Sentencia 2016-00637 de noviembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Radicación Número: 52001-23-33-000-2016-00637-02

Demandantes: Ricardo Fernando Cerón Salas, Luis Eduardo Estrada Oliva y Jesús Héctor Zambrano Jurado

Asunto: Nulidad electoral – apelación de sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. Confirma decisión de primera instancia.

Demandado: Nelson Eduardo Córdoba López –Primer Vicepresidente del Concejo Municipal de Pasto (Nariño).

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

1. Competencia

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de los recursos de apelación presentados por el demandado y el Presidente del Concejo Municipal de Pasto, contra el fallo del 31 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, está fijada en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo No. 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Problema jurídico

El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con los recursos de apelación interpuestos, si existe mérito suficiente para confirmar o revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda dirigidas a que se declare la nulidad del acto de elección del señor Nelson Eduardo Córdoba López como Primer Vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pasto.

Bajo tal marco se considera pertinente para resolver el caso en concreto analizar los siguientes aspectos: i) materias reguladas por el artículo 112 de la Constitución Política, ii) conformación de las mesas directivas en los concejos municipales y, iii) análisis del caso particular.

3. Caso concreto

3.1. Materias reguladas por el artículo 112 de la Constitución Política, distinción entre partido y movimiento político minoritario y de oposición

En primer lugar, como aspecto relevante al caso, debemos señalar que el artículo 112 de la Constitución Política, prevé:

“ART.112.—Artículo modificado por el artículo 52356 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación.

Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia”.

Lo anterior, toma gran relevancia teniendo en cuenta que se reúnen dos esferas de protección, esto es, por una parte, la relacionada con los partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al gobierno y, por otra, la de los partidos y movimientos minoritarios a quienes, en virtud del artículo citado, les asiste el derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados según su representación.

En este sentido, la interpretación de dicha norma constitucional, podía generar en principio una errada apreciación de similitud entre los conceptos de minorías políticas y la de oposición, situación que incluso se vio reflejado en decisiones proferidas por el Consejo de Estado. En efecto, por ejemplo, en sentencia de 30 de noviembre de 2010, dictada en el proceso 11001-03-28-000-2009-0039-00 (aprobada con una salvedad de voto), la Sección Quinta de esta corporación, precisó:

“Se infiere del anterior precedente judicial a partir del 2005, que las nociones ‘minorías políticas’ y ‘partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición’ se han asumido como equivalentes o como sinónimas para efectos de la garantía del derecho a que estos partidos y/o movimientos políticos tengan participación en las mesas directivas de las Corporaciones Públicas de elección popular, y para señalar que la reglamentación sobre la materia solamente puede hacerse mediante ley estatutaria….

Pero como del precedente judicial sobre el tema no se desprende que éste afirme que existe regulación normativa del procedimiento a observar para garantizar que los partidos minoritarios, es decir, los declarados en oposición tengan siempre participación en las mesas directivas del senado (sic) y de la Cámara y de las comisiones constitucionales, ni tampoco que (sic) jurisprudencia haya sostenido que la composición de estas mesas directivas no sea de acuerdo a la representación que los partidos y movimientos políticos tengan en el respectivo cuerpo colegiado, no es posible concluir que una elección de mesa directiva de un cuerpo colegiado de elección popular sea ilegítima porque los elegidos en ellas no pertenecen a la oposición, pues se carece de ley estatutaria que, como lo dispone el artículo 112 superior, es la que debe reglamentar íntegramente la materia”.

Sin embargo, actualmente ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente a partir de la Sentencia C-122 del 1º de marzo de 2011(33), que las prerrogativas dadas por la Constitución y la Ley para las minorías políticas y para la oposición se crearon entendiendo a estos dos términos como disímiles en cuanto a la esfera de protección o, si así se quiere ver, considerando que se regulan dos materias diferentes al interior del artículo 112 Superior.

En efecto, en dicha oportunidad la Corte Constitucional definió lo siguiente:

“En un primer lugar encuentra la Corte que desde la definición ordinaria el concepto de “minoritario” puede dar lugar a dos acepciones: 1. “perteneciente o relativo a la minoría” y 2. “Aquél que está en minoría numérica”. Por otra parte,… se pueda dar constitucionalmente a ciertas agrupaciones políticas por su situación de inferioridad numérica o de su baja influencia política en un Estado. (…)

Igualmente en los regímenes políticos presidenciales se pueden presentar partidos y movimientos políticos minoritarios de distinta índole, no solo atendiendo al criterio numérico del concepto sino también desde la concepción política….

