Sentencia 2016-00653 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Rad. 73001-23-33-000-2016-00653-01

Actor: Eduardo Oviedo Castrillón

Demandado: Nidia Yurany Prieto Arango (Secretaria general de la universidad del Tolima).

Fallo - Segunda instancia

Nulidad electoral

Bogotá D.C. agosto diez de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La sección quinta tiene competencia para conocer de este proceso electoral en segunda instancia, por así disponerlo el numeral 9º del artículo 152(7) del CPACA, en armonía con prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, en razón a que se trata de un asunto de nulidad electoral en el que se solicita anular el acto de nombramiento de la secretaria general, que es del nivel directivo de la universidad del Tolima, ente autónomo del orden departamental, conforme al artículo 2º del Acuerdo 104 de 1993 “por el cual se expide el estatuto general de la universidad del Tolima”.

2. Prueba del acto acusado.

La designación de la secretaria general de la universidad del Tolima, recayó en la demandada Nidia Yurany Prieto Arango, como se acredita con copia autenticada de la Resolución 0996 de 31 de agosto de 2016, expedida por el rector de la universidad del Tolima (fl. 10, c. 1)(8).

3. El problema jurídico.

Conforme a la fijación del litigio, que hiciera el tribunal a quo atinente a “determinar si la Resolución 0996 del 31 de agosto de 2016,… se profirió con desconocimiento de los requisitos necesarios y previstos para su desempeño”; aunado al “problema jurídico asociado” que conlleva a establecer cuál normativa debe ser la tenida en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el desempeño del cargo y, como tema accesorio, precisar entre “la experiencia profesional y la experiencia profesional relacionada.” (fls. 316 a 316, c. 1). Y, dentro de los límites de la apelación, la divergencia de la parte actora, de cara a la denegatoria de pretensiones de la nulidad electoral, para la sección quinta, el problema jurídico, en segunda instancia, se sustrae a determinar si la demandada Nidia Yurany Prieto Arango acreditó el requisito de la experiencia profesional relacionada en el restante de 28 meses —que son los alegados por el recurrente bajo la acusación de no acreditación—, del total mínimo de 52 meses, que se impone para ejercer el cargo de secretaria general del ente universitario y, por ende, determinar si el acto de nombramiento, como lo acusa el actor, es nulo por haber sido expedido irregularmente, en atención a que considera que la elegida no acreditó el requisito mencionado.

Así las cosas, los restantes requisitos que se exigen para el cargo de secretario general del ente universitario, tales como los títulos profesional y de posgrado y el año de experiencia administrativa, se dan por acreditados desde la primera instancia y, al ser un punto no cuestionado en la apelación no hay lugar asumir su estudio. A más que la sección quinta, al observar el acervo probatorio, los advierte acreditados, encontrando razón a la ratio del tribunal a quo.

La Sala abordará el problema jurídico desde los siguientes derroteros: i) la autonomía de las universidades; ii) la aplicación supletiva de la regulación propia de otras entidades públicas; iii) la censura de violación invocada focalizada en el requisito de la experiencia profesional relacionada y su aplicación al caso concreto.

4. La autonomía universitaria.

La Asamblea Nacional Constituyente convocada para 1991 reconoció la preponderancia que para el desarrollo social tienen las universidades estatales, porque son centros de formación de las personas que en el mañana regirán los destinos del Estado y de la comunidad desde diferentes escenarios. El constituyente consideró que ese importante papel no se podía cumplir de forma cabal si las universidades oficiales quedaban sujetas o subordinadas a los gobiernos de turno, ya que el manejo de la política no siempre va por el mismo camino del pensamiento académico inspirado en la libertad, y por ello tomó la decisión de dotarlas de un régimen especial de autonomía, concebido en la Constitución Política de 1991, así:

“ART. 69.—Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

El constituyente empleó los términos correctamente para dar a entender que las universidades oficiales no solamente serían autónomas, como muchos otros órganos y entidades citados en la Constitución de 1991, tales como la organización electoral, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, las corporaciones autónomas regionales, etc., sino que además tendrían un régimen especial de autogobierno y autorregulación, sin menoscabo de las facultades propias del legislador. Así, la nueva visión de las universidades estatales fue definida por el tribunal constitucional en estos términos:

“El principio de autonomía universitaria, consagrado en el artículo 69 de la carta política, que consiste en la facultad de la que gozan las universidades para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley, ha sido concebido por esta corporación “como un principio de autodeterminación derivado de la Constitución, que propende por la garantía para los centros educativos de desarrollar su misión, filosofía y objetivos, en un entorno adaptado a su ideología y los fines académicos que se plantea”(9)(10)”.

El legislador, con el ánimo de desarrollar el régimen especial de autonomía de las universidades, profirió la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”, que estableció que la materialización del grado de autonomía se reflejaría en la creación y modificación de estatutos; la designación de autoridades académicas y administrativas; la creación, organización y desarrollo de programas académicos; la definición y organización de labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; el otorgamiento de títulos a sus egresados; la selección de profesores; la admisión de alumnos y adopción de sus regímenes; y, establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional (arts. 28 y 29).

En efecto, el régimen de autonomía le permite a las universidades un amplio margen de libertad en materia normativa, pues dentro de sus atribuciones puede expedir los estatutos que rigen su actividad. En ese sentido fija el gobierno de la universidad sin injerencias externas, pero ello no implica el aislamiento del Estado ya que la formación educativa de la sociedad, por tener un marcado interés general, involucra el desarrollo de las políticas públicas que se trazan desde el gobierno nacional o seccional, según el caso. Y, quizás lo más importante, esa autonomía se refleja en el terreno académico y filosófico, pues apunta a que el pensamiento universitario se desarrolle sin las ataduras que pueden desprenderse de las inclinaciones ideológicas o políticas de los gobiernos correspondientes.

En todo caso, la realización del régimen de autonomía de las universidades debe surtirse, en cualquiera de los planos aludidos, “de acuerdo con la ley”. Esta expresión debe tomarse en sentido material y teleológico. Es decir, que los estatutos, actuaciones y decisiones que adopten los centros de educación deben observar la Constitución Política y los tratados internacionales suscritos o acogidos por el Estado Colombiano en temas de derechos fundamentales y de educación, y la ley.

Entonces, este régimen de autonomía de las universidades se desarrolla dentro de los límites generales que ha dispuesto el ordenamiento jurídico, pues ello no representa que la autorregulación y el autogobierno signifique el desconocimiento del carácter unitario del Estado Colombiano que se propugna en el artículo 1º de la Constitución Política de 1991.

5. La aplicación supletiva de la regulación propia de otras entidades públicas.

En respuesta a esa autonomía constitucional que se predica de los entes universitarios, es viable acudir al derecho supletivo (legislación aplicable a otras entidades públicas) en defecto del régimen propio (regulación de la entidad universitaria), si y solo sí, así lo ha previsto expresamente. De lo contrario, no es posible acudir a otra normativa.

Así las cosas, para el operador jurídico que analiza la regulación aplicable, se impone acudir primero a las normas propias y exclusivas expedidas por la entidad académica, dentro de su autonomía de auto regulación, luego para armonizarlo o incluso para llenar el vacío de las normas propias, es viable acudir a la regulación de educación general en razón a la identidad de temática, objeto y naturaleza de la materia que converge en el gran continente de las normas sobre educación y, solo le será viable ampliar el estudio a otras normas, si la universidad consagró en forma expresa, la remisión y siempre que obviamente responda a criterios, principios y alcances acordes a los fines y misiones educacionales universitarios públicos u oficiales.

