Sentencia 2016-00608 de mayo 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-36-000-2016-00608-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Xiomara Cabezas Valencia en representación de Andrés Estiven de Arco Cabezas

Demandado: Ministerio de Defensa - Armada Nacional - Dirección de Sanidad de la Armada Nacional

Bogotá, D. C., mayo cinco de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el director de Sanidad de la Armada Nacional, en contra del fallo del 31 de marzo de 2016, proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que decidió:

“Primero: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida y a la salud del joven Andrés Steven (sic) de Arco Cabezas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Naval que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de dicha providencia, le suministre de forma continua y hasta cuando su médica tratante ordene lo contrario, el transporte asistencial para que él acuda al centro de rehabilitación Roosvelt y al Centro de Medicina Naval - CEMED, las veces que se requiera.

(…)”.

I. Antecedentes

1. La petición de amparo.

La señora Xiomara Cabezas Valencia, actuando en nombre y representación de su hijo Andrés Estiven de Arco Cabezas, ejerció acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, respeto a la salud, a la vida digna, a la seguridad social en salud y a la igualdad.

La presunta vulneración a los derechos invocados se presenta en atención a que el menor no cuenta con transporte para trasladarse desde su casa hasta los centros en los cuales es atendido por los especialistas y hasta donde realiza las terapias necesarias para el manejo de una distrofia muscular de Beker, la cual limita su movilidad y lo tiene en una condición de discapacidad.

En consecuencia, solicitó que se le ordenara a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional que tome las medidas necesarias con el fin de que el menor de Arco Cabezas tenga acceso a un servicio de transporte no medicalizado.

La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos.

Señaló que su hijo Andrés Estiven de Arco Cabezas se encuentra afiliado al Sistema General de Salud Social en Salud con Régimen Especial de la Dirección General de Sanidad Militar - Dirección de Sanidad Naval y sufre de una enfermedad degenerativa que consiste en una distrofia muscular de Beker, una alteración de intrínseca de la fibra muscular con patrón de marcha equino que genera síntomas como esguinces frecuentes e inestabilidad.

Manifestó que el grave diagnóstico del menor requiere de una atención permanente de los especialistas y terapias tres veces por semana.

Aseguró que por su patología le es muy difícil mantenerse en pie porque se agota con facilidad y no tiene estabilidad, además porque los trayectos son muy largos, por lo tanto, su transporte solo puede ser en taxi.

Indicó que las condiciones económicas se han visto afectadas por el transporte en taxi y pese a que se le ha solicitado a los diferentes especialistas que lo atienden que autoricen un transporte no medicalizado para poder transportarlo a las citas médicas y a las terapias, no se ha expedido dicha autorización, sin tener en cuenta las condiciones particulares del menor.

3. Fundamento de la petición.

Aseveró que el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 establece que son sujetos de especial protección los niños, adolescentes, mujeres en embarazo, desplazados, víctimas de la violencia y el conflicto armado, los adultos mayores y las personas en condición de discapacidad, por lo que su atención en salud no puede ser limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.

4. Trámite de la solicitud de amparo.

A través de auto del 15 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación al director de Sanidad de la Armada Nacional.

5. Argumentos de Defensa.

Dirección de Sanidad de la Armada Nacional

El director de la Armada Nacional contestó la tutela en los siguientes términos:

Señaló que el joven Andrés Esteven de Arco Cabezas se encuentra vinculado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares cuyo sitio de adscripción para la atención médica es el Centro de Medicina Naval (CEMED) en el cual se coordina la prestación de los servicios de salud tanto asistencial como operacional en promoción, prevención, recuperación y rehabilitación para los afiliados y beneficiarios del sistema.

Explicó que al menor de Arco Cabezas se le han prestado todos los servicios de salud que ha requerido, como lo corrobora la historia clínica aportada, por lo que se evidencia una evolución satisfactoria en su salud, pues ha presentado mejoría muscular y postura, resistencia, fluidez lectora, comprensión de textos, habilidades sociales, entre otras.

Agregó que el jefe del Centro de Rehabilitación (CEREN), dependencia del Centro de Medicina Naval informó mediante oficio del 18 de marzo de 2016, que el menor presentaba baja adherencia al tratamiento e inasistencias constantes, por lo que existe un incumplimiento en los deberes del paciente, establecidos en el artículo 10 del Acuerdo 059 del 25 de marzo de 2015, donde se establece que los pacientes deben participar activamente en el proceso de habilitación / rehabilitación, así como en cada una de las capacitaciones que se impartan en procura de mejorar su conocimiento en relación con la discapacidad.