Por otra parte se debe tener en cuenta lo referente a las circunscripciones especiales en donde la Constitución garantiza la participación de minorías étnicas, políticas y de colombianos residentes en el exterior….

Teniendo en cuenta las diferentes acepciones que se puede dar al término ‘minoritario’ en Colombia, la Corte concluyó que desde el punto de vista literal o lingüístico no se puede hacer la correspondencia entre ‘partido y movimiento político minoritario’ con ‘partido y movimiento político de oposición’. Esto, debido a que los partidos y movimientos políticos minoritarios pueden tener distintas formas como los partidos políticos de oposición, los de coalición, los que se declaren neutrales al Gobierno y las minorías con curules permanentes en el Congreso por el establecimiento de circunscripciones especiales.”(34)

Así las cosas, no es posible señalar actualmente que “las nociones ‘minorías políticas’ y ‘partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición’ se han asumido como equivalentes o como sinónimas”(35), sin perjuicio que en algún momento se pudiera inferir lo contrario, pues lo cierto es que como esta misma Sección ha definido, dicho criterio cambió sustancialmente a partir de la sentencia C-122 de 2011, en la que se determinó que la interpretación histórica realizada hasta ese momento por la Sección Quinta del Consejo de Estado no resultaba acertada, toda vez que analizados los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno del precepto que se convirtió en el artículo 112 de la Carta Política, se encuentra que siempre se dio un tratamiento separado a los derechos de los partidos y movimientos políticos que no participaran en el Gobierno y a la participación de los partidos minoritarios en las mesas directivas consagrado en el inciso segundo del artículo 112 de la Constitución.

En efecto, desde ese mismo momento y como ya se advirtió, teniendo en cuenta las diferentes acepciones que se pueden dar al término ‘minoritario’ en Colombia, la Corte Constitucional concluyó que desde el punto de vista literal o lingüístico no se puede hacer la correspondencia entre ‘partido y movimiento político minoritario’ con ‘partido y movimiento político de oposición’.

Es así como, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011(36), demarcó la distinción de las dos materias al señalar que:

“El anterior panorama cambió sustancialmente a partir de la expedición de la Sentencia C-122/11…

Entonces, según la Corte, el artículo 112 regula 2 materias diferentes, a saber: (i) los derechos de la oposición…, y (ii) los derechos de las minorías a participar en las mesas directivas de las corporaciones públicas de elección popular (cámaras legislativas, asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales)

Tal interpretación fue hecha en el contexto de un control abstracto de constitucionalidad de manera que lo resuelto tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir, para todos los operadores jurídicos, incluso para esta corporación, pues conforme con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatuaria de Administración de Justicia, “Las de la corte [se refiere a las sentencias] dictadas como resultado del examen de normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva…”.

En consecuencia, de conformidad con los pronunciamientos de esta misma sección es evidente que el artículo 112 de la Constitución regula, de una parte, los derechos de la oposición y, de otra, los de las minorías, situación que no puede verse desconocida actualmente menos aun aludiendo a decisiones anteriores al pronunciamiento de la Corte Constitucional al interior de la Sentencia C-122 de 2011 que, como se dijo, ha definido con total claridad la distinción entre las dos materias.

3.2. Conformación de las mesas directivas en los concejos municipales

La Ley 136 de 1994 en su artículo 28 inicial, dispuso lo pertinente frente a la composición de la Mesa Directiva de los Concejos Municipales, en los siguientes términos:

“ART. 28.—Mesas directivas. La mesa directiva de los concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año.

Las minorías tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías.

Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva”.

En este sentido, tenemos que el inciso segundo de la norma transcrita, respondía inicialmente a un desarrollo del artículo 112 de la Constitución Política que, como ya se vio, instituye como una de sus materias reguladas, que “Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.”

En ese sentido, tenemos que el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, modificó el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, sustituyendo la participación de la minoría en la primera vicepresidencia del Concejo, por la de “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde”, en los siguientes términos:

El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo”.

