Sentencia 2016-00629 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 73001-23-33-004-2016-00629-01.

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Actor: Carlos Alberto Zapata López.

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete

Tesis: no se configuró la causal de inhabilidad prevista en el artículo 33, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, comoquiera que el diputado demandado renunció a su empleo público antes de los doce (12) meses previos a la fecha de la elección.

Extractos «V. Consideraciones de la Sala

La violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura para los Diputados, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial que ha sufrido la interpretación reiterada del artículo 48 de la Ley 617 por parte de la Sala, norma que es del siguiente tenor:

“[…] ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]”.

La Sala, desde un primer momento consideró, ante la aparente e irreal supresión de la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura para Concejales y Diputados, lo siguiente:

“[…] Ahora bien, del examen de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer de 27 de septiembre de 2001(4), se advierte que el texto original del proyecto de Ley 199 de 1999 Senado, 046 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII Nº 257 del 17 de agosto de 1999, visible a folios 29 a 66 del cuaderno principal, artículo 44, consagraba: “Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales, distritales y del distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses (...)” (fl. 38).

En la Gaceta 394 de 27 de octubre de 1999, contentiva de “Ponencias” Cámara de Representantes (fl. 57 cuaderno de anexos 1) aparece el mismo texto; además de que en la Gaceta 257 obra un cuadro comparativo de las inhabilidades propuestas para diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (fls. 55 y siguientes), tema este que concentró los debates relacionados con el Capítulo V referente a “Reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”, lo cual no permite evidenciar que la voluntad del legislador haya sido la de suprimir la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues de haber sido así, debieron producirse fundadas explicaciones justificativas del nuevo enfoque, como sí las hubo y en forma detallada, frente a la ampliación del régimen de inhabilidad e incompatibilidades.

Por el contrario, según se lee a folio 45 del cuaderno principal, en la Gaceta del Congreso Nº 257, página 15, el proyecto de ley, de origen gubernamental, suscrito por los Ministros del Interior, Néstor Humberto Martínez Neira, y de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar, presentado por el segundo a la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 11 de agosto de 1999, tenía por finalidad, además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas para la transparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, fortalecimiento este que, lógicamente, suponía la ampliación de las causales de pérdida de investidura mas no la supresión o cercenamiento de las mismas.

Así se lee expresamente en la citada Gaceta:

“[…] El proyecto de ley que se somete a consideración del H. Congreso presenta en el Capítulo V, reglas para la trasparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, la extensión en el tiempo de las incompatibilidades, la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados […]” (Se resalta fuera de texto).

En la Gaceta 553 de 15 de diciembre de 1999 se hace una relación de modificaciones, titulada “del Pliego de Modificaciones”, en el que no aparece manifiesta la voluntad del legislador de suprimir la causal en estudio (ver folios 105 y siguientes del cuaderno principal).

De igual manera, la Gaceta Nº 593 de 28 de diciembre de 1999, obrante a folios 121 y siguientes del cuaderno de anexos 1, contiene las actas de la plenaria de la Cámara de Representantes, de las cuales se infiere que en lo que concierne al citado Capítulo V el tema de las inhabilidades e incompatibilidades fue precisamente el que generó polémica, sin que en parte alguna se advierta la voluntad de sustraer de la sanción de pérdida de investidura la causal aludida.

Ahora, en la Gaceta 452 de 19 de noviembre de 1999, contentiva de la ponencia para segundo debate, en la página 2, se hace referencia a que el campo del saneamiento moral se apoya en un estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades; se hace más severo el régimen en esa materia y se consagra la pérdida de investidura de Diputados y Concejales. En la página 4 obra la proposición de los Congresistas Emilio Martínez y Hernán Andrade donde no aparece la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. Sin embargo, en la página 25 obra el texto aprobado en Comisión en el que sí aparece prevista tal causal como propiciatoria de dicha sanción.

Si bien la ponencia que aparece aprobada por la plenaria de la Cámara como las ponencias aprobadas por el Senado recogen el texto definitivo (excluida la expresión inhabilidades) no medió expresa justificación indicativa de que deliberadamente se quisieron introducir los cambios que el demandando plantea.