En el caso que ocupa la atención de la Sala este punto es de necesaria definición, en tanto el marco normativo aplicable será el que dé certeza de qué entender por experiencia profesional relacionada que es el tema de decisión puntual y específico como quedó visto en el capítulo del problema jurídico.

Valga recordar que el tribunal a quo decantó su posición al conciliar como marco normativo, el Acuerdo 104 de 1993 o Estatuto General y la Resolución 1136 de 2012, en la medida que si bien, el estatuto previó en su artículo 32 la creación de la secretaría general y consagró las funciones y requisitos para su desempeño, esta misma norma general le asignó al rector, en el artículo 22 numeral 11, la competencia para expedir el manual de funciones y requisitos respecto de los empleos de la universidad, por eso, concluyó que es de todo viable dar valía al contenido de la Resolución 1136 referida.

El Acuerdo 104 de 21 de diciembre de 1993 “Por el cual se expide el Estatuto General de la universidad del Tolima”, no incluye dentro de los órganos de dirección al secretario general (art. 16), tan solo menciona que la Dirección de la universidad del Tolima, está a cargo del Consejo Superior (como máximo órgano, art. 17), del consejo académico (máxima autoridad académica, art. 19) y del rector (representante legal y primera autoridad ejecutiva art. 21).

Conforme al artículo 18, al Consejo Superior le compete: definir la planta de personal y nombrar al rector (nums. 6 y 7), así como expedir el acuerdo por el cual se establece la estructura orgánica de la universidad (num. 24) y las demás que le señalen la ley, los estatutos y las normas específicas de la universidad (num. 27).

Por su parte, el consejo académico propone al Consejo Superior, las reformas de los estatutos de la universidad (num. 9º, art. 20) y resuelve las cuestiones de orden general de la universidad que no estén expresamente determinadas como potestativas de otros organismos universitarios (num. 15 ib.).

El secretario general, funge como secretario del consejo académico (par. 3º, art. 19).

En relación con el rector, le corresponde orientar el plan de desarrollo de la universidad y lo propone al Consejo Superior a partir del proyecto que elabora la oficina de planeación, una vez haya sido revisado y recomendado por el consejo académico (num. 3, art. 22). Similar sucede con el presupuesto anual de la universidad (num. 4 ib.); suscribe los contratos y expide actos administrativos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la entidad, con sujeción a los planes de desarrollo y de presupuesto anual, a las normas legales vigentes y al estatuto de la universidad (num. 5 ib.); autoriza con su firma las actas de grado y diplomas por medio de los cuales la universidad confiere los títulos (num. 7 ib.); expide los manuales de funciones y de requisitos y los procedimientos administrativos (num. 11 ib.); nombra a los vicerrectores, al jefe de la oficina de planeación, al asesor jurídico y al secretario general (num. 18 ib.).

El capítulo noveno intitulado “De la estructura orgánica”, concretamente en el artículo 34, consagra que la organización y funciones de las dependencias que integran la universidad, serán establecidas en: i) el acuerdo de estructura orgánica, ii) en el manual de funciones y iii) en los reglamentos internos de las diferentes unidades académicas y administrativas.

De lo cual, la sección quinta, advierte una normativa propia especial para el ente universitario, que se decanta por una pluralidad que debe ser armónica y coordinada, sin que se advierta gradada o jerarquizada en su aplicación y, que se integra con las previsiones generales de la estructura orgánica, las disposiciones funcionales del manual respectivo y, las específicas o especializadas, contenidas en los reglamentos internos de las diferentes unidades administrativas y académicas. Esto supone un engranaje sistemático e interrelacionado, precisamente, acorde a la misión y principios, en materia de función administrativa, que conforme al literal b) del artículo 6º del Estatuto General de la universidad (Ac. 104/1993) se concibe, como la función que “(…) está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Ahora bien, el Acuerdo 104 de 1993, no hace remisión alguna en materia de requisitos y funciones de los cargos del ente universitario a norma de aplicación analógica, concordante, supletoria o compatible a su naturaleza ni en términos similares.