El cambio normativo fue demandado y la Corte Constitucional en Sentencia C-699 de 2013, declaró la exequibilidad(37) del artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 dejando claro que la aplicación de éste debe hacerse en concordancia con el artículo 112 Superior, que, como ya se ha dicho regula dos materias diferentes, en los siguientes términos:

“En conclusión, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para identificar una norma cuyo contenido es propio de ley estatutaria, el Congreso de la República no viola la reserva de la ley estatutaria (C.P., arts. 152), al establecer mediante ley ordinaria el derecho de los partidos que se declaren en oposición al alcalde municipal, a participar en la primera vicepresidencia del Concejo Municipal (L. 1551, art. 22).

4.2.6. Teniendo en cuenta que algunos de los intervinientes señalaron que el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 recortó los derechos de las minorías políticas, en tanto sólo se hace referencia al o los partidos de oposición, es preciso que la Corte Constitucional haga la siguiente aclaración. Es cierto que el concepto de ‘minoría política’ no se incluye en la nueva versión del segundo inciso del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 (según la modificación que se analiza). Sin embargo, se debe tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 112 de la Constitución Política establece que los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación. Es claro que el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, incluso en su nueva versión, debe ser aplicado en concordancia con el 112 constitucional. En tal medida, las minorías no han perdido su derecho de participación política en las mesas directivas de los concejos municipales”.

Frente a lo anterior, debe precisarse que el ámbito de aplicación de las normas arriba citadas, no solo por la regulación de dos materias al interior del artículo superior, sino por la armonía que ha de observarse en su aplicación, lleva a la necesidad de garantizar la participación en las mesas directivas de los concejos municipales tanto de las minorías como de quienes se declaren en oposición, ello con el fin de garantizar y fortalecer la representatividad de las colectividades y el pluralismo político.

Así las cosas, se debe tener en cuenta que, como ya se definió en líneas anteriores, la norma superior estableció una garantía de participación para los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, mientras que en el caso de las agrupaciones políticas que se declaren en oposición —que no pueden asimilarse al concepto de minorías—, el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, les garantiza que puedan participar en la primera vicepresidencia de cada concejo municipal, sin que ello implique disminución alguna de los derechos de las minorías propiamente considerados, sean éstas de oposición o no.

Por tanto, en aplicación de la norma Constitución y la sustitución a la disposición legal que rige la materia se puede concluir que el derecho a participar en la conformación de las mesas directivas en los concejos municipales está previsto a favor de:

1. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica según su representación en ellos en virtud del artículo 112 de la Constitución Política.

2. Los partidos que se declaren en oposición al alcalde en la primera vicepresidencia del concejo, por disposición específica del artículo de 22 de la Ley 1551 de 2012, sin perjuicio alguno de la participación que en virtud de la Constitución corresponde a las minorías.

3. Lógicamente, también corresponde a las agrupaciones políticas que hubiesen alcanzado una curul y no pertenezcan a ninguna de las clasificaciones anteriores, participar al interior de la mesa directiva.

En consecuencia, es evidente que en aplicación armónica, tanto el artículo 112 Superior como la sustitución normativa efectuada por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, se crea un equilibrio participativo incluyendo a quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de minoría u oposición, para que puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y garantías, máxime cuando para el caso de los concejos municipales se prevé una mesa directiva compuesta de: i) un presidente, ii) un primer vicepresidente y, iii) un segundo vicepresidente que, sin perjuicio de la asignación taxativa efectuada por el citado artículo 22 ídem, respecto de la primera vicepresidencia para la oposición, permite y sobre todo garantiza la participación de minorías, y agrupaciones políticas diferentes a estas calificaciones, en la mesa directiva en cualquiera de los dos puestos restantes.

3.3. Análisis del caso particular.

Los argumentos de impugnación presentados por el Concejo Municipal y del demandado, recogidos además por el concepto del Agente del Ministerio Público(38) que requirió la revocatoria de la sentencia de primera instancia, se pueden resumir y presentar de forma ordenada de la siguiente manera: i) desconocimiento de los derechos de las minorías consagrados en el artículo 112 de la Constitución Política y de la Sentencia C-699 de 2013 y, ii) un posible prejuzgamiento del a-quo al acoger la interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto del 15 de junio de 2017.

