Sentencia 2016-00648

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

Rad. 08001-23-33-000-2016-00648-01.

Actor: Romeo Edinson Pérez Field.

Demandado: Deivy Casseres Cañate, como alcalde local, código y grado 030-05, de la localidad sur occidente del DEIP de Barranquilla - Atlántico para el período 2016-2020.

Asunto: Nulidad electoral - Fallo de segunda instancia.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con los artículos 150 y 152.9 del CPACA y 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 (reglamento de la corporación) modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta.

1. Acto demandado.

Se trata del Decreto 0473 de 26 de mayo de 2016, acto por medio del cual el alcalde Distrital de Barranquilla nombró a Deivy Casseres Cañate como alcalde local, código y grado 030-05, de la localidad sur occidente del DEIP de Barranquilla - Atlántico para el período 2016-2020(34).

2. Problema jurídico.

Para la Sala a partir de la apelación, aquel se contrae a establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia y, en tal sentido, se deberá estudiar si el acto de nombramiento del señor Deivy Casseres Cañate como alcalde de la localidad sur occidente del distrito especial industrial y portuario de Barranquilla, debe ser declarado nulo, toda vez que en consideración del actor, aquel incurrió en la inhabilidad establecida en el artículo 37 de la ley 617 de 2000 (nums. 2º y 3º) por la remisión que hace el artículo 37 del Acuerdo 017 del 2002, expedido por el Concejo Distrital del Barranquilla, donde indicó que los alcaldes Locales tiene el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del alcalde mayor(35).

Para resolver la anterior situación la Sala hará referencia a: i) el régimen jurídico del distrito especial industrial y portuario de Barranquilla - Atlántico y sus alcaldías locales; luego se hará a alusión ii) circunstancias de inelegibilidad: falta de requisitos, violación de prohibiciones y configuración de causales de inhabilidad, iii) reserva legal de las restricciones para acceder a cargos públicos y iv) resolver el caso concreto.

3. Del régimen jurídico del distrito especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Atlántico y sus alcaldías locales.

3.1. Acto Legislativo 1 de 1993.

La ciudad de Barranquilla, capital del departamento de Atlántico, fue transformada en distrito especial mediante el Acto Legislativo 1 del 17 de agosto de 1993,(36) en el cual se estableció que comprensión territorial tendría y en su inciso final, fijó las pautas generales de su régimen legal, en los siguientes términos:

“Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución y las leyes especiales que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas las disposiciones vigentes para los municipios(37)”.

3.2. Ley 768 del 7 de agosto de 2002(38). 

En desarrollo del acto legislativo mencionado, el Congreso de la República expidió esta normativa con el objeto de consagrar las normas que integran el Estatuto Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta.

En su artículo 2º definió que el régimen aplicable a estos entes territoriales será el especial autorizado por la propia Carta Política, y en su inciso final, estableció que “En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios(39)”.

En cuanto a los alcaldes Locales, el artículo 5º de la misma normativa reguló lo relativo al procedimiento para su nombramiento y lo requisitos para acceder al cargo que los equiparó a los de alcalde mayor. En cuanto a sus funciones y asignación salarial estimó que sería competencia del Concejo Distrital reglamentarlo, así:

“Cada localidad tendrá un alcalde local, que será nombrado por el alcalde mayor de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en Asamblea Pública, citada por el alcalde mayor y que deberá tener quórum con no menos del ochenta por ciento (80%) de sus miembros. La primera citación a tal asamblea la realizará el alcalde mayor en un término no mayor de dos (2) meses, luego de crearse las localidades y, en los períodos sucesivos de posteriores administraciones distritales, se harán dentro de los dos (2) primeros meses luego de la posesión de cada alcalde mayor. Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral.

PAR.—Para ser alcalde local se debe cumplir con los requisitos que la ley exige para desempeñar el cargo de alcalde mayor. El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial. Su período será el del alcalde mayor y el costo de estas asignaciones salariales será cubierto por los recursos propios del distrito”.

3.3. El Acuerdo 017 de 7 de diciembre de 2002, por medio del cual se dicta el estatuto orgánico de las localidades de Barranquilla.

