, director jurídico del Partido de la U, en la cual certifica “...que en el archivo no reposa renuncia a la militancia del señor JULIO RAFAEL GÓMEZ CERVANTES, quien es militante activo del Partido desde el 28 de marzo de 2011”.

6. Que el 24 de agosto de 2016(34), nuevamente el director jurídico del Partido de la U certificó que “...después de revisar las bases de datos se encuentra que el doctor JAIRO RAFAEL GÓMEZ CERVANTEZ (sic) identificado con cédula de ciudadanía Nº 77.018.694, es militante activo de esta colectividad desde que fue avalado para los comicios electorales de 2011”.

7. El 11 de octubre de 2016(35), el director jurídico del Partido de la U dejó constancia escrita que “...el doctor JAIRO RAFAEL GÓMEZ CERVANTEZ (sic) identificado con cédula de ciudadanía Nº 77.018.694, se encuentra inscrito como militante de esta colectividad, de acuerdo con el capítulo segundo de los estatutos de esta colectividad”.

8. Que a folio 272 del cuaderno 1 se encuentra el original de la solicitud de aval que el demandado presentó ante Cambio Radical, sin que en ella aparezca la fecha en que se radicó, como tampoco el día en que se otorgó el aval, pues la casilla dispuesta para tal efecto se encuentra sin diligenciar.

9. Está acreditado a folio 273 del cuaderno 1, que el 26 de mayo de 2015 el señor Gómez Cervantes rindió ante el notario tercero del círculo de Valledupar una declaración extrajuicio en papel membreteado de Cambio Radical, en la cual manifestó bajo la gravedad del juramento que hacía “...parte del PARTIDO CAMBIO RADICAL, no obstante, en ésta no se estableció la fecha precisa de su pertenencia al partido.

En la misma declaración autorizó al partido “...para retirar el aval frente al incumplimiento de cualquiera de los compromisos que he adquirido en la presente declaración juramentada y también cuando me encuentre en doble militancia probada de manera sumarial”.

10. A folio 270 del cuaderno 1 del expediente, se encuentra un informe rendido por el representante legal del partido Cambio Radical, en el cual, de manera concreta sostuvo que se desconocía la fecha en que el demandado solicitó a esa colectividad aval para presentarse a las justas electorales del 25 de octubre de 2015, motivo por el cual, se debía presumir “...que su militancia se hizo efectiva desde la fecha en que se realizó la inscripción de su candidatura ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, acto mediante el cual se dio aceptación tácita a su manifestación de pertenecer al partido”.

11. A folio 119 del cuaderno 1, aparece copia de un escrito que el demandado radicó el 11 de junio de 2015 ante el directorio departamental del Cesar del Partido de U, en el cual manifestó que “...es mi deseo libre y espontáneo RENUNCIAR a la militancia del Partido de la U”.

12. El asesor de la oficina jurídica del Partido de la U, en escrito del 15 de marzo de 2017, visible a folio 277 del cuaderno 1 del expediente, informó que el señor Jairo Rafael Gómez Cervantes renunció al partido mediante escrito del 11 de junio de 2015, el cual radicó ente el directorio departamental del Cesar, sede que debió correr traslado de la petición “...al término de la distancia a la Sede Central del partido con el fin de que la oficina correspondiente al área de archivo y correspondencia desmonte de las bases de datos a dicho militante”, pese a lo anterior, “... remitió la presunta renuncia del doctor GÓMEZ CERVANTEZ (sic) solo hasta el 12 de diciembre de 2016”.

13. En la audiencia de pruebas celebrada el 3 de abril de 2017 en el Tribunal Administrativo del Cesar, rindió testimonio el señor Aristóbulo Cortés Flórez, quien para el año 2015 se desempeñaba como secretario general del directorio departamental del Cesar del Partido de la U, persona que aceptó que las renuncias que se presentaban en el nivel territorial debían ser enviadas al directorio central, sin embargo, expresó que debido a la ausencia de recursos y al desorden, a muchas de ellas no se les dio trámite en la debida oportunidad.

El declarante manifestó puntualmente que él no remitió la renuncia del demandado al directorio central, porque allí no le exigían cumplir con ese trámite y, en esa medida, la realidad es que el Partido en el Cesar funcionaba como una “isla”.

Cuando se le puso de presente el documento que contiene la renuncia del señor Jairo Rafael Gómez Cervantes, el testigo aceptó que la firma era suya y que la fecha del recibido correspondía a su letra. En esta audiencia dejó en claro que si un documento tenía su firma y su letra era porque había recibido la renuncia en esa fecha.

El testigo, nuevamente aceptó que él no le dio a la renuncia del demandado el trámite que correspondía. Esto es, enviarla al directorio central.