En razón de lo anterior, se analizarán los argumentos de inconformidad presentados contra la sentencia apelada, como a continuación se detalla:

3.3.1. Desconocimiento del artículo 112 de la Constitución Política y de la Sentencia C-699 de 2013

En primer lugar, tenemos que los argumentos de inconformidad presentados en contra de la sentencia de primera instancia, coinciden en señalar que, no puede admitirse que sean los partidos que se declaren en oposición, aun cuando estos no sean minoría, los que tengan el derecho a acceder a la primera vicepresidencia de la mesa directiva de las corporaciones municipales.

Frente a lo anterior, es evidente que los argumentos de inconformidad antes descritos están llamados al fracaso, en la medida que denotan una interpretación errada del artículo 112 superior y, en tal sentido, de la jurisprudencia Constitucional que rige la materia y que fue analizada en líneas anteriores.

En efecto, se reitera que no es posible señalar actualmente que las nociones de ‘minorías políticas’ y ‘partidos políticos que se declaren en oposición’ resulten equivalentes o sinónimas a la luz de la norma Constitucional que sirve de base a la impugnación, pues se reitera que ya se ha definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente a partir de la Sentencia C- 122 del 1º de marzo de 2011 y en tal sentido por la jurisprudencia de esta sala electoral(39), que las prerrogativas dadas por la Constitución y la ley para las minorías políticas y para la oposición, deben entenderse considerando que al interior del artículo 112 Superior se regulan dos materias diferentes.

En este sentido, se recuerda además que los argumentos de inconformidad basados en decisiones del Consejo de Estado anteriores a la sentencia de la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 112 superior y según las cuales, se hubiera podido inferir cualquier identidad entre el concepto de minoría y oposición, hoy decaen plenamente pues no solo fueron refutadas por el intérprete de la Constitución, sino que fueron recogidas directamente por esta Corporación en sentencia del 30 de junio de 2011(40), en la que se dejó claro que cualquier panorama que pretendiera asimilar los dos conceptos quedaba descartado a partir de la Sentencia C-122 del 1 de marzo de 2011.

De igual manera, deviene infundado el argumento de apelación según el cual, supuestamente, por disposición directa del inciso segundo del artículo 112 Constitucional, no es válida la aplicación del artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, al corresponder a una ley ordinaria y no estatutaria, habida cuenta que dicha inconformidad pasa por alto que el artículo en comento fue demandado y, ante tal inconformidad, la Corte Constitucional en Sentencia C-699 de 2013, declaró la exequibilidad(41) dejando claro que “a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para identificar una norma cuyo contenido es propio de ley estatutaria, el Congreso de la Republica no viola la reserva de la ley estatutaria (C.P. , arts. 152), al establecer mediante ley ordinaria el derecho de los partidos que se declaren en oposición al Alcalde Municipal, a participar en la primera vicepresidencia del Concejo Municipal (L.1551, art. 22)”

En virtud de lo anterior, no sobra señalar que las interpretaciones expuestas, se generaron “en el contexto de un control abstracto de constitucionalidad de manera que lo resuelto tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir, para todos los operadores jurídicos, incluso para esta corporación(42), situación que de plano descarta las inconformidades de los apelantes dado que ya fueron resueltas por la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias C-122 de 2011 y C- 699 de 2013, respectivamente.

Por tanto, es evidente que cuando el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 refiere a que “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo”, su implementación al tenor literal refiere a una materia independiente del concepto de minorías que, por ende, determina la participación de los partidos que se declaren en oposición al alcalde, en un lugar específico de la mesa directiva del concejo municipal.

Nótese además, que no es cierto que exista una aplicación independiente y autónoma de la ley, frente a la Constitución pues, por el contrario, en interpretación sistemática y armónica tanto el artículo 112 Superior como el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, se crea un equilibrio participativo en el que para el caso de la mesa directiva de los concejos municipales, compuesta de un presidente, un primer y un segundo vicepresidente, se prevé la asignación de la primera vicepresidencia para la oposición, garantizando la participación de minorías, así como de las agrupaciones políticas diferentes a estas calificaciones, en la mesa directiva y en cualquiera de los dos puestos restantes.

Así las cosas, el ámbito de aplicación de las normas arriba citadas, realmente llevan es a la necesidad de garantizar la participación en las mesas directivas de los concejos municipales tanto de las minorías como de partidos políticos que se declaren en oposición al alcalde, ello con el fin de fortalecer la representatividad de las colectividades y el pluralismo político.