Por su parte el Acuerdo 0006 de 3 de mayo de 2012 “por medio del cual se establece la planta global de personal de la universidad del Tolima”, obrante en folios 29 a 33 del cuaderno de pruebas de oficio, motiva en que el ente universitario viene adelantando reformas para adaptarse a los cambios institucionales, que presentó el estudio técnico de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 y que se contiene en este Acuerdo 0006 “y en las disposiciones concordantes que pueden ser aplicados de manera supletoria a los entes universitarios autónomos, para efectos de ajustar su planta de personal, el cual obtuvo concepto favorable por parte del consejo superior universitario”, sin que se observe remisión normativa diferente a la precitada y, que se denota está restringida al mero ajuste de la planta de personal.

Otra norma propia del ente universitario, llama la atención de la Sala, la Resolución 1136 de 17 de agosto de 2012 “Por la cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta global de personal de la universidad de Tolima”, marco regulatorio que es citado por los sujetos procesales en sus postulaciones, incluida en la apelación y, considerada por el tribunal a quo en la sentencia apelada y que en sus considerandos contiene variadas remisiones a normas generales, como se evidencia de los siguientes apartes:

La Ley 909 de 2004 es tomada en cuenta, porque introduce el concepto de competencias laborales en la administración pública para desempeñar un empleo público, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, las cuales deben ser coherentes con el contenido funcional del empleo. Así también, el Decreto 770 de 17 de marzo de 2005 establece el sistema de funciones y requisitos generales para los empleos públicos de niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del orden nacional a que se refiere la Ley 909; el Decreto 785 de 2005, que determina el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que regula la precitada Ley 909; el Decreto 2539 de 22 de julio de 2005, que establece las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de las entidades a las que se aplican los Decretos-Ley 770 y 785 de 2005; los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, que establecen funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional; la Ley 1188 de 25 de abril de 2008, que regula el registro calificado de programas de educación superior, y se agregaron los siguientes apartes:

“Que la norma técnica colombiana NTC-ISO 9001 y la norma técnica de calidad en la gestión pública NTCGP 1000, establece que los servidores públicos y/o particulares que ejercen funciones públicas o que realicen trabajos que afecten la calidad del producto o servicio deben ser competentes con base en la educación, formación, habilidades y experiencia apropiadas.

Que el Modelo Estándar de Control Interno para el Estado Colombiano MECI 1000:2005, en el subsistema de control estratégico, componente ambiente de control define el desarrollo del talento humano como el compromiso de la entidad pública con el desarrollo de las competencias, habilidades, aptitudes e idoneidad del servicio público”.

Este manual de funciones, en su artículo 2º, dispone con claridad que el perfil de los empleos establecidos en dicho manual, rige en adelante para todos los procesos de gestión del talento humano, por cuanto fue diseñado con criterios de eficacia y eficiencia para el logro de la misión institucional y conforme a lo establecido en la ley y en las normas que rigen la institución. Indica también, en el artículo 5º, que la descripción de responsabilidades y competencias de todos los empleos consignados en el manual específico de funciones y de competencias laborales hace parte integral de este manual.

Pues bien, examinados los textos de la normativa general mencionada y ya referida, encuentra la Sala que en su mayoría refieren a empleos del orden nacional, incluidos los entes autónomos, pero como son fundamento de la Resolución 1136 de 2012, valga tener en cuenta que la Ley 909 de 2004 no prevé requisitos específicos para el cargo de secretario general, pues simplemente trae las competencias a cargo que cada nivel de empleo tiene, en el que se encuentra el directivo, que conforme al Acuerdo 0006 de 2012, es la nomenclatura que corresponde al secretario general.