[…]

Además, qué sentido tiene sostener que, acorde con la causal primera de la nueva ley, sólo las incompatibilidades o la violación al régimen de conflicto de intereses pueden constituir causal de pérdida de investidura, siendo que si se comparan objetivamente con las causales de inhabilidad, bien puede afirmarse que algunas de éstas generan situaciones de mayor trascendencia que aquéllas. Así por ejemplo, no admite discusión lógica ni jurídica la consideración según la cual resulta más gravosa la conducta constitutiva de inhabilidad consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delito doloso que la de ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, prevista como incompatibilidad.

La Sala advierte que para nada se justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría, lo cual no es cierto, como quedó visto, que la primera reviste menos trascendencia que las otras. Y tampoco bastaría la argumentación de que las inhabilidades puedan hacerse valer por vía del ejercicio de la acción electoral, lo que no sucede con la violación de los otros dos regímenes, pues, si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura, a no dudarlo, exhibe una mayor eficacia disuasiva y corregidora frente al propósito de lograr el fortalecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades y la ampliación de las causales de pérdida de investidura que, como ya se observó, inspiraron el correspondiente trámite legislativo y, además, frente a las denominadas “inhabilidades sobrevinientes”, la acción electoral tampoco podría ejercitarse por las razones atrás indicadas.

[…]

Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis […]”(5)(Negrillas por fuera de texto).

A partir de tales consideraciones, posteriormente fueron detallados los aspectos relativos, exclusivamente, a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los Diputados:

“[…] De tal manera que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los Diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas lo es también para aquéllos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional […]”(6) (Negrillas por fuera de texto).

“[…] La violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de la investidura de los diputados, en virtud de la remisión que al régimen de los congresistas hace el artículo 299 de la Constitución Política.

A los efectos de esta decisión, es del caso precisar que la pérdida de la investidura de diputados, que es una sanción, no vino a ser creada apenas por la Ley 617 (9 de octubre de 2000) sino que ya se encontraba establecida en el inciso segundo del artículo 299 de la Constitución Política, al siguiente tenor:

“El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”.

La expresión “no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas” implica que un diputado no puede salir impune donde un congresista saldría sancionado. Siendo la pérdida de la investidura de los congresistas una sanción por la infracción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conforme lo preceptúa el artículo 183 C.P., también hace parte del régimen aplicable a los diputados.

La Constitución fijó, entonces, a los diputados, un código mínimo de ética idéntico al de los congresistas. Y defirió a la ley la competencia para fijarles a los primeros un régimen igualmente estricto.

En sentencia de 24 de abril de 2003 (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)(7) la Sala examinó esta temática y concluyó que por ser la violación del régimen de inhabilidades causal de pérdida de investidura para los congresistas, también lo es para los diputados en virtud del reenvío que a dicho régimen hace el artículo 299 de la Constitución Política. Puesto que las consideraciones que en esa oportunidad, consignó la Sala, son enteramente aplicables al caso sub-examine, resulta pertinente reiterarlas. Se sostuvo:

“[…] Resulta de interés hacer notar que por virtud del expreso mandato contenido en el artículo 299 Constitucional, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que para los Diputados fije la ley, en lo que corresponda, no puede ser menos estricto que el señalado para los Congresistas.

Tal norma constitucional permitió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, Expediente S-140, con ponencia de la Consejera doctora María Elena Giraldo Gómez, sostuviera la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los Diputados más riguroso, en comparación con el de los Congresistas debe acudirse al de éstos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los Congresistas, en lo que corresponda.

[…]

De tal manera que, no obstante que el artículo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los Diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas(8) lo es también para aquéllos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional.”(9)

Por lo demás, las consideraciones que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consignó en sentencias de 23 de julio(10) y 10 de septiembre de 2002(11) al examinar por importancia jurídica idéntica cuestión, en esa ocasión referida a los concejales, son enteramente aplicables al caso de los diputados, razón por la que respecto de estos últimos, también resulta irrelevante que no se hubiese contemplado expresamente en el artículo 48-1 de la Ley 617 de 200 que la violación del régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de la investidura. En dichos pronunciamientos se arribó a esa conclusión, con las siguientes consideraciones:

Los antecedentes legislativos no reflejaban la voluntad expresa y deliberada del legislador de suprimir la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues los allegados al expediente no contenían fundadas explicaciones justificativas de tal propósito.

• Por el contrario, el proyecto de ley de origen gubernamental tenía por finalidad —según lo expresado en sus motivaciones— además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas de transparencia de la gestión departamental y municipal a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades lo cual pensaba lograrse con “la ampliación de las causales de pérdida de investidura para Concejales y Diputados,” según se lee, de manera textual, en una de las motivaciones del proyecto.