En consecuencia, al ser el Partido Cambio Radical la agrupación política que se encontraba al momento de la elección de la mesa directiva, formalmente en oposición al alcalde, le correspondía al Concejo Municipal de Pasto garantizar a dicha colectividad su participación en la primera vicepresidencia de la duma municipal conforme lo señala el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012. Lo anterior, sin desconocer los derechos de las minorías conforme lo preceptúa el artículo 112 Superior, esto es, garantizándoles participar en cualquiera de los dos puestos restantes, diferentes de la primera vicepresidencia.

Por tanto, es evidente que se desconoció el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, aun cuando la elección fue sometida a votación en el concejo a fin de que se optara entre un representante del partido que se declaró en oposición y un representante de un partido político minoritario, pues no es admisible interpretar la participación en la mesa directiva del concejo, asignada por la ley a la oposición, como la simple posibilidad de postularse a la primera vicepresidencia, sino el derecho a ocupar, cuando menos dicho puesto.

Bajo tal marco, resulta innegable que no se garantizó la participación del partido que se había declarado en oposición al alcalde, entendida en el presente caso, como el derecho a ocupar la primera vicepresidencia a la que se postuló y, por ende, se fuerza a colegir que se debía declarar la nulidad del acta 211 del 11 de noviembre de 2016, tal como fuera resuelto en la sentencia de primera instancia que ahora se analiza.

Por otra parte, no sobra señalar que si bien la sentencia de primera instancia atinó al declarar la nulidad del acto demandado, no puede pasarse por alto que el a quo erró al considerar que “el partido de oposición al gobierno tendrá participación en la Primera Vicepresidencia de la mesa directiva del Concejo, siempre y cuando sea, a su vez, sea minoría”(43).

Lo anterior por cuanto como se señaló en precedencia, los partidos declarados en oposición al alcalde, tienen derecho a participar en la conformación de las mesas directivas de los concejos municipales, sin que sea admisible exigirles requisitos diferentes a los contemplados por la ley, máxime cuando no consultaría el principio de progresividad democrática el hecho de someter a los partidos de oposición a ser parte de una minoría, dado que con ello se estaría retornando a nociones ya superadas que les limitaba su reconocimiento y ejercicio de garantías de participación.

Se debe ser enfático, en que no es posible admitir que si el o los partidos políticos declarados en oposición quisieran optar por la primera vicepresidencia en la mesa directiva de un concejo municipal, en virtud de la ley que les garantiza dicho puesto, deban obligatoriamente mutar a una minoría para que se les garantice su participación, pues una interpretación así, a todas luces resultaría lesiva para los intereses de las colectividades políticas opositoras al gobierno local.

De esta manera, se reitera que no es cierto que al momento de aplicar la norma en comento(44), se deba entender que “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo”, siempre que sean minoría, pues la norma conforme a su tenor literal, no somete a la oposición bajo ninguna circunstancia a pertenecer a una minoría.

Conforme con todo lo anterior, considera la Sala que no existe mérito para revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que con ella el a-quo no desconoció lo normado en el artículo 112 de la Constitución Política ni de la jurisprudencia Constitucional ni de la Sala Electoral, que rigen actualmente la materia.

3.3.2. Del posible prejuzgamiento del a quo al acoger la interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto del 15 de junio de 2017.

En segundo lugar, los apelantes adujeron que frente a la argumentación del fallo de primera instancia, no es válido que se acogieran los términos del auto del 15 de junio de 2017 por medio del cual se decretó en segunda instancia la medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto ello se constituye en prejuzgamiento, dado que tal decisión no debió ser atendida de forma obligatoria para resolver de fondo el asunto que se debate, máxime cuando según los recurrentes, tal providencia se aleja del sentido de la jurisprudencia Constitucional y decisiones adoptadas en casos anteriores por el Consejo de Estado.

Al respecto, lo primero que debemos señalar es que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar “en providencia motivada” las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como lo es para este caso la suspensión provisional del acto, advirtiendo de manera específica que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

Aunado a lo anterior, de conformidad con los artículos 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011 respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral se ha colegido que (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y; (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda(45).

De esta manera, desde el principio del proceso se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar y, de igual manera, se impone al juez de lo contencioso administrativo el deber de efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por éste y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para decidir lo pertinente.

Ahora bien, no cabe duda que la apreciación jurídica resultado del deber de análisis y estudio del juzgador, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó, situación que de plano descarta la posibilidad que una providencia que acceda a la suspensión provisional de un acto, constituya a su vez limitante o parámetro indefectible para la decisión definitiva.