Aclaró que respecto de la solicitud de transporte presentada por la parte actora, debe tenerse en cuenta que el sistema público de transporte en Bogotá ha avanzado en su implementación para garantizar su uso a personas con discapacidad. Afirmó que por ejemplo, Transmilenio cuenta con ascensores, rampas en los accesos, puertas y sillas preferenciales, lo que facilita el uso del mismo a personas que por su estado de salud requieren de una atención especial.

Por lo anterior, consideró que no es de recibo el argumento expuesto por la parte actora en cuanto a que el menor no puede hacer uso del sistema público de transporte, por cuanto el mismo cuenta con condiciones de infraestructura y de atención que facilita su uso.

Anotó que en relación con el estado de salud del menor actor, la doctora especialista en medicina física y rehabilitación emitió concepto técnico el 18 de marzo de 2016, en donde advirtió que el paciente no requiere de movilización o desplazamiento por medio de transporte especial y por lo tanto, autorizó que este se desplace en el sistema de transporte público o particular sin restricción.

Precisó que la familia del menor Andrés Estiven de Arco Cabezas cuenta con recursos económicos suficientes para costear el transporte que requiere el menor, pues su madre cuenta con una pensión de un millón seiscientos treinta y ocho mil seiscientos treinta y nueve pesos con setenta centavos ($1.638.639,70) y durante la vigencia 2015, mantuvo una relación comercial con la dirección accionada; el padre labora y el hermano cuenta con veinte (20) años de edad.

Destacó que por otro lado, la señora Xiomara Cabezas Valencia ha venido sufragando desde hace cuatro (4) años los gastos de transporte en taxi a las citas y terapias ordenadas por los médicos tratantes, lo cual demuestra que tiene recursos económicos para sufragar el transporte.

Sostuvo que la acción de tutela no es el escenario para solicitar el servicio de transporte no medicalizado, por cuanto la señora Cabezas Valencia no agotó los trámites administrativos correspondientes para solicitar el mismo, pues no ha elevado solicitud alguna, por lo que esta acción no es procedente en atención a que cuenta con otros mecanismos idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

6. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 31 de marzo de 2016, amparó los derechos fundamentales del joven Andrés Estiven de Arco Cabezas y ordenó que la Dirección de Sanidad Naval suministre de forma continua, y hasta cuando su médico tratante ordene lo contrario, el transporte asistencial para que él acuda al centro de rehabilitación Roosvelt y al Centro de Medicina Naval - CEMED, las veces que lo requiera.

Como fundamento de dicha decisión, expresó, en resumen lo siguiente:

Manifestó que en el expediente está acreditado que el menor Andrés de Arco Cabezas tiene 14 años de edad y presenta una enfermedad degenerativa llamada distrofia muscular de Beker y que según la certificación expedida el 21 de septiembre de 2015, él presenta una condición de discapacidad permanente, la cual limita su movilidad y necesita de terceras personas para supervisión de su desplazamiento y actividades básicas de la vida diaria.

Afirmó que el resumen clínico realizado por el médico especialista en medicina física y rehabilitación, certificó el 18 de marzo de 2016, que el paciente no requiere movilización por medio de un transporte especial, ya que puede transportarse sin restricciones.

Sostuvo, en virtud de una sentencia de la Corte Constitucional, T-131 del 27 de marzo de 2015, que el servicio de transporte requerido por Andrés Estiven de Arco Cabezas, resulta procedente conforme a las reglas jurisprudenciales y no puede ser sustituido puesto que las reglas de la experiencia indican que otra prestación no puede brindar mayor comodidad, tranquilidad y aptitud con la misma efectividad para la consecución de vida digna del menor, quien se encuentra en condiciones de discapacidad permanente y necesita supervisión para realizar sus actividades de manera autónoma.

Advirtió que si bien es cierto la omisión de la entidad accionada no pone en riesgo la vida del actor, dicha prestación corresponde a aquellos servicios necesarios para su existencia en condiciones materialmente dignas, pues dentro del Estado Social de Derecho es inconcebible la vida acompañada de afectaciones a la dignidad humana.

Indicó que no es de recibo el argumento expuesto por la entidad demandada al manifestar que la familia cuenta con recursos económicos para sufragar el traslado del menor a las citas médicas y a las terapias, circunstancia que no está en discusión porque lo que la parte actora afirma es que eso ha generado un alto costo, máxime cuando durante cuatro (4) años lo han asumido por su cuenta.

Precisó que tampoco es de recibo lo expuesto por la parte accionada al manifestar que el hermano del actor ya no tiene dependencia económica de sus padres porque ya es mayor de edad, pues esta dependencia no está supeditada únicamente de la edad sino que también incide su incapacidad para trabajar en razón a que dedica su tiempo completo a cursar estudios superiores.

Concluyó que la negativa de la accionada de brindar al joven Andrés de Arco Cabezas el servicio de transporte para su rehabilitación ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues se trata de un menor de edad en situación de discapacidad que tiene derecho a acceder a los servicios necesarios para gozar de una vida digna y al tratamiento más adecuado para mejorar su calidad de vida y su bienestar.