Este acuerdo expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla con fundamento en el Acto Legislativo 1º de 1993 y la Ley 768 del 7 de agosto de 2002, estableció en su artículo 37 el régimen jurídico de los alcaldes locales y además de equiparar su categoría, salario y prestaciones a la de un secretario de despacho, indicó que tienen el mismo régimen de inhabilidades del alcalde mayor, en los siguientes términos:

“Los alcaldes locales serán servidores públicos, con igual categoría, salario y prestaciones que las de un secretario de despacho.

El costo de su asignación salarial y prestacional será cubierto con cargo a los recursos de la localidad.

Los alcaldes locales tienen el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del alcalde mayor”.

3.4. Ley 1617 del 5 de febrero de 2013(40). 

Mediante esta regulación el Congreso expidió el Régimen para los Distritos Especiales, que tiene por objeto dotar a estos de las facultades, instrumentos y recursos que les permita cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo, así como promover el desarrollo integral de su territorio para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, a partir del aprovechamiento de sus recursos y ventajas derivadas de las características, condiciones y circunstancias especiales que estos presentan.

Su artículo 2º indica que los distritos son entidades territoriales organizadas de acuerdo con lo previsto en la Constitución y se encuentran sujetos a un régimen especial, aclarando en su inciso final que “en todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales, o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales, previstas en la Constitución Política, la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios(41)”.

Finalmente, el parágrafo de este artículo estableció que las disposiciones contenidas en esta ley, se aplicarán a todos los distritos creados y que se creen, menos al Distrito Capital de Bogotá.

Por otra parte, el título II, sobre organización política y administrativa del distrito, capítulo V, reguló lo referente a los alcaldes locales, en cuando al procedimiento para su nombramiento, requisitos para acceder al cargo iguales a los de alcalde Distrital, la forma de remplazarlos por faltas temporales y absolutas; e indicó que el concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial, inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes, en los siguientes términos:

“ART. 39.—Cada localidad tendrá un alcalde local, que será nombrado por el alcalde distrital de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en asamblea pública, citada por el alcalde distrital y que deberá tener quórum con no menos del ochenta por ciento (80%) de sus miembros.

Para la integración de la terna se usará el sistema de cociente electoral.

Luego de crearse las localidades, el alcalde distrital en un término no mayor de dos (2) meses hará la primera citación a tal asamblea y en los períodos sucesivos de posteriores administraciones distritales, se harán dentro de los dos (2) primeros meses luego de la posesión de cada alcalde distrital.

ART. 40.—Requisitos para ser alcalde local. Para ser alcalde local se debe cumplir con los mismos requisitos que el alcalde distrital.

El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial, inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes. Su período será el del alcalde distrital y el costo de estas asignaciones salariales será cubierto por los recursos propios del distrito.

ART. 41.—Reemplazos. Las faltas absolutas y temporales de los alcaldes locales serán llenadas por las personas que designe el alcalde distrital. En el primer caso, solicitará de la junta respectiva la elaboración de la terna correspondiente”.

4. Circunstancias de inelegibilidad: falta de requisitos, violación de prohibiciones y configuración de causales de inhabilidad.

Tal como ha sido señalado recientemente por la Sala Plena del Consejo de Estado(42) “las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del constituyente o del legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección”.

Al respecto la Sección Quinta del Consejo de Estado(43), ha explicado que, de acuerdo con el ordenamiento constitucional los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo cual les permite, entre otras cosas, elegir y ser elegidos, como lo establece el artículo 40.1 de la Constitución Política, y en esa misma línea(44), el artículo 23.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todos los ciudadanos deben gozar del derecho y la oportunidad “de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”, salvo circunstancias excepcionales que la misma norma prevé —edad, instrucción, sanción, entre otros—. Así también lo definen los artículos 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Así, dentro de los derechos de las personas se cuenta el de acceder al ejercicio de la función pública en cargos o corporaciones públicas de elección popular, derecho cuyo goce efectivo únicamente puede ser restringido por el constituyente o por el legislador, como lo expresa abiertamente el artículo 293 Superior.