De igual manera, es claro que no puede alegarse la existencia de prejuzgamiento cuando las pruebas y argumentos recogidos durante el trámite del proceso, no persuaden el convencimiento del juzgador y por ende, no varían la conclusión que, por ejemplo, en principio dio lugar a la suspensión del acto demandado y luego mediante la decisión definitiva, da lugar a su declaratoria de nulidad.

A lo anterior, se suma el hecho que, sin importar la coincidencia que exista con los fundamentos de la sentencia respectiva, “ningún pronunciamiento de un juez dentro de un proceso, mediante una providencia judicial, constituye prejuzgamiento, falta de imparcialidad, y no puede dar lugar a recusación o impedimento, ya que implica el cumplimiento del deber de fallar o proferir decisiones judiciales…”(46),

Aclarado lo anterior, tenemos que en el presente caso, la decisión de primera instancia, se surtió una vez evacuada las etapas procesales pertinentes, con audiencia de las partes y conforme con el análisis en derecho que se estimó adecuado respecto de las posiciones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con los derechos que asisten a las minorías y a los partidos declarados en oposición al acalde al momento de conformar las mesas directivas de los concejos municipales.

Por tanto, dicha situación no permite colegir que la actuación del tribunal, constituya prejuzgamiento, sino la conformación legítima de una tesis que si bien se vio reflejada de manera preliminar en el auto que decretó la suspensión provisional, ante la ausencia de pruebas y argumentos que varíen el estudio y análisis inicial, también se vio reflejado y consolidado en la sentencia de primera instancia, sin que pueda acusarse de prejuzgamiento alguno.

Así las cosas, no se puede alegar que el coincidir la sentencia con el análisis efectuado por el Consejo de Estado en auto del 15 de junio de 2017, constituya prejuzgamiento, toda vez que, aceptar una tesis como la expuesta por los recurrentes, obligaría a que tal situación sea predicada en todos aquellos casos en los que no obren argumentos ni pruebas que modifiquen el convencimiento inicial, que dio lugar al decreto de medidas cautelares.

En consecuencia, es evidente que el hecho que la sentencia de primera instancia, coincida con lo dispuesto preliminarmente por la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto del 15 de junio de 2017, no puede considerarse como prejuzgamiento alguno, máxime cuando quedó plenamente demostrado que la nulidad del acto atiende la clara transgresión de una disposición legal que fue declarada exequible por el juez constitucional.

Conforme con todo lo anterior, ha quedado claro que los argumentos de las apelaciones presentadas y que fueron recogidas por el concepto del ministerio público, no pueden prosperar y, por ende, debe confirmarse de la sentencia censurada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 31 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Tercero. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase»

1 Folios 1 a 21 del cuaderno 1

2 Folios 23 a 54 del cuaderno 1.

3 Folio 94 del cuaderno 1.

4 Folios 95 y 96 del cuaderno 1.

5 Folios 1 a 21 del cuaderno 1.

6 Folios 108 a 109 vuelto del cuaderno 1.

7 A folio 11 del cuaderno de medida cautelar, existe constancia del oficial mayor de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño, en la cual informa al despacho de conocimiento, que el 2 de diciembre de 2016 se recibió el expediente en dicha oficina en 1 cuaderno con 104 folios, tal y como consta en el acta de reparto, sin que a esa fecha fuera allegado el cuaderno de medida cautelar. Tal irregularidad conllevó a que la Magistrada Ponente se pronunciara únicamente sobre la admisión de la demanda.

8 Folios 12 y 12 vuelto del cuaderno de medida cautelar.

9 Folios 17 a 19 del cuaderno de medida cautelar.

10 Folios 29 a 31 del cuaderno 1

11 Folios 33 a 40 del cuaderno 1.

12 Folios 84 a 92 vuelto del cuaderno de medidas cautelares.

13 Folios 114 a 122 vuelto del cuaderno 1.

14 Folios 125 a 137 del cuaderno 1.

15 Mediante auto de 27 de abril de 2017, la Magistrada Ponente convocó a las partes, con sus respectivos apoderados con el fin de celebrar audiencia inicial el 8 de mayo de 2017 a las 3:00 pm. Folios 166 y 167 del cuaderno 1.