Explicó que la razón para enviar la citada renuncia al directorio central hasta diciembre de 2016, se debió a que le solicitaron buscar en las carpetas la renuncia y darle el trámite que correspondía.

14. A folios 311 y 312, aparece una certificación del Partido de la U que data del 22 de mayo de 2017, en la cual manifiesta que “Los límites temporales en los cuáles el doctor Gómez cervantes fue militante de esta colectividad son 28 de marzo de 2011 hasta que fue radicada su renuncia en la sede central del Partido de la U el día 01 de diciembre de 2016”.

Conforme a las pruebas referenciadas en precedencia y a la jurisprudencia que sobre doble militancia, en la modalidad de simultaneidad, como causal de nulidad electoral, ha establecido tanto la Corte Constitucional como la Sección Quinta del Consejo de Estado, se puede llegar a las siguientes conclusiones.

No hay duda que el señor Jairo Rafael Gómez Cervantes vulneró los preceptos que prohíben la doble militancia política, pues no obstante que desde el año 2011 era miembro activo del Partido de la U, sin renunciar previamente a dicha colectividad, el 26 de mayo de 2015 declaró extrajuicio, ante el notario tercero del círculo de Valledupar, que hacía parte del Partido Cambio Radical.

No obstante lo anterior, esta Sección difiere de la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad del acto demandado, donde partiendo de lo anotado en precedencia, estimó lo siguiente:

“La realización de los actos previos a la inscripción del candidato, como lo demuestra la declaración juramentada de afiliación al partido Cambio Radical en fecha del 26 de mayo de 2015, sin haber presentado la renuncia formal y por escrito al Partido de la U, configuran sin lugar a equívoco la doble militancia en que incurrió el demandado. 

Encuentra esta Sala de decisión acertada la consideración efectuada por el demandante, cuando señala que el señor Gómez Cervantes se encuentra inmerso en la prohibición de doble militancia, dado que, al momento en que inició el proceso de inscripción de su candidatura por el partido político Cambio radical, pertenecía de manera simultánea a otra agrupación política”.

La Sección Quinta del Consejo de Estado estima que el razonamiento del a quo, no se ajustan a los postulados que llevan a la concreción de la doble militancia como causal de nulidad de una elección.

Es que como ya se explicó en el curso de esta providencia, la doble militancia por simultaneidad como causal de nulidad de los actos de elección por voto popular, se configura al momento de la inscripción de la candidatura, no en otro instante, por ello, lo primero que debe estudiar el juez contencioso en demandas donde se endilgue la incursión en la prohibición del artículo 107 de la Constitución, reglamentado con la Ley 1475 de 2011, es si el elegido mediante voto popular, cuando se inscribió, era miembro de un partido diferente por el cual se candidatizó.

Lo anterior, porque si las razones que llevaron al demandante a acudir al juez contencioso administrativo no existían a fecha de la inscripción, necesariamente las pretensiones de nulidad del acto no podrán prosperar.

En el caso bajo examen se presenta la situación descrita, pues aunque se demostró que el demandado incurrió en la prohibición que se le endilgó, esa circunstancia subsistió hasta antes de la inscripción del señor Gómez Cervantes a la Asamblea de Departamento de Cesar.

La afirmación que se realiza tiene sustento en el hecho de que éste, el 11 de junio de 2015, presentó renuncia a seguir en el Partido de la U, manifestación que solo puede significar que a partir de esa fecha únicamente hacia parte de Cambio Radical, esto es, se rompió la simultaneidad de pertenecer a distintos partidos, de la cual deprecar que para el 23 de julio de 2015, fecha de inscripción de su candidatura, se materializó la doble militancia.

La Sala no desconoce que los estatutos del Partido de la U, visibles a folios 132 a 139 del cuaderno 1 del expediente, señalan que la renuncia es uno de los medios mediante el cual se pierde la condición de militante y que de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 10, ésta se debe dirigir al representante legal en su sede central, norma que ha servido a la oficina jurídica de la citada colectividad para insistir, en sus distintas certificaciones, en que si bien el demandado radicó su renuncia el 11 de junio de 2015 en el directorio del departamento del Cesar, lo cierto es que la misma solo fue recibida en el nivel central hasta diciembre de 2016.

Sin embargo, a diferencia de la interpretación restrictiva que el Partido de la U da a su norma estatutaria, en criterio de esta sección la disposición no consagra que la renuncia necesariamente se tenga que radicar en la sede central del partido.

En efecto, el parágrafo segundo del artículo 10 de los estatutos del Partido de la U señalan que para efectos del retiro voluntario “...se debe radicar una comunicación junto con el carné de militancia en caso de poseerlo, dirigida al representante legal del partido en su sede central. La Radicación formal de la solicitud de retiro es suficiente para entender la aceptación de dicha manifestación de voluntad por parte del partido. (Negrita no original del texto).

Como se aprecia del aparte transcrito, la disposición solo exige el cumplimiento de una obligación a cargo del militante, radicar la renuncia dirigida al representante legal del partido en su sede central, pero nunca dispone que el documento debe ser radicado en la sede central.

Lo expuesto, lleva a reiterar lo que se manifestó en el numeral 3.3 de esta providencia, en el sentido de que para conocer si una persona ha dejado las filas de un partido o movimiento político, es suficiente con presentar la dimisión y establecer con certeza el día en que esta se presentó, sin necesidad de que la misma se haya aceptado o no por la colectividad(36), pues de lo contrario la expresión de voluntad de quien se decía simpatizante se vería limitada y, con ello, se trasgrediría el primer inciso del artículo 107 de la Constitución Política, el cual consagra la libertad de afiliarse a retirarse de aquellos.

Es importante lo que se acaba de expresar, en la medida que si estatutariamente la obligación del militante únicamente se circunscribía a radicar la renuncia, tal actuación podía cumplirse ante el directorio departamental, pues no existe norma que lo prohíba y, en tal medida, el efecto de haber dimitido expresamente a continuar en la filas del partido será el establecido en el artículo 10 de los estatutos del Partido de la U, esto es, la sola radicación de la solicitud de retiro será suficiente para entender “...la aceptación de dicha manifestación de voluntad por parte del partido”, por ser, además, lo más adecuado a las garantías constitucionales.

De todas maneras, si se aceptara la hipótesis que plantea el demandante, esto es, que la renuncia se debía presentar en la sede central y que por ello la del señor Gómez Cervantes se recibió hasta diciembre de 2016, lo cierto es que los errores administrativos del directorio departamental del Cesar no se pueden trasladar al demandado, pues si la renuncia se presentó el 11 de junio de 2015, lo lógico era que al estar en juego los derechos políticos del señor Gómez Cervantes la misma se hubiese remitido inmediatamente a la sede central del partido, sin embargo no se hizo.

Es que el mismo secretario general del directorio departamental del Cesar del Partido de la U, en el testimonio que rindió dentro del proceso, aceptó que el demandado renunció el 11 de junio de 2015, pero que debido al desorden y a la falta de recursos el documento que la contenía solo se remitió a la sede central en diciembre del año 2016.

Visto lo anterior, en criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para el 23 de julio de 2015, fecha en que fue inscrito el ciudadano Jairo Rafael Gómez Cervantes como candidato a la Asamblea del Cesar por el partido Cambio Radical, no se presentaba simultaneidad de afiliación con el Partido de la U, en tanto desde el 11 de junio de 2015 expresó su deseo de retirarse de dicha colectividad, situación que no permite deprecar que en el demandado se configuró la doble militancia como causal de nulidad de la Resolución 218 del 20 de octubre de 2016.

Al no haberse demostrado que el demandado incurrió en doble militancia al momento de la inscripción, la Sala revocará la sentencia del 10 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, negará la prosperidad de las pretensiones, sin que para ello se advierta la necesidad de abordar un estudio relacionado con la desafiliación automática.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. Revócase la sentencia de agosto 10 de 2017, dictada por de Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control presentó el señor Edwin Alfredo Amaya Fuentes para, en su lugar, NEGAR las pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Niégase la solicitud de desvinculación que en los alegatos de conclusión elevó el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

3. Reconócese personería para actuar en este proceso al abogado James Alexander Lara Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía 1.020’721.362 de Bogotá y tarjeta profesional 238.767 del Consejo Superior de la Judicatura, en representación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y para los efectos del poder conferido, visible a folio 437 del cuaderno 3 del expediente.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate, Ausente con permiso—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro, Con aclaración de voto».

26 Sección quinta del Consejo de Estado, sentencia del 27 de octubre de 2016, Exp. 2015-00483-01 (Acumulado), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

27 M.P. Mauricio González Cuervo.

28 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 13 de enero de 2017, Exp. 2016-00005-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

29 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 2015-00361-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. También se puede ver sentencia del 6 de octubre de 2016, Sección Quinta del Consejo de Estado, Exp. 2016-00077-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

30 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 16 de marzo de 2017, Exp. 2016-00112-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

31 Real Academia de la Lengua Española.

32 Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 2015-00361-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

33 Fls. 14 a 21 del cdno. 1 del expediente.

34 Fl. 24 del cdno. 1 del expediente.

35 Fl. 25 del cdno. 1 del expediente.

36 Ver sentencia del 8 de septiembre de 2016, Sección Quinta del Consejo de Estado, Exp. 2015-00361-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.