Las diferentes formas en las que se pueden manifestar todas las circunstancias de inelegibilidad, se destacan: (i) el incumplimiento de los requisitos establecidos para ocupar un cargo, (ii) ser designado con infracción de una prohibición normativa expresa y (iii) estar incurso en causal de inhabilidad(45).

El primero, la falta de las calidades y requisitos exigidos para acceder a determinado empleo público constituye una circunstancia de inelegibilidad que está definida por una condición o condiciones a partir de las cuáles se fija “quiénes pueden” ocupar determinado cargo, a diferencia de otro tipo de circunstancias de inelegibilidad —como prohibiciones e inhabilidades— que, más bien, distinguen “qué conducta electoral se proscribe” y “quiénes no pueden” ser elegidos. Dichas máximas, según se haya consignado en la respectiva norma, pueden expresarse, por ejemplo, en términos de edad, de experiencia y/o de formación académica, entre otros.

Por su parte, las prohibiciones, como motivo de inelegibilidad —recuérdese que existen prohibiciones para los servidores y los ex servidores—, son proposiciones jurídicas que impiden la realización de una determinada conducta, en términos prácticos, aquellas son igualmente límites del acceso a la función pública, pero que, particularmente, llevan implícito un mandato de “no hacer”, aunque también hay que decir que las prohibiciones buscan impedir que se presenten determinados acontecimientos que el constituyente o el legislador han considerado nocivos para el ordenamiento jurídico, y que encuentran su justificación en “… el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades…(46)”.

Son ejemplos de la Constitución: el artículo 126, que proscribe la práctica de favorecimiento electoral conocida como “yo te elijo, tú me eliges”; el 233, que consagra que los magistrados de las altas cortes “no podrán ser reelegidos”; o el 303, que prohíbe la reelección inmediata de los gobernadores departamentales.

Finalmente, entre las razones de inelegibilidad, se destacan las causales de inhabilidad, que han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público(47)”. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo, o como lo dice el artículo 279 de la Ley 5 de 1992, frente a los congresistas, es una circunstancia que impide que una persona pueda ser electa en esa corporación, y que en caso de haberse producido su elección, la invalida.

Existe la posibilidad de que las inhabilidades acaezcan antes de la respectiva designación, pero también durante el ejercicio del cargo. Empero, comoquiera que el proceso de nulidad electoral, se contrae al juicio de legalidad —en sentido amplio— del acto que declaró la elección, no son de su incumbencia las que ocurran con posterioridad(48).

Basta recordar lo dicho por la Sección Quinta en fallo de 19 de septiembre de 2013 (C.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-28-000-2012-00055-00), así:

Así, las incompatibilidades son aquellas prohibiciones que aplican a quienes han sido elegidos o nombrados, o a quienes en el pasado lo fueron, y que, por mandato constitucional o legal, no pueden incurrir en ciertas actuaciones mientras ejerzan el cargo para el cual fueron electos, y en muchas oportunidades incluso cobijan un tiempo adicional(49). Por el contrario, las inhabilidades operan precisamente para prevenir que quienes encajan en sus causales puedan ser elegidos.

Así las cosas, las inhabilidades, junto con las prohibiciones y los requisitos establecidos por la normativa para acceder a los cargos públicos, resultan ser, entonces, una de las formas en que constitucional y legalmente se puede restringir el goce pleno del derecho fundamental a conformar los cuadros de poder de la administración.

Sobre la interpretación y aplicación de estas normas prohibitivas, la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó, en sentencia del 27 de octubre de 2016 “… que las inhabilidades son de aplicación estricta y restrictiva al supuesto fáctico que la norma prevé, sin que haya lugar a extensiones o analogías interpretativas(50)”.

También la Sala ha precisado que el “…esquema constitucional y legal que regula los regímenes de inhabilidades en tanto constituyen limitantes al desarrollo del derecho político, se caracteriza por ser cerrado y las causales taxativas tienen interpretación restrictiva. Por ello, en el análisis sobre su alcance -por tratarse de motivos que ocasionan sanción-, el principio de legalidad adquiere carácter superlativo: nula es la pena sin clara y precisa ley preexistente al hecho que la ocasione(51)”.