16 Artículo 283 en concordancia con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, folios 178 a 185 del cuaderno 1.

17 Folios 189 a 200 del cuaderno 1.

18 Folios 201 a 204 del cuaderno 1.

19 Folios 213 a 217 del cuaderno 1.

20 Folios 205 a 212 del cuaderno 1.

21 Folios 219 a 229 vuelto del cuaderno 1.

22 Folio 229 del cuaderno 1.

23 Folios 231 a 236 del cuaderno 1.

24 El demandado refiere a decisión proferida al interior del proceso Radicado con el número 11001-03-28-000-2009-00039-00

25 Folios 231 y 248 del cuaderno 1.

26 Folios 257 a 258 del cuaderno 2.

27 Folios 269 a 280 del cuaderno. 2.

28 Folios 282 a 285 del cuaderno 2.

29 Folios 284, 284 y 284 vuelto. El apelante alude a la decisión proferida en los siguientes términos: “Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo, diecinueve (19) de febrero de 2009. Radicación 05001231000200800266 02 Radicación interna No. 2008-0266“, y a la “sentencia proferida el 30 de noviembre de dos mil diez (2010)” en este último caso sin citar el número de radicado de trámite correspondiente ni otra referencia adicional.

30 En constancia secretarial que obra a folio 268 del cuaderno No. 2, se encuentra que el plazo para presentar alegatos de conclusión trascurrió entre el 23 y el 25 de octubre de 2017 a las 5:00 p.m. De igual manera, a Folio 287 y 287 vuelto, obra constancia de recepción del correo electrónico respectivo el 25 de octubre a las 5:20 p.m.

31 Folios 288 a 291 del cuaderno No. 2.

32 Folios 292 a 305 del cuaderno No. 2.

33 M.P: Juan Carlos Henao Pérez. Expediente D-8207. En este caso, la demandante consideró que el parágrafo del artículo 40 de la Ley 5ª de 1992 iba en contra del artículo 112 de la C.P contenido en el Título IV “De la participación democrática y de los Partidos Políticos”, que le otorgan una serie de garantías y derechos a los partidos y movimientos minoritarios que no hacen parte del Gobierno como coalición, con el fin de permitir su participación y fortalecimiento. Para fortalecer su interpretación la demandante citó la excepción de inconstitucionalidad proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2009 señalando que el máximo Juez de lo Contencioso Administrativo concluyó, “… que cuando el artículo 112 trata sobre el derecho de los partidos y movimientos políticos y minoritarios con personería jurídica a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, se está aludiendo a aquellos que se declaren en oposición”.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-122 del 1º de marzo de 2011, M.P: Juan Carlos Henao Pérez, expediente D- 8207

35 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 30 de noviembre de 2010, dictada en el proceso 11001-03-28-000-2009-0039-00 (aprobada con una salvedad de voto)

36 Consejo de Estado. Sección Quinta Sentencia del 30 de junio de 2011. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2010-00108-00

37 El demandante consideró que el legislador no podía por medio de una ley ordinaria establecer cuál es la participación a la que tienen derecho las minorías en las Mesas Directivas de las Corporaciones Públicas, porque, de acuerdo con el artículo 112 constitucional, tales reglas deben fijarse en una ley estatutaria no ordinaria.

38 Se resalta que la supuesta falta de prueba para que la solicitud de nulidad fuese acogida, corresponde a un argumento expuesto de forma exclusiva por el Agente del Ministerio Publico en el Concepto rendido en segunda instancia y que no fue materia de debate en lo corrido del litigio ni expuesto en los recursos de apelación incoados

39 Consejo de Estado. Sección Quinta Sentencia del 30 de junio de 2011. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación No. 11001-03-28-000-2010-00108-00

40 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 30 de junio de 2011 C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación Número: 11001-03-28-000-2010-00108-00

41 El demandante consideró que el legislador no podía por medio de una ley ordinaria establecer cuál es la participación a la que tienen derecho las minorías en las Mesas Directivas de las Corporaciones Públicas, porque, de acuerdo con el artículo 112 constitucional, tales reglas deben fijarse en una ley estatutaria no ordinaria.

42 Consejo de Estado. Sección Quinta Sentencia del 30 de junio de 2011. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2010-00108-00

43 Folio 226 del cuaderno 2.

44 Esto es, el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012

45 Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001-03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate.

46 Corte Constitucional, sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.