7. La Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional impugnó con base en los siguientes argumentos:

Sostuvo que el fallo objeto de impugnación no tuvo en cuenta la historia clínica elaborada por el médico tratante especialista en medicina física y rehabilitación de la Dirección de Sanidad Naval, donde se informó que el menor Andrés de Arco no requiere movilización o desplazamiento por un medio de transporte especial.

Afirmó que tampoco se tuvo en cuenta la capacidad económica de la familia del actor, desconociendo que uno de los requisitos para el suministro de transporte es que ni el paciente ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.

Este argumento se sustentó en que la madre ostenta desde el 2014 una pensión de un millón seiscientos treinta y ocho mil seiscientos treinta y nueve pesos con setenta centavos ($1.638.639.70) mensuales y se le reconocieron, el 31 de marzo de 2015, veintinueve millones doscientos ochenta y uno mil ciento setenta pesos ($29.281.170) por retiro de la institución y diecinueve millones ochocientos noventa y tres mil ochocientos un pesos ($19.893.801) por concepto de cesantías el 12 de junio de 2014.

Aclaró, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2015, la señora Xiomara Cabezas Valencia mantuvo una relación comercial con la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional y percibió la suma de un millón cuarenta y nueve mil setecientos sesenta pesos ($1.049.760) mensuales.

Afirmó que el padre del menor, tiene cuarenta y nueve (49) años y se sabe que labora, puesto que se encuentra cotizando en el régimen contributivo como cotizante principal.

Manifestó que el hermano del menor cuenta con veinte (20) años de edad, lo que significa que puede trabajar y aportar económicamente a su familia.

Reiteró que la señora Xiomara Cabezas Valencia ha venido asumiendo los gastos del transporte a las citas y a las terapias ordenadas por los médicos tratantes desde hace cuatro (4) años, lo que demuestra que tiene los recursos económicos para sufragar el transporte, sumado al hechos que solo responden por el menor, puesto que el otro hijo es mayor de edad.

Aseveró que el transporte público de la ciudad de Bogotá ha avanzado en la implementación garantizando el uso de este a personas con discapacidad que facilitan su uso.

Agregó que, la acción de tutela interpuesta no cumple con el requisito de la subsidiariedad teniendo en cuenta que el servicio de transporte no medicalizado no ha sido solicitado de manera formal ante la entidad, por lo tanto, no se ha agotado el trámite administrativo correspondiente, lo que implica que la acción de tutela sea improcedente.

Finalmente, aseveró que en el caso en estudio, el comportamiento de la parte actora es incongruente, porque según la certificación expedida por el Centro de Rehabilitación del Centro de Medicina Naval el 16 de marzo de 2016, se informó que el menor Andrés Estiven de Arco Cabezas presentaba baja adherencia al tratamiento e inasistencias constantes, pero si demanda el servicio de transporte no medicalizado.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A de conformidad con los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico.

Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor Andrés Estiven de Arco Cabezas.

Para el efecto habrá de determinarse si en el caso en estudio, el menor tiene derecho a que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional suministre el servicio de transporte no medicalizado para seguir con su tratamiento, de conformidad con los parámetros establecidos por la jurisprudencia, previo a definir si la solicitud de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad.

3. Caso concreto.

Con la presente solicitud de amparo la actora pretende la protección de los referidos derechos fundamentales con el suministro de transporte no medicalizado, para que su hijo pueda asistir a las citas médicas con los especialistas y las terapias correspondientes ordenadas para el manejo de una enfermedad degenerativa denominada distrofia muscular de Beker, condición que ha generado una incapacidad permanente y que limita su movilidad y requiere de supervisión y acompañamiento para su desplazamiento y actividades diarias.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos a la vida y la salud invocados por el actor y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Armada que le prestara el servicio de transporte no medicalizado.

La Dirección de Sanidad de la Armada Nacional interpuso recurso de impugnación contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, escrito en el que manifestó que la familia del menor de Arco Cabezas cuenta con los recursos necesarios para sufragar el transporte que el menor requiere y que además, no tiene impedimento para movilizarse en transporte público, el cual cuenta con insumos suficientes para movilizar a personas en estado de discapacidad.

Adicionalmente, argumentó que la señora Xiomara Cabezas Valencia no agotó la vía administrativa para obtener el servicio solicitado, lo que lleva consigo que la tutela sea improcedente por no cumplir con el principio de subsidiariedad.

Al respecto, la Sala abordará el presente estudio así:

1. Subsidiariedad.

La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales.

En este caso, la Sala considera que la parte actora no cuenta con recursos o medios de defensa judiciales que hagan improcedente la acción interpuesta, en consecuencia, la acción es procedente.

2. El servicio de transporte.

Esta Sección ha sostenido que aunque el transporte y el hospedaje del paciente y de su acompañante no constituyen servicios médicos, sí son medios necesarios para acceder a los procedimientos, medicamentos y demás prestaciones del servicio de salud, al considerar que estos hacen parte de la dimensión de acceso físico del derecho a la salud, pues el servicio que requiere un usuario no puede ser suministrado en su lugar de residencia, y por lo tanto, debe desplazarse(1).

En el caso en estudio, está acreditado que el menor Andrés Estiven de Arco Cabezas ha obtenido logros notables en cuanto a su proceso de rehabilitación, por lo cual se evidencia que los procedimientos de terapia física, terapia ocupacional y psicología han cumplido con el objetivo de recuperar la salud del actor, tal y como lo certifica el informe rendido por la médico tratante en el programa de rehabilitación del Centro de Medicina Naval en el informe rendido el 18 de marzo de 2016(2).

Por lo expuesto, para la Sala es necesario que el actor asista a las terapias y las citas con los especialistas que requiera, pues este es el tratamiento adecuado para proteger de manera efectiva y eficaz su derecho a la salud, por lo que para el caso en estudio, el transporte es un servicio esencial.

3. Transporte público.

Si bien la médico tratante en el programa de rehabilitación del Centro de Medicina Naval en el informe rendido el 18 de marzo de 2016, advirtió que de acuerdo con lo manifestado por la terapista física, el menor no tiene impedimento para desplazarse en servicio público, la Sala considera que en el caso en estudio, el sistema de transporte público de Bogotá no cumple con el principio de acceso a este establecido en la Ley 105 de 1997, que implica que el usuario pueda transportarse a través del medio y modo que escoja en buenas condiciones de acceso, comodidad, calidad y seguridad, en atención a su condición médica, por lo que los argumentos expuestos por el impugnante no son de recibo.

Esto es así porque se trata de un menor de edad a quien, según la historia clínica remitida por la actora, está en condición de discapacidad porque sufre de distrofia muscular de Beker, una enfermedad degenerativa que le ha causado alteraciones en la marcha y limitaciones para la movilidad, por lo que es claro, que el transporte público no es el adecuado para sus necesidades.

4. Capacidad de pago de la familia del menor.

La entidad impugnante afirma que la familia del menor cuenta con recursos suficientes para sufragar los traslados desde su casa hasta los centros donde le realizan las terapias y las citas con los especialistas, porque la madre recibe una pensión mensual, el padre trabaja porque pertenece al régimen contributivo y su hermano mayor de edad debe trabajar para apoyar económicamente a la familia.

En el caso en estudio, la parte actora no argumenta que no cuenta con recursos para cubrir los traslados sino que estos, que deben hacerse en taxi, constituyen un alto costo para la economía de la familia.

La Corte Constitucional, desde la Sentencia T-499 de 2007(3), indicó que en los casos límite, esto es, cuando se trata de sujetos de especial protección, en los cuales existe prueba de alguna capacidad económica, resulta pertinente la aplicación del principio pro homine que ordena la adopción de la decisión que mejor se compadece con la garantía de los derechos fundamentales en juego.

En el caso en estudio, la parte actora no argumenta que no tiene recursos, pero la parte demandada, afirma que los recursos de la familia son suficientes para cubrir los gastos necesarios para el transporte del menor, sin que se tenga en cuenta que no está probado en el expediente el total de los ingresos familiares ni los gastos en que incurren, más cuando se trata de un menor de edad que requiere atención y acompañamiento permanente, por su discapacidad.

En aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, la Sala considera que la decisión que lleva consigo la protección de los derechos fundamentes alegados es la de ordenar que la Dirección de Sanidad Naval suministre el servicio de transporte no medicalizado al menor Andrés Estiven de Arco Cabezas, toda vez que no es claro que los recursos familiares son suficientes para seguir asumiendo el traslado del menor a las citas con especialistas y a las terapias necesarias para el manejo de su enfermedad.

Tampoco es de recibo lo argumentado por el impugnante al afirmar que como la familia del menor Andrés Estiven de Arco Cabezas ha sufragado los gastos por cuatro (4) años, debe seguir haciéndolo, pues es precisamente la razón por la cual la actora interpone la tutela, toda vez que considera que dicho gasto está siendo muy gravoso para su familia.

Por todo lo anterior, la Sala considera necesario confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, del 31 de marzo de 2016.

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Presidenta—Rocío Araújo Oñate—Carlos Enrique Moreno RubioAlberto Yepes Barreiro.

1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta del 23 de octubre de 2013. Radicación número:

54001-23-33-000-2013-00226-01(AC), Actor: Maria Fernanda Luna Jaimes. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

2 Folio 127 del expediente.

3 Sentencia del 29 de junio de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.