Por su parte la Corte Constitucional, ha indicado sobre las inhabilidades o inelegibilidades que estas “…son impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran “como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado(52)”. Y sobre su razón de ser, expresó en la Sentencia C-1212 de 2001,(53) lo siguiente:

“La finalidad de establecer inhabilidades radica entonces en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida ésta como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines(54)”. Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados, tal como se consagra en el artículo 209 de la Constitución”.

Por otro lado, la Corte Constitucional en Sentencia C-903 de 2008,(55) señaló que “…por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo(56)”.

Así como fue expresado por la Sala Plena de esta corporación recientemente(57), “toda esta correlación ideológica impacta a su vez la forma en la que se pueden analizar los supuestos de hecho que, a partir de las distintas circunstancias de inelegibilidad estructuran las causales de nulidad electoral plasmadas en el CPACA, que en su artículo 275, en lo pertinente, dice:

“ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

(…)

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

Nótese que el citado numeral establece dos hipótesis: la primera, que “[s]e elijan candidatos que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales”; y la segunda, que “[s]e elijan candidatos o se nombren personas (…) que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

En ellas no encuadrarían las prohibiciones como circunstancias de inelegibilidad, aunque, claramente sí las otras dos —(i) calidades y requisitos e (ii) inhabilidades—. Ello, si se les mira desde el explicado enfoque plano que no mira las consecuencias que subyacen a tales formas. Por ende, el cargo de nulidad basado en una prohibición, así visto, tendría, necesariamente, que ser analizado como una infracción de norma superior, según el cristal de las causales contenidas en el artículo 137 ejusdem, al cual remite el inciso primero del artículo 275 de esa codificación”.

5. Reserva legal de las restricciones para acceder a cargos públicos.

Tal como ha sido explicado con anterioridad, por la importancia y trascendencia del derecho fundamental de acceso a la conformación del poder político y a los cargos públicos, y la relevancia de las prohibiciones o restricciones a este, existe una cláusula general de competencia, en cabeza del Congreso, frente a las normas que regirán el ejercicio de las funciones públicas, que específicamente prescribe como función del órgano legislativo en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política: “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas…”, en virtud de la cuales le corresponde a aquellos decidir las circunstancias de prohibición para el acceso y ejercicio de empleos públicos.

Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-483 del 9 de septiembre de 1998, al estudiar la constitucionalidad del literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, norma que fijó una de las inhabilidades para ser elegido como personero; sobre la cláusula general de competencia o reserva de ley para establecer las circunstancias de prohibición para el acceso y ejercicio de empleos públicos, por parte del Congreso de la República, manifestó(58):

“En efecto, el constituyente no ha entrado a definir en el propio texto de la Constitución Política todas las incompatibilidades e inhabilidades aplicables a los distintos cargos públicos. Buena parte de ellas son del exclusivo resorte del legislador, por disposición expresa de la misma Constitución o por cláusula general de competencia.

La atribución constitucional del legislador es clara a ese respecto en el caso de los personeros municipales.

El artículo 118 de la carta política señala que el ministerio público será ejercido, entre otros funcionarios, por los personeros municipales, quienes serán elegidos por los concejos para el período que fije la ley (C.P., art. 313).

Por su parte, el artículo 150, numeral 23, de la Constitución Política establece que corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, lo cual implica que, a falta de norma específica de rango constitucional que defina quién habrá de establecer el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de un cierto empleo, ello atañe al legislador.

Así, pues, en el caso de los empleos públicos que hayan de ser desempeñados en los departamentos y municipios —tal acontece con los personeros en estas últimas entidades territoriales—, es el legislador el llamado a consagrar las reglas pertinentes sobre la materia(59)”.

De otro lado, el órgano de cierre constitucional en la Sentencia T-649 de 2 de septiembre de 1999(60), M.P. Carlos Gaviria Díaz, explicó sobre la competencia general que le asiste al Congreso para regular las inhabilidades, lo siguiente:

“Inicialmente, debe señalarse que la entrada en vigencia de la carta política de 1991, y el hecho de que en ella no se consagrara la prohibición del inciso bajo análisis, no significa que ya esa prohibición perdió validez y debe ser inaplicada. No puede ser esa la consecuencia, pues si bien la Constitución consagra el derecho a ejercer cargos públicos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos no está limitado, de manera exclusiva, a las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales; la Corte Constitucional repetidamente ha afirmado que el legislador está facultado para desarrollar la Norma Fundamental en lo relativo a esta materia. Para resumir la jurisprudencia al respecto, baste citar unos apartes de la Sentencia C-147/98(61):

“La Corte ha señalado que, fuera de las expresamente establecidas por la Constitución, el congreso puede consagrar otras inhabilidades para ser contralor departamental puesto que no sólo la carta defirió en el legislador la facultad para señalar “las demás calidades” que se requieran para el desempeño de dicho cargo(62) sino que, además, esta Corporación tiene bien establecido que “la consagración constitucional de inhabilidades de un cierto grupo de funcionarios no excluye la competencia del legislador para establecer otras inhabilidades pues existe una competencia general de regulación a cargo del Congreso en ese aspecto(63)”. Además, en esta materia, el legislador goza de una amplia discrecionalidad, pues a él corresponde definir, conforme a sus criterios de conveniencia, los hechos que generan inelegibilidad para un determinado cargo. Esto no significa obviamente que el congreso pueda configurar cualquier conducta o situación como constitutiva de una inhabilidad, pues la Constitución reconoce el derecho a todo ciudadano a acceder cargos públicos (C.P., art. 40), por lo cual las regulaciones legales deben ser razonables y proporcionadas, tal y como esta corporación ya lo ha señalado en numerosas sentencias(64). Por ende, en principio son inadmisibles aquellas inhabilidades para acceder a un cargo que en forma desproporcionada, innecesaria o irrazonable limiten el derecho de las personas a ser elegidas para ese cargo, por cuanto se estaría violando el derecho de todos los ciudadanos a una igual participación política (C.P., arts. 13 y 40)(65)(66)”.

Posición reiterada de la Corte Constitucional nuevamente en la Sentencia C-612 de 2013(67), en la cual indica que corresponde al legislador señalar las condiciones de acceso a cargos públicos y en virtud de esta función determinar los regímenes de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos:

El derecho a ejercer funciones o cargos públicos —en tanto tiene el carácter de derecho fundamental— se encuentra protegido por dos garantías especialmente importantes: la reserva de ley y la absoluta intangibilidad de su contenido esencial” (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, también ha analizado la figura de la reserva de legal para la regulación de las inhabilidades para los diferentes cargos y empleos públicos, ya sean por elección popular o mediante nombramiento, como lo hizo en los fallos del 19 de septiembre, dentro del expediente 11001-03-28-000-2012-00051-00(68) y del 9 de octubre, en el radicado 11001-03-28-000-2012-00045-00(69), ambos proferidos en el año 2013 y con ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro, tesis que se reiteró en providencia del 4 de agosto de 2016; radicado 11001-03-28-000-2015-00050-00; accionantes: Diego Felipe Urrea Vanegas y Mateo Hoyos Bedoya; demandado: Jhon James Fernández López y con ponencia de este despacho, la Sala explicó que:

“En sentencia de septiembre diecinueve de 2013, la Sala subrayó que la adopción del régimen de inhabilidades para el cargo tiene reserva legal, lo que hace que sólo el propio constituyente y el Congreso de la República tienen la competencia para decidir aquellas circunstancias específicas que pueden ser constitutivas de prohibición para el acceso y el ejercicio de los empleos públicos(70).

Agregó que en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República no puede atribuirse la facultad de fijar las inhabilidades, como incluso lo tiene ampliamente reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en varias sentencias que fueron citadas como apoyo de esta tesis.

Entonces, declaró probada la excepción de inconstitucionalidad alegada respecto del antepenúltimo inciso del artículo veintidós (22) del citado Decreto 1768 de 1994, el cual también inaplicó para el caso concreto.

Posteriormente, la posición de la Sala fue reiterada en sentencia de octubre nueve (9) de 2013 al resolver una demanda contra la directora de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, basada en la posible inhabilidad derivada de las mismas normas del Decreto 1768 de 2004(71).

En esta oportunidad, la Sala destacó la contradicción existente entre las disposiciones del Decreto 1768 de 1994 y las normas de la Constitución, pues subrayó que la implementación del régimen de las inhabilidades para el cargo tiene reserva legal según se desprende de los artículos 123, 150 numeral 23, 152, 181 y 293 de la carta política.

Precisó que a pesar de corresponder a una materia que tiene reserva de ley, el entonces Presidente de la República puso en marcha la regulación de dicha prohibición a través de aquél decreto de carácter reglamentario.

En consecuencia, en ese fallo también decidió la inaplicación del penúltimo inciso del artículo diecinueve (19) y del antepenúltimo inciso del artículo veintidós (22) del citado decreto No. 1768 de 1994, por inconstitucionales”.

6. El caso concreto.

Esta Sala no analizará el reproche que hace el apelante relacionado con la prohibición constitucional del numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política, ni las tesis que propone en el recurso de apelación puesto que son argumentos nuevos que no fueron mencionados en la demanda ni tenidos en cuenta para la fijación del litigio por el Tribunal en la primera instancia.

De conformidad con la apelación, el demandante considera que el nombramiento del señor Deivy Casseres Cañate como alcalde de la localidad sur occidente del distrito especial industrial y portuario de Barranquilla, debe ser declarado nulo, toda vez que este incurrió en la inhabilidad establecida en los numerales 3º y 4º de la Ley 617 de 2000, por la remisión que hace el artículo 37 del Acuerdo 017 del 2002, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, donde indicó que los alcaldes Locales tienen el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del alcalde mayor.

Frente a lo anterior, para la Sala, si bien en el Acuerdo 017 del 2002, “estatuto orgánico de las localidades de Barranquilla” proferido por el Concejo Distrital (fls. 124 - 144) fijó en el artículo 37 el régimen jurídico de los alcaldes Locales, en el cual estableció que estos tienen el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del alcalde mayor, el mismo no puede ser aplicado, lo anterior, porque como lo ha sostenido la Corte Constitucional y esta Sección del Consejo de Estado, de forma reiterada, la adopción del régimen de inhabilidades para cualquier cargo o empleo público es competencia del Congreso de la República, es decir, existe reserva legal.

Siguiendo la misma línea argumentativa plasmada en el numeral 5º de esta providencia, para esta Sala de Decisión, a través de un acuerdo distrital, no es posible fijar prohibiciones para acceder a cargos o empleo públicos, como sería el de un alcalde local, ni hacer extensivo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del alcalde Mayor del distrito especial industrial y portuario de Barranquilla, por existir reserva legal sobre la materia, según se desprende del artículo 150 numeral 23 la carta política, siendo el Congreso de la República el competente para hacerlo.

En razón a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política que señala que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, lo cual significa que por vía de excepción todas las autoridades públicas, tienen el deber de inaplicar las disposiciones que resulten abiertamente en contraposición a los dictados del constituyente, se inaplicará el inciso tercero del artículo 37 del Acuerdo Distrital de Barranquilla 17 de 2002.

De otro lado, esta Sala Electoral no se pronunciará frente al artículo 40 de la Ley 1617 del 5 de febrero de 2013(72), pues, tal como lo señala el Tribunal Administrativo del Atlántico, es posterior al Acuerdo 17 de 2002, y no existía cuando fue proferido este último, por lo tanto, no puede ser usado como fundamento normativo en este caso.

En vista de la inaplicabilidad, tal vacío se debe llenar con lo regulado en las leyes sobre el régimen jurídico del distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla - Atlántico, el cual se relacionó en el numeral 3º de estas consideraciones: el Acto Legislativo 1 de 1993 (art. 1º, inciso final); la Ley 738 de 2002 (art. 2º, inciso final); como la Ley 1617 de 2013 (art. 2º, inciso 2º).