Por su parte el Decreto 770 de 17 de marzo de 2005, determina que el nivel directivo comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos (art. 4º) y sobre los requisitos de estudio y experiencia para el ejercicio de empleos “se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos” y para el nivel directivo “mínimo: título profesional y experiencia. Máximo: título profesional, título de postgrado y experiencia” (art. 5º, num. 5.2., sub numeral 5.2.1.

En el artículo 8º se trae el tema de las equivalencias entre estudios y experiencia, en el que, entre otros, consagra que de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes pueden fijar los requisitos específicos de estudio y de experiencia para su ejercicio y podrán prever la aplicación de equivalencias para los empleos del nivel directivo, entre otros, de título de posgrado en la modalidad de especialización por dos años de experiencia profesional y viceversa, pero si y solo si, acredita título profesional o título profesional adicional al exigido, siempre y cuando, dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo (art. 8º, num. 8.1 sub numeral 8.1.1.1 y 8.1.1.2).

Situación diferente acontece con el Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005, porque al momento de expedir la Resolución 1136 de 2012 se encontraba vigente, pero al momento de la expedición del acto de nombramiento, había sido derogado por el Decreto 1785 de 18 de septiembre de 2014, que cita la parte actora.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa, que unos dispositivos que fueron trasladados en forma textual de la norma derogada de 2005 a la actual de 2014, precisamente, los de requisitos y experiencia y, que en su contenido coinciden con la normativa específica de la universidad, pues se prevé que el cargo del nivel directivo, grado 17, —nomenclatura que corresponde al cargo de secretario general de la universidad— debe acreditar “título profesional, título de postgrado en la modalidad de especialización y 52 meses de experiencia profesional relacionada” (art. 17, Dec. 1785 de 2014, antes art. 17, Dec. 2272 de 2005). Así también se prevé la equivalencia de título de posgrado para homologar dos años de experiencia profesional y, se determina conceptualmente qué es experiencia y las clases en que se divide y su definición (arts. 26 y 14 de los Decs. 1785 de 2014 y 2772 de 2005 mod. art. 1º, Dec. 4467 de 21 de noviembre de 2007). Similares previsiones se contienen en el Decreto 785 de 17 de marzo de 2005, solo que es aplicable a los cargos de las entidades territoriales que se regulan por la Ley 909 de 2004.

Finalmente, el Decreto 2539 de 22 de julio de 2005 “por el cual se establecen las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de las entidades a las cuales se aplican los Decretos-Ley 770 y 785 de 2005”, consagra para el nivel directivo las competencias comportamentales de: liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y desarrollo personal, y conocimiento del entorno (art. 8º).

Todo lo anterior evidencia, que la Resolución 1136 de 2012 tomó su insumo normativo de las regulaciones generales para los cargos nacionales y territoriales originadas en la Ley 909 de 2004, el cual claro no estaba en el mundo jurídico al momento de expedirse el estatuto general universitario contenido en el Acuerdo 104, el cual figura expedido el 21 de diciembre de 1993.

Por contera, la Sala dará aplicación a las normas especiales de la universidad, armonizadas y en forma supletiva con aquellas disposiciones nacionales que en su voluntad y autonomía le sirvieron de insumo y, en tanto sean compatibles con la entidad universitaria como entre autónomo departamental.

6. La censura de violación invocada.

La demanda aseveró desde la censura de expedición irregular(11), que como se dijo antes, en realidad se basó en la violación de la normativa superior, concretamente en la transgresión a la Resolución 1136 de 2012, invocando la causal 275-5 del CPACA y, la apelación focalizó ésta en único aspecto, el referente a que la demandada no acreditó la experiencia profesional relacionada, en lo que la Sala alcanza a determinar de las postulaciones enfrentadas de las partes, por cuanto el adjetivo “relacionada” mientras para el actor es respecto de las funciones del cargo, es decir, “relacionada con las funciones o competencias” del cargo; para los demás sujetos procesales y para el Ministerio Público es “relacionada con la profesión”.

Lo anterior permite definir la causa litigiosa en la apelación, desde sus dos extremos, pues, mientras el actor se decanta porque la demandada Prieto Arango a pesar de ser profesional del derecho, no posee la experiencia profesional para desempeñar las funciones de secretaria general; para los opositores, por el contrario, la formación profesional de abogada con la que cuenta, los estudios de posgrado en calidad de especialización y maestría y, el desempeño en entidades públicas y privadas sí demuestran que es idónea para fungir en dicho cargo directivo.

Retomando la consideración hecha anteladamente, la Sala observa que en el régimen especial de la universidad del Tolima, el cargo de secretaria general presenta los siguientes aspectos:

El Acuerdo 104 de 21 de diciembre de 1993 “Por el cual se expide el estatuto general de la universidad del Tolima”, establece en el artículo 32 que orgánicamente, la secretaría general es una unidad, dirección, coordinación y apoyo para el desarrollo de las políticas institucionales; es responsable de la divulgación y difusión de las decisiones y acciones de los órganos de dirección de la universidad.

Por su parte, en el artículo 33 siguiente, de ese criterio orgánico, pasa al funcional, al determinar que para ser secretario general se requiere título profesional, cinco años de experiencia profesional y, un año de experiencia administrativa. Y determina que son funciones del secretario general, las siguientes: i) refrendar con su firma los acuerdos y demás actos, las actas, las resoluciones expedidas por el Consejo Superior, el consejo académico y el rector; ii) autenticar las firmas de los presidentes de los consejos referidos, del rector y de los funcionarios de la universidad; iii) certificar el ejercicio de dichos cargos; iv) expedir los certificados y autenticar copias de los documentos de la universidad que sean autorizados por los estatutos o reglamentos y ordenados por los consejos y el rector; v) autenticar las actas de grado y los diplomas expedidos por la universidad y, las certificaciones de resultados académicos de los estudiantes y de los graduados que expide la oficina de admisiones, registro y control académico; vi) tiene a cargo el sistema de archivo y documentación de la universidad; vii) fungir como secretario de los consejos; viii) las demás funciones que le asigne el rector; ix) las funciones que le correspondan de acuerdo con la naturaleza de su cargo.

El Acuerdo 006 de 3 de mayo de 2012, expedido por el Consejo Superior de la universidad del Tolima “por medio del cual se establece la planta global de personal de la universidad del Tolima”, en cuya motivación se invoca el artículo 65 de la Ley 30 de 1992, sobre la función a cargo del consejo superior universitario, atinente a la definición de la organización académica, administrativa y financiera de las universidades y velar por la marcha de la institución. La armoniza con el artículo 18 numeral 6º del Acuerdo 104 de 1993 sobre su competencia para definir la planta de personal e indica que la universidad presentó estudio técnico, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 “el cual se encuentra presente integralmente en este acuerdo y disposiciones concordantes que pueden ser aplicados de manera supletoria a los entes universitarios autónomos, para efectos de ajustar su planta de personal, el cual obtuvo concepto favorable por parte del consejo superior universitario”, establece los cargos que integran el nivel directivo, en los que incluye al secretario general, cuyo grado es 17 (fl. 31 cdno. pbas. de oficio).

Como se advierte el Estatuto General de 1993 (Ac. 104) tan solo mencionaba experiencia profesional de (5) cinco años, mientras que la Resolución 1136 de 2012 no trae previsión expresa alguna al respecto. Pero con la contestación de la demanda, el ente universitario explica y trae con las pruebas anexas el documento nominado “sistema de gestión de calidad, descripción de responsabilidad y competencias, código TH-M01-F01, versión 03”, en el que para la denominación del cargo: secretario general, del nivel jerárquico directivo, grado 17, código 052, con clasificación de empleo de libre nombramiento y remoción (véase folios 293 a 294 cdno. 1), se describe el empleo, las funciones esenciales, los criterios de desempeño, los conocimