Sentencia 2016-00608 de junio 1 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil diecisiete.

Rad. 25000-23-41-000-2016-00608-01.

Actor: Pedro Hernando Hernández Sandoval.

Demandado: Junta Administradora Local de Tunjuelito y otros.

Asunto: Nulidad electoral – fallo.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por el demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso segundo del artículo 292 ibídem.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver, si de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto habrá de establecerse si erró el a quo al abstenerse de valorar el contenido del formulario E-14 delegados, por haber conferido mayor valor probatorio al formulario E-14 claveros, pese a que en criterio del recurrente adolece de falsedad ideológica.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

El reparo concreto de la apelación se refiere a que el a quo se abstuvo de valorar el contenido del formulario E-14 delegados, por cuanto confirió mayor valor probatorio al formulario E-14 claveros, pese a que este adolece de falsedad ideológica, pues la información allí depositada no corresponde con la realidad.

El recurrente advirtió que si bien en ambos formularios se registró un total de votos en la suma de 285, en el E-14 delegados se consignó la suma de 47 votos en favor suyo, pero según el E-14 claveros el demandante no obtuvo votación.

Por su parte, el tribunal a quo consideró que, según la tesis de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se debe otorgar mayor valor probatorio al formulario E-14 claveros, por ser el que goza de mayor cadena de custodia, razón por la que comparó la votación del demandante allí registrada (0 votos) con la consignada en el formulario E-24 (0 votos) y, en razón de no existir diferencia alguna, negó las pretensiones de la demanda.

En este punto se precisa que en este caso, si bien se comenzó haciendo una reclamación electoral —por error aritmético—, al no haber sido subsanada en el momento del escrutinio pasó al formulario E-24, configurándose así la causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 275 del CPACA.

Ahora bien, en cuanto al valor probatorio de los formularios E-14, es tesis de esta Sección darle mayor valor probatorio al formulario E-14 claveros, por ser el que goza de mayor cadena de custodia, es el que se introduce en el arca triclave y es la referencia para diligenciar el formulario E-24. Al efecto sostuvo(16).

“(…) Además, la experiencia ha demostrado que a pesar del deber legal de que los dos ejemplares del formulario E-14 sean iguales en su contenido, suele ocurrir que entre ellos surgen algunas divergencias que hacen más complejo el análisis del cargo de falsedad por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, debido a que el proceso de comparación requiere como paso previo la definición del modelo con mayor mérito probatorio.

La Sala zanjó esta discusión en reciente pronunciamiento, en el que analizó el mérito probatorio tanto del formulario E-14 claveros como del formulario E-14 delegados, y llegó a la conclusión de que la cadena de custodia del primero es mucho más estricta y que por tanto reviste mayor credibilidad” (negrillas fuera del texto original).

Tal como se dejó claro en esa ocasión, ambos formularios deberían coincidir, sin embargo en caso de que esto no suceda, en principio debe darse mayor credibilidad al formulario E-14 claveros, no obstante esta “mayor credibilidad” no puede entenderse de manera absoluta, ya que si se acredita debidamente que es este formulario es el que trae consigo las inconsistencias, puede darse mayor peso probatorio al formulario E-14 delegados, según las circunstancias de cada caso.

Precisa la Sala que no está variando la postura a que se ha hecho referencia, puesto que tal como se dijo en precedencia, la causa que dio origen a este caso era un error aritmético del formulario E-14 claveros y no una falsedad en el mismo.

Para fundamentar lo anterior, debe tenerse en cuenta que esta corporación también ha dicho:

“(…). Ello implica, sin duda, que los resultados del escrutinio deben ser los mismos en ambos documentos, que es a lo que equivale la igualdad; pero esa identidad no es solamente física, pues también es jurídica, en virtud a que allí mismo se estableció que “todos estos ejemplares serán válidos”, lo que bien puede significar que uno y otro ejemplar deben tener identidad física y jurídica, en tanto lo primero se toma como que la información reportada por uno debe coincidir exactamente con la reportada en el otro documento, y lo segundo como que el valor jurídico, en tanto documento auténtico por ser expedido por una autoridad pública, es igual para ambos ejemplares. Con todo, la experiencia y en particular este proceso, ha demostrado que como uno no es copia al carbón o química del otro documento, han surgido diferencias numéricas entre los guarismos consignados en el formulario E-14 claveros con respecto a los que figuran en el E-14 delegados, lo que ha llevado a la Sala a preguntarse: ¿qué documento e información es prevalente en estos casos? Para responder la inquietud se ha acudido al sistema de la sana crítica en materia de valoración probatoria, y se ha establecido qué documento ofrece mayores garantías para salvaguardar la verdad electoral. Así, se ha dicho que como quiera que el formulario E-14 claveros está sujeto a una cadena de custodia con mayor rigor que la prevista para el otro ejemplar, ofrece mayor credibilidad.”(17)

Entonces, al ser ambos formularios válidos, y encontrase que el que contiene irregularidades es el E-14 claveros, puede darse valor probatorio al E-14 delegados.

Así mismo, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1475 de 2011, que señala que “al concluir el escrutinio de mesa y luego de leídos en voz alta los resultados, las personas autorizadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil escanearán las correspondientes actas de escrutinio de mesa a efectos de ser publicadas inmediatamente en la página web de la entidad. Una copia de dichas actas será entregada a los testigos electorales, quienes igualmente podrán utilizar cámaras fotográficas o de video”, de lo que se tiene que la finalidad de los E-14 delegados es precisamente darle publicidad a los escrutinios, razón por la cual no puede desconocerse su valor probatorio.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el contenido de cada formulario -de las pruebas que obran en el expediente-. Solo en el evento en que se acredite la irregularidad que alega el demandante se procederá al estudio del principio de eficacia del voto.

El estudio se hará de la siguiente manera:

Formulario E-14 Delegados.

De la revisión del contenido del formulario E-14 delegados de la Zona 06, puesto 10, mesa 008 de Nuevo Muzu A, aportado al expediente(18), se puede verificar que allí se consignó un total de 285 votos en la urna.

Dicha cantidad de votos es el resultado de la sumatoria de los que obtuvo cada partido, los votos en blanco, nulos y no marcados.

Hecha la sumatoria de que se trata, se obtuvo la siguiente votación(19):

PartidoVotación
Partido de la U30
Movimiento MIRA14
Partido Cambio Radical35
Partido Centro Democrático 21
Partido Conservado Colombiano9
Partido Polo Democrático Alternativo21
Partido Opción Ciudadana5
Partido Liberal Colombiano13
Partido Alianza Verde80
Votos en blanco41
Votos nulos11
Votos no marcados5
TOTAL285

El Partido Alianza Verde obtuvo un total de 80 votos en la mesa bajo análisis, 47 de ellos correspondientes al candidato con el código 88 (demandante):

005 – Partido Alianza Verde
00--585-10
81--686--1
82---87--3
83--188-47
84--489--3

Formulario E-14 Claveros

En el formulario E-14 claveros de la Zona 06, puesto 10, mesa 008 de Nuevo Muzu A(20), también se consignó un total de 285 votos depositados en la urna, sin embargo, se advierte una diferencia respecto del formulario E-14 delegados, como pasa a explicarse.

El Partido Alianza Verde, que según el formulario E-14 delegados obtuvo un total de 80 votos, en el E-14 claveros dicha cifra varió a 33, ello en razón a que según las consignas de la casilla correspondiente, el candidato con el código 88 (demandante), no obtuvo votación:

005 – Partido Alianza Verde
00--585-10
81--686--1
82---87--3
83--188---
84--489--3

En efecto, según se observa de la trascripción anterior, la sumatoria de votos depositados por el Partido Alianza Verde arroja un total 33.

La Sala advierte que la sumatoria total de votos, en consideración a la nueva cantidad depositados para el Partido Alianza Verde (33), no arroja 285, como se dejó registrado en el formulario, sino que tal cantidad corresponde a 238:

PartidoVotación
Partido de la U30
Movimiento MIRA14
Partido Cambio Radical35
Partido Centro Democrático 21
Partido Conservado Colombiano9
Partido Polo Democrático Alternativo21
Partido Opción Ciudadana5
Partido Liberal Colombiano13
Partido Alianza Verde33
Votos en blanco41
Votos nulos11
Votos no marcados5
TOTAL238

Acta General de Escrutinio(21): 

En esta acta se consignó:

“Departamento: Bogotá D.C. Municipio: Bogotá D.C. Zona: 006 Puesto: 10 – Nuevo Muzu “A” Mesa Nº 8. Se realizó la apertura de la mesa en la fecha 27/10/15 18:22:50. Pliegos introducidos en términos, el sobre se encuentra en buen estado. (…) JAL: El acta E-14 está firmada por 6 Jurados, no tiene tachaduras, enmendaduras o borrones, no se presentaron reclamaciones ante los jurados de votación, el acta no registra la realización u observación de recuento de votos”.

Como se ve en esta mesa no hubo recuento de votos.

Conclusión.

De acuerdo con el anterior análisis, se advierte que el formulario E-14 claveros adolece de una irregularidad respecto del registro de votación, toda vez que si bien se dejó la consigna de un total de 285 votos depositados en la urna, la sumatoria real arroja como resultado 238 votos.

Es preciso considerar que la variación en esta cantidad corresponde a la sustracción de los 47 votos que obtuvo el candidato con el código 88 (demandante).

En ese orden de ideas es preciso colegir que el formulario E-14 claveros presenta una incongruencia en sus registros, toda vez que allí se anotó un total de 285 votos —tal como aparece en el de delegados—, no obstante, al hacerse una sumatoria de los votos allí consignados corresponde a 238, razón por la que el a quo no debió conferirle mayor valor probatorio a este documento sobre el formulario E-14 delegados, puesto que en este último la sumatoria de todos los votos consignados coincide con el número de 285.

Ahora bien, según las consignas del formulario E-24 JAL aportado por la Registraduría Nacional del Estado Civil con la contestación de la demanda(22), se verificó que el candidato Pedro Hernando Hernández Sandoval no registró votación en la mesa 008 del puesto 10 - Nuevo Muzu A.

Es evidente, entonces, que se presentó una inconsistencia entre el formulario E-14 delegados, que es el que tiene la información correcta, con el formulario E-24 JAL, por cuanto aquel registra 47 votos en favor del demandante, mientras que en este último no registró votación.

Por lo anterior, la Sala deberá descender al análisis concerniente al principio de eficacia del voto, que conlleva a establecer si la irregularidad aquí advertida tiene la virtualidad de alterar el resultado electoral que ahora es materia de cuestionamiento.

Respecto del principio de eficacia del voto, esta Sección se ha pronunciado en el siguiente sentido(23):

“Esa teoría se hizo indispensable porque en el contexto democrático colombiano el acto administrativo por medio del cual se declara una elección por votación popular, es el producto de la aplicación de un sistema de representación proporcional para proveer los cargos en las corporaciones públicas, o de un sistema de representación mayoritaria para escoger a quienes se desempeñarán en los cargos unipersonales. Y, porque en ambos casos no basta con acreditar la existencia de cualquier cantidad de falsedades sino de una de magnitud tal que tenga la capacidad que se requiere para modificar el resultado consignado en el acto cuestionado. Al efecto se discurrió:

“Esta Sala ha reiterado la necesidad de que en relación con esta clase de irregularidades se realice el análisis de su incidencia en el resultado electoral, para de allí establecer si prospera o no la pretensión de nulidad por esa causal, en aplicación del principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3 del artículo 1º del Código Electoral; de donde se desprende que ante la existencia de elementos falsos en los registros electorales que conduzcan a la declaración de nulidad de una elección es indispensable que estos hayan sido determinantes en el resultado electoral, vale decir, que puedan producir verdaderas mutaciones o alterantes de dicho resultado.

(…).

Por lo mismo, en situaciones como esta, en la que las falsedades probadas son de incidencia particular, pues están focalizadas en la votación de candidatos debidamente individualizados, la decisión de anular o no el acto censurado pasa por ajustar la votación válida en los precisos términos en que se probó la falsedad, esto es agregando los votos que hayan sido indebidamente suprimidos, y restando los votos que sin ningún motivo legal hayan sido adicionados” (destacado por la Sala).

De acuerdo con la tesis transcrita, la anulación del acto de elección está condicionada a que las irregularidades de los documentos electorales, debidamente acreditadas, tengan la magnitud suficiente para alterar el resultado electoral.

En estos casos, como se explicó en la providencia bajo estudio, se debe determinar la votación válida mediante la adición de los votos indebidamente suprimidos, lo que en efecto resulta de plena aplicación para el sub lite.

Como ya se advirtió, se presentó la inconsistencia en el formulario E-14 claveros, que dio lugar a que la autoridad electoral no tuviera en cuenta 47 votos que fueron depositados en favor del demandante, razón por la que hay lugar a verificar si tal circunstancia tiene la entidad suficiente para alterar el resultado electoral de que se trata.

De este modo, se verificó en el formulario E-26 JAL(24), en la parte que corresponde al cálculo de curules por partido o movimiento político, que el Partido Alianza Verde obtuvo el derecho a una (1) curul en la Junta Administradora Local de Tunjuelito, por lo tanto, el candidato con mayor votación por esa colectividad es quien debe ocuparla.

Según los registros del formulario bajo análisis, el candidato con mayor votación por el Partido Alianza Verde fue el señor Álvaro Castillo Corredor, con 1149 votos:

CódigoNombreVotos
005-000Partido Alianza Verde1098
005-081Alberto Hernández Fontecha864
005-082Humberto Eladio Daza Aguilera545
005-083Álvaro Castillo Corredor1149
005-084Juan Andres Montoya Valero1132
005-085Eduar David Martínez Segura907
005-086Araminta Coronado Chaves309
005-087Leonardo Mora Bueno369
005-088Pedro Hernando Hernández Sandoval1118
005-089Claudia Susana Rodríguez Alba318

En razón de lo anterior, el acto demandado declaró la elección de, entre otros, Álvaro Castillo Corredor como edil de la localidad de Tunjuelito por el Partido Alianza Verde, y ocupa la única curul asignada a esa colectividad.

Si bien es cierto el demandante obtuvo la tercera votación de su partido (1118), y por ello no resultó elegido, no debe perderse de vista que dicha cantidad de sufragios no tuvo en cuenta los 47 votos que en su favor fueron registrados en el formulario E-14 delegados.

Al sumar los 1118 votos registrados, con los 47 que no se tuvieron en cuenta, se obtiene un total de 1165 votos a favor del candidato demandante, lo que significa que supera por 16 votos al candidato elegido, de hecho también supera al candidato que obtuvo la segunda mejor votación del partido(25).

Es por ello que la Sala concluye que la irregularidad por la cual el demandante solicita que se anule el acto demandado, tiene incidencia en el resultado electoral. Por lo anterior este cargo está llamado a prosperar.

En cuanto a los efectos de la sentencia debe tenerse en cuenta lo establecido en el numeral 2 del artículo 288 que dispone:

“Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias:

2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar. De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios.

En relación con esta consecuencia, esta Sala sostuvo(26):

“(…) De acuerdo con lo anterior el legislador defirió al juez electoral la facultad de establecer en qué casos es necesario practicar nuevos escrutinios y en cuáles no. Esta decisión, en los procesos de nulidad por causales objetivas como falsedades en los registros electorales, debe adoptarse según el material probatorio obrante en el proceso sobre los registros electorales, es decir, que si el operador judicial tiene a su alcance todos y cada uno de los documentos necesarios para fijar la verdad de los resultados electorales, la práctica de nuevos escrutinios no solamente resulta superflua sino contraria a caros valores constitucionales como el de la eficacia con asiento en los artículos 209 Constitucional y 3º numeral 11 del CPACA , según el cual debe hacerse todo lo posible porque la decisión definitiva llegue con prontitud.

(…).

Por tanto, la Sala determina que de ahora en adelante cuando se anule una elección por voto popular gracias a la presencia de falsedades en los documentos electorales, la práctica de nuevos escrutinios solamente se realizará cuando sea verdaderamente necesario, ya que si dentro del plenario existen los medios de prueba indispensables para fijar la verdad de los resultados electorales, lo procedente es invalidar el acto acusado e impartir las órdenes previstas en el artículo 288 numeral 2º del CPACA” (destacado por la Sala).

En consecuencia de lo anterior, y toda vez que no hace falta en este caso practicar nuevos escrutinios, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de la elección del señor Álvaro Castillo Corredor, candidato 083 del Partido Alianza Verde, a quien se le cancelará la credencial que le fue entregada por la Comisión Escrutadora Distrital, y, en su lugar se declarará la elección de Pedro Hernando Hernández Sandoval, candidato 088 del mismo partido político, como edil de la Localidad 6 Tunjuelito (2016-2019), a quien una vez en firme se le entregará la respectiva credencial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B proferida el 2 de febrero de 2017 y en su lugar declárase la nulidad del formulario E-26 JAL generado el 25 de octubre de 2015, expedido por la Comisión Escrutadora Distrital de Bogotá D.C., por medio del cual se declaró la elección de ediles de la Localidad 6 Tunjuelito de la ciudad de Bogotá D.C., para el período constitucional 2016-2019, únicamente en cuanto a la elección de Álvaro Castillo Corredor, candidato 083 del Partido Alianza Verde.

2. CANCÉLASE la credencial que la Comisión Escrutadora General Distrital de Bogotá D.C., le entregó a Álvaro Castillo Corredor.

3. DECLÁRASE la elección de Pedro Hernando Hernández Sandoval, candidato 088 del Partido Alianza Verde, como Edil de la Localidad 6 Tunjuelito, período constitucional 2016-2019.

4. EXPÍDASE Y ENTRÉGUESE a Pedro Hernando Hernández Sandoval una vez en firme este fallo, la credencial como Edil de la Localidad 6 Tunjuelito, período constitucional 2016-2019.

5. COMUNÍQUESE esta providencia al Registrador Nacional del Estado Civil, al presidente del Consejo Nacional Electoral y al presidente de la Junta Administradora Local de Tunjuelito, de la ciudad de Bogotá D.C.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(16) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 22 de octubre de 2015, exps. 110010328000201400048-00, 110010328000201400062-00 y 110010328000201400064-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(17) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de mayo de 2013, exp. 110010328000201000061-00.

(18) Folios 21 a 24.

(19) Los resultados por partido corresponden a la suma de los votos consignados en cada código asignado al candidato respectivo y los votos marcados por partido.

(20) Folios 196 a 199.

(21) Visible a folio 186 del cuaderno principal del expediente

(22) Folio 193.

(23) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 22 de octubre de 2015, exps. 110010328000201400048-00, 110010328000201400062-00 y 110010328000201400064-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(24) Folios 104 a 110.

(25) Juan Andrés Montoya Valero con 1132 votos.

(26) Ibíd.