En tales disposiciones, si bien en el artículo 5º de la Ley 768 de 2002 y en el artículo 40 de la Ley 1617 de 2013, se establecen como requisitos para ser alcalde local los mismos que para ser alcalde distrital, frente a las inhabilidades de los mismos no hay ninguna norma que señale específicamente cuáles son estas restricciones.

Así mismo, en las normas especiales(73) aplicables al DIEP de Barranquilla, se indica que en aquellos eventos no regulados por esas normas, o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales, previstas en la Constitución Política, la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios.

Para la Sala, en el caso concreto, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los alcaldes locales de Barranquilla al no estar regulado expresamente en norma especial ni en la Constitución o la ley, y por no existir remisión expresa a disposiciones de otros entes territoriales, ni al previsto para el Distrito Capital de Bogotá, se deben aplicar las normas previstas por los municipios, es decir, lo regulado en la Ley 136 de 1994, con las modificaciones hechas a esta por la Ley 617 de 2000.

Revisado por esta sección las disposiciones previstas para los municipios y como lo afirmó en su concepto el ministerio público, en esta instancia, tal normativa no consagra un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los alcaldes Locales; y tal como ya se indicó teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar analogías o interpretaciones extensivas en tratándose de normas prohibitivas como son las inhabilidades, no es posible aplicar la norma señalada por el demandante para alcalde mayor del artículo 37 de la Ley 617 de 2002(74).

Entonces, en este caso, las inhabilidades a aplicar serían las comunes a todos los servidores públicos, como son las establecidas en la Constitución Política (arts. 122, 126, 179-8), en la Ley 734 de 2002 (art. 38, nums. 1º, 2º. 3º); en la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 2º, literales a, b, c y d., pero no fueron objeto de demanda ni fueron discutidas en el proceso.

En consecuencia, la Sala confirmará la Sentencia del 10 de marzo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral promovida contra el nombramiento del señor Deivy Casseres Cañate como alcalde local, código y grado 030-05, de la localidad sur occidente del DEIP de Barranquilla – Atlántico para el período 2016-2020, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. De conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política inaplicar el inciso tercero del artículo 37 del Acuerdo Distrital de Barranquilla 17 de 2002.

2. Confirmar la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(34) Fls. 60 - 61. Aunque el fallo de instancia y el actor en la apelación se refieren equivocadamente al Decreto 0476 de 2016, este es el nombramiento del alcalde local Ronald José Gordillo Jiménez, que aunque obra en el expediente, no tiene que ver con el objeto de la demanda.

(35) El actor aunque algunas veces transcribe los numerales 3º y 7º de la ley 617 de 2000, en el acápite conclusión de la apelación (Fl. 334) señala como norma violada el numeral tercero de la Ley 136 de 1994 y transcribe el numeral quinto, que fue modificada por la Ley 617 de 2000.

(36) Diario Oficial 40.995 de 17 de agosto de 1993.

(37) Énfasis propio.

(38) Diario Oficial 44.893, de 07 de agosto de 2002.

(39) Énfasis propio.

(40) Diario Oficial 48.695 de 5 de febrero de 2013

(41) Énfasis propio.

(42) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expedientes acumulados 11001-03-28-000-2016-00024-00 y 1001-03-28-000-2016-00025-00. Sentencia de 23 de mayo de 2017. C.P.

(43) Se pueden consultar entre otras decisiones de esta Sección, las siguientes: Enero 31 de 2013; rad. 50001-23-31-000-2011-00688-01; actora: Libia Cecilia Rojas Carrillo; demandado: diputado a la Asamblea Departamental del Guainía y C.P. Alberto Yepes Barreiro. Febrero 19 de 2009; exp. 13001-23-31-000-2007-00700-00; acto: Willington Manuel Merlano Álvarez y otro; demandado: alcalde del Municipio de Magangué y C.P. Susana Buitrago Valencia.

(44) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expedientes acumulados 11001-03-28-000-2016-00024-00 y 1001-03-28-000-2016-00025-00. Sentencia de 23 de mayo de 2017.

(45) Ídem.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-311 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(47) C.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 50001-23-31-000-2012-00087-02, demandado: contralor del departamento de Vichada.

(48) Con la excepción de la que establece el numeral 7º del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000 - incompatibilidad de alcaldes Municipales o Distritales que se torna en inhabilidad para ser elegido en otro cargo de elección popular. Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00. Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez - Gobernadora de la Guajira, Sentencia 7 de junio de 2016. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(49) Cfr. Ley 617/2000, art. 32.

(50) Expediente 11001-03-28-000-2014-00130-00 (acumulado con los radicados 11001-03-28-000-2014-00129-00; 11001-03-28-000-2014-00133-00; 11001-03-28-000-2014-00136-00); actor: Waldir Cáceres Cuero y otros, demandado: Edgardo José Maya Villazón, como Contralor General de la República, para el período 2014-2018; C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(51) Providencia del 6 de diciembre de 2012, rad. 54001-23-31-000-2011-00552-01; actor: Luis Ovidio Palacios Casadiego; demandado: Gobernador del Departamento de Norte de Santander; C.P. Susana Buitrago Valencia (énfasis propio).

(52) Sentencia C-483 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández.

(53) M.P. Jaime Araujo Rentería.

(54) Sentencias C-631/96 y C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(55) M.P. Jaime Araujo Rentería.

(56) Énfasis propio.

(57) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. acumulados 11001-03-28-000-2016-00024-00 y 1001-03-28-000-2016-00025-00. Sentencia de 23 de mayo de 2017 C.P.

(58) También se puede consultar la Sentencia C-500 del 16 de julio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, manifestó: “finalmente, advirtió que la norma acusada no desconocía el artículo 40 de la carta dado que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para establecer el régimen de inhabilidades de quienes aspiran a la función pública, tal y como lo habían reconocido las Sentencias C-952 de 2001 y C-100 de 2004”.

(59) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

60) La acción de tutela fue presentada por el alcalde de Fonseca, a través de apoderado judicial, pues consideró que la actuación de la Fiscalía Cuarta Especializada constituye una vía de hecho, ya “que el régimen de incompatibilidad del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, que el fiscal tuvo en cuenta para dictarle medida de aseguramiento a mi cliente no se encuentra vigente a la luz de lo contemplado en la Constitución de 1991 y lo definido en la Ley 136 de 1994, que derogaron tácitamente dicha disposición, y el señor Fiscal 4 a estas alturas, no puede entrar a darle vida o revivir una norma por simple analogía, pues es claro que en el derecho penal no existe la analogía”.

(61) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(62) Ver la Sentencia C-509 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. Consideración de la Corte Nº 3.1.

(63) Sentencia C-367 de 1996, M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez. Consideración de la Corte Tercera.

(64) Ver, entre otras, las Sentencias C-537 de 1993, C-373 de 1995, C-509 de 1997 y C-618 de 1997.

(65) Sentencia C-618 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico Nº 3.

(66) Énfasis propio.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-612 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

(68) Acumulados con los radicados 110010328000201200052-00 y 110010328000201200057-00; demandante: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros y demandado: director CAR – Dr. Alfred Ignacio Ballesteros A. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(69) Actora: Gloria Inés Hernández Contreras y demandada: Sandra Milena Gómez Contreras como directora general de la Corporación Autónoma Regional del Quindío, para el período 2012-2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(70) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de septiembre diecinueve (19) de 2013, exp. 11001-03-28-000-2012-00051-00 (acumulado), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(71) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de octubre nueve (9) de 2013, exp. 11001-03-28-000-2012-00045-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(72) El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial, inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes. Su período será el del alcalde distrital y el costo de estas asignaciones salariales será cubierto por los recursos propios del distrito.

(73) Ley 1617 del 5 de febrero de 2013, art. 2º.

(74) Que es la norma que menciona en el recurso de apelación, aunque transcribe el artículo anterior de la Ley 136 de 1994, que fue modificado.