De lo anterior se desprende que la tendencia no era, en modo alguno, disminuir esas causales, lo que indudablemente ocurriría, en forma por demás significativa, si se entendieran eliminadas de la relación que trae la Ley 617 en su artículo 48, las conductas expresamente señaladas como constitutivas de inhabilidad, las cuales se hallan íntimamente ligadas con la preservación de la moralidad y las buenas costumbres en el contexto de las prácticas político-electorales. Y, por lo mismo, en un altísimo porcentaje, son fundamento de los cargos formulados en los numerosos procesos de pérdida de investidura de que conoce esta jurisdicción.

• Carecía de justificación variar el tratamiento igualitario dado a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, donde se prevé que ambas circunstancias constituyen causales de pérdida de investidura, para disponer que la primera ya no tiene tal carácter, pues desde el punto de vista de su gravedad y de la censura que merece una u otra violación deben estar sometidas a la misma sanción. Que no bastaba para admitir esa diferenciación el hecho de que frente al primer evento cabe ejercitar la acción electoral, lo que no sucede respecto del segundo, pues si bien ello es cierto no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura exhibe mayor eficacia en aras de lograr la transparencia de la gestión departamental y municipal a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fin que, en lo pertinente, inspiró la expedición de la Ley 617 de 2000.

La tesis según la cual la acción de pérdida de investidura no procede en la actualidad contra conductas constitutivas de violación del régimen de inhabilidades, supone una reducción significativa del ámbito en que debe efectuarse el control sobre prácticas ilegítimas que por su gravedad exigen drástica y oportuna sanción.”(12) (Negrillas fuera de texto)

A manera de síntesis, la Corte Constitucional en Sentencia SU625 de 1º de octubre de 2015, señaló lo siguiente:

“[…] 7.6. Así las cosas, la violación del régimen de inhabilidades constituye también causal de pérdida de investidura de los diputados, no obstante que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en cuanto se ocupa de las mismas, omitió señalamiento al respecto. Lo anterior, en razón de que, por expreso mandato constitucional, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, y como quiera que, estos últimos perderán su investidura, entre otras razones, por violación del régimen de inhabilidades, resulta apenas lógico que también a los primeros se les extienda dicha sanción, pues, de otro modo, ello implicaría que los diputados saldrían impunes en una situación en la que el congresista sería sancionado, lo cual, se reitera, resulta proscrito por la Constitución Política […]”(13) (Negrillas por fuera de texto).

En este sentido y con relación a la controversia sometida a estudio, la Sala advierte que la causal de inhabilidad alegada para los Diputados, es la prevista en el artículo 33, numeral 3º, de la Ley 617, la cual es del siguiente tenor:

“[…] ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

[…]

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento […]”.

La Sección ha explicado, en cuanto a ella y a sus elementos configurantes, lo siguiente:

“[…] 5.4.1. La inhabilidad por haberse desempeñado como empleado público durante los doce (12) meses anteriores a la elección como diputado.

El supuesto fáctico que constituye la causal establecida en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, el recurrente lo hace consistir en que el diputado demandado se desempeñó como empleado público durante los doce meses anteriores a su elección, esto es, como miembro de la Junta Directiva de Emdupar S.A. E.S.P., cargo que fue ostentado hasta la expedición del Decreto 130 de 4 de marzo de 2011, mediante el cual el Alcalde Municipal de Valledupar designó su reemplazo.

Procede entonces la Sala al análisis de los elementos de la causal endilgada a efectos de determinar si procedía o no, decretar la pérdida de la investidura del ciudadano Celso Manuel Vides Córdoba como diputado del Cesar.

La causal de inhabilidad alegada requiere que se acredite la calidad de diputado del demandado y que éste, hubiere ejercido dentro del año inmediatamente anterior a su elección como diputado, el cargo de empleado público en el respectivo departamento.

Entonces, los elementos o supuestos necesarios para que se presente la inhabilidad alegada en el caso concreto son los siguientes, a saber:

i) Tener la condición de diputado;

ii) Haber sido, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como diputado, empleado público en el respectivo departamento.

Está demostrada la calidad de Diputado del Cesar, ostentada por el ciudadano Celso Manuel Vides Córdoba, para el período 2012-2015 (fl. 25).

En lo que respecta al segundo de los elementos, corresponde a la Sala establecer si el señor Celso Manuel Vides Córdoba se desempeñó como empleado público, dentro del año inmediatamente anterior a su elección, siendo miembro de la Junta Directiva de Emdupar S.A. E.S.P. durante dicho término […]”(14) (Negrillas por fuera de texto).

Se trata en realidad de dos hipótesis contenidas en una misma causal:

(i) La primera de ellas tiene por inhábil, para ser inscrito como candidato o elegido Diputado, al empleado público que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro del mismo Departamento para el cual aspira o resulta elegido.

(ii) Y, la segunda, prescribe que también es inhábil, para ser inscrito como candidato o elegido Diputado, el empleado público del orden nacional, departamental o municipal que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Departamento para el cual aspira o resulta elegido.

Está plenamente demostrado que el señor Carlos Arturo Reyes Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía Nº 93.289.437, fue elegido Diputado del Departamento del Tolima para el período constitucional 2016-2019, durante las elecciones realizadas el día 25 de octubre de 2016, de conformidad con la certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 28) y el Formulario E26-ASA expedido por los miembros y secretarios de la respectiva Comisión Escrutadora (fls. 29 a 37).

Los elementos que inicialmente deben ser establecidos, entonces, y que resultan comunes para la verificación de ambas hipótesis inhabilitantes, son los relativos a la calidad de empleado público que tiene que ostentar el sujeto pasivo de dichas prohibiciones y al desempeño del cargo dentro del lapso inhabilitante, esto es, doce (12) meses antes de la fecha de su elección popular como Diputado. Es decir, que la persona natural que no haya fungido como empleado público o, habiéndolo sido, lo haya hecho por fuera del respectivo lapso inhabilitante, simplemente no es destinatario de la prohibición contenida en la norma.

En este orden de ideas se pudo constatar que, mediante Decreto 0003 de 1º de enero de 2012, expedido por el Gobernador del Tolima (fls. 8 y 9), el demandado fue nombrado como Director Financiero de la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda Departamental y tomó posesión del cargo el mismo día, según Acta de posesión (fl. 10).

A su vez, se verificó que este cargo fue desempeñado hasta el día 15 de octubre de 2014, según consta en el Decreto 2154 de 6 de octubre de 2014 (fl. 22), mediante el cual se aceptó la renuncia presentada previamente por el demandado (fls. 20 y 21).

En ese intervalo comprendido entre la fecha de su posesión y la de la renuncia efectiva, esto es, entre el 1º de enero de 2012 y el 15 de octubre de 2014, la Sala observa que el señor Carlos Arturo Reyes Rodríguez fue encargado en varias oportunidades como Secretario de Hacienda de la Gobernación del Tolima por el representante legal de esa entidad territorial:

• Del 22 al 24 de febrero de 2012 mediante Decreto 0112 de 21 de febrero de 2012 (fl. 16).

• El 31 de octubre de 2013 mediante Decreto 3073 de 30 de octubre de 2013 (fl. 17).

• Del 26 al 27 de noviembre de 2013 mediante Decreto 3199 de 25 de noviembre de 2013 (fl. 18).

• Y, del 1º al 2 de septiembre de 2014 mediante Decreto 0982 de 1º de septiembre de 2014 (fl. 19).

La Sala precisa que, al estar los hechos relacionados con la elección del demandado como Diputado para el período constitucional 2016 - 2019, el año anterior inhabilitante transcurrió entre el 25 de octubre de 2014 (un año antes) y el 25 de octubre de 2015 (fecha de realización de las elecciones).

Luego, entonces, si bien es cierto que el señor Carlos Arturo Reyes Rodríguez se desempeñó como empleado público del orden departamental en los términos arriba corroborados, también lo es que no fungió como tal dentro del lapso prohibido por la conducta inhabilitante ordenada en el artículo 33, numeral 3º de la Ley 617.

Se pudo establecer con claridad, que el demandado fue empleado público del Departamento del Tolima hasta el día 15 de octubre de 2014, esto es, diez días antes de que empezara a transcurrir el año anterior a la fecha de las elecciones (25 de octubre de 2014), sin que, bajo circunstancia alguna, hubiese quedado comprendido en el presupuesto exigido por la inhabilidad.

Por lo tanto, al no estar configurado el requisito inicial relativo al desempeño de funciones dentro del año anterior a las elecciones por parte del demandado, no resulta viable continuar con la verificación de los demás elementos que constituyen la inhabilidad invocada y, por lo mismo, no se accederá a la petición formulada en el recurso de apelación que pretende la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal.

Con relación a la invocación de la Sentencia de Unificación de 7 de junio de 2016 de la Sección Quinta de esta Corporación(15), como fundamento de la demanda y del recurso de apelación para obtener la reinterpretación de la causal de inhabilidad bajo estudio, en cuanto que, el período allí estipulado de los doce (12) meses debería contarse desde antes de la inscripción del respectivo candidato y no desde su elección, como lo impone la norma, la Sala advierte que resulta errático e improcedente.

Esa providencia unifica criterios electorales, que no los propios de la pérdida de investidura de miembros de Corporaciones Públicas territoriales, lo cual, supondría de entrada, la elaboración de un análisis en cuanto al alcance y contenido de los efectos jurídicos al interior de un proceso con distinta naturaleza, objeto y fin, lo que, en cualquier caso, impide su aplicación de forma automática o extensiva, como lo pretende el actor.

Pero lo que realmente resalta su impertinencia, es que, habiéndose adoptado dos decisiones judiciales en esta sentencia electoral, ninguna de las dos afectó, modificó o alteró la interpretación gramatical(16) de la causal de inhabilidad judicializada en el caso concreto, mucho menos en los términos expuestos por el demandante.

Inicialmente, bajo los precisos lineamientos de los artículos 38, numeral 7º y 39 de la Ley 617, con las modificaciones introducidas por la Ley 1475, en ella se judicializó la configuración de la inhabilidad que recaía en cabeza de una Alcaldesa que renunció a este cargo para aspirar a ser elegida Gobernadora, normas que si bien exigieron la verificación de las circunstancias a partir de su inscripción como tal, no guardan ningún tipo de relación ni con lo reglado por el artículo 33, numeral 3º de la Ley 617 ni con los hechos sometidos al estudio del presente proceso.

En efecto, disponen las citadas normas:

“[…] ART. 38.—Incompatibilidades de los Alcaldes. Los Alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

(…)

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido […]”

“[…] ART. 39.—Duración de las incompatibilidades del Alcalde Municipal y Distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1º y 4º, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) —entiéndase doce (12) meses— en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.

PAR.—Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales […]”.

No sobra mencionar que, en medio de un asunto propio de pérdida de investidura, la Sala ya había expuesto la tesis de que la incompatibilidad prevista para los Gobernadores en el artículo 31, numeral 7º de la Ley 617, de trato similar al del Alcalde, se cuenta hasta la inscripción —no la elección— del respectivo candidato; en esta se lee:

“[…] Al constatar que el ejercicio del cargo como Gobernadora Encargada se efectuó el 28 de septiembre del año 2010 y la inscripción como candidata a la Asamblea Departamental del Norte de Santander acaeció el 29 de julio del 2011, resulta forzoso concluir que la conducta prohibitiva se materializó incluso en un término inferior a los doce (12) meses estipulados constitucionalmente para los congresistas, por lo que se constata que, en efecto, la Diputada incurrió en la incompatibilidad que en los términos del numeral 7º del artículo 31 y artículo 32 de la Ley 617 del 2000 […]”(17) (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Posteriormente, en una segunda parte de su sentencia, la Sección Quinta determinó, en medio de un acto de unificación jurisprudencial que, para futuros casos de cargos de elección popular sometidos a período, específicamente los de Gobernador y Alcalde, no se podrá admitir la renuncia como una circunstancia válida para que se entienda modificado el extremo temporal inicial que fijó el legislador en los artículos 31, numeral 7º y 32, así como en los ya referidos artículos 38, numeral 7º y 39 de la Ley 617; esto es que, en cualquier caso, el Gobernador o Alcalde respectivo, una vez elegido y en ejercicio de sus funciones, deberá abstenerse de inscribirse para aspirar a otros cargos de elección popular mientras dure el período para el cual fue electo, quedándole vetado buscar el favor del electorado para acceder a otros de mayor jerarquía en la estructura estatal, ni aunque renuncie a su dignidad de tal. Esas otras normas fueron:

“[…] ART. 31.—De las incompatibilidades de los Gobernadores. Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:

(…)

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido […]”.

“[…] ART. 32.—Duración de las incompatibilidades del Alcalde Municipal y Distrital. Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1º y 4º tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses —entiéndase doce (12) meses— en la respectiva circunscripción.

Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

PAR.—Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales […]”.

En correspondencia con lo anterior, la referida providencia también unificó el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral, así como los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos.

Así también lo entendió y lo ratificó la Sala, al resolver la acción de tutela interpuesta contra este fallo de unificación de la Sección Quinta:

“[…] Ahora, en la sentencia proferida el 7 de junio de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado no unificó jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino la de la propia Sección, en materia electoral, puntualmente en torno a dos puntos, a saber: (i) el alcance de la aplicación del principio pro homine en materia electoral y (ii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos. Asimismo, en dicho fallo, la Sección Quinta sentó jurisprudencia en relación con la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, en acciones de nulidad electoral […]”(18) (Negrillas por fuera de texto).

Dicha unificación, entonces, carece evidentemente de algún tipo de relación con lo acontecido en el caso concreto y tampoco constituye elemento de juicio válido que altere los resultados del estudio de la configuración de la causal de inhabilidad —que no de incompatibilidad— del artículo 33, numeral 3º de la Ley 617, por cuanto el caso que se debate en el sub judice, gira en torno a hechos relatados en contra de (i) un empleado público que laboró al servicio de una Secretaría de Hacienda del orden departamental, es decir, que ostentaba un cargo que no era de elección popular; no fue elegido ni ostentó el cargo de Alcalde o de Gobernador; (ii) esta persona renunció a su empleo para aspirar a la Asamblea Departamental del Tolima, en tanto que, en su caso, la renuncia sí es admisible para evitar la configuración de la inhabilidad; (iii) luego fue elegido Diputado y, (iv) le fue demandada su investidura bajo la causal de inhabilidad número 3 del artículo 33 de la Ley 617, que ordena calcular los doce (12) meses hasta su elección más no inscripción, sin que ningún otro pronunciamiento jurisprudencial o norma posterior haya pretendido o logrado alterar la interpretación gramatical que le ha bastado a la Sala para su implementación en sede judicial desde la creación de esta norma.

Al haberse producido su renuncia de forma oportuna y, como consecuencia de ello, al resultar atípica la conducta reprochada por el actor al demandado, se confirmará íntegramente la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) En dicho auto se dispuso: “solicítese a los Secretarios Generales del Senado y de la Cámara de Representantes, que en el término de diez (10) días remitan, con destino al proceso de la referencia, los antecedentes relativos a la discusión y aprobación en la Comisión Constitucional permanente y en la Plenaria de cada Corporación, en primero y segundo debate; las ponencias respectivas y lo decidido por Comisión Accidental de Conciliación, si la hubiere, de la Ley 617 de 2000, particularmente, en lo atinente al artículo 48”.

(5) Sentencia de 23 de julio de 2002, Radicado 68001-23-15-000-2001-00183-01(IJ-024), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(6) Sentencia de 24 de abril de 2003, Radicado 41001-23-31-000-2002-01067-01(8705), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(7) En dicho pronunciamiento se lee: “No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que Diputados, Concejales Distritales y Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los Concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6º, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2º, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1º, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas”. Radicación 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus.

(8) Según el artículo 183 Constitucional: “Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses (...)”

(9) Radicación 41001-23-31-000-2002-01067-01(8705) Actor: Luis Carlos Rosero Ortiz. Demandado: Benjamín Antonio Rosero Ortiz.

(10) Expediente IJ-0183, Actor: Vicente Niño Mateus

(11) Expediente IJ-0566, Actor: Carlos Javier Gómez López.

(12) Sentencia de 13 de julio de 2006, Radicado 05001-23-31-000-2004-06693-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(13) Corte Constitucional, Sentencia SU625 de 1º de octubre de 2015, Expediente T-4.622.844, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también, sobre este aspecto, las sentencias T-987 de 19 de noviembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y T-935 de 14 de diciembre de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(14) Sentencia de 15 de mayo de 2014, Radicado 20001-23-31-000-2012-00082-01(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(15) Sección Quinta, Sentencia de 7 de junio de 2016, Radicado 11001032800020150005100, actor Emiliano Arrieta Monterroza, demandada Gobernadora del Departamento de La Guajira, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(16) Código Civil colombiano, “ART. 27.—Interpretación Gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

(17) Sentencia de 7 de marzo de 2013, Radicado 54001233100020120002701, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(18) Sentencia de 1º de septiembre de 2016, Radicado 11001031500020160179500, C.P. María Claudia Rojas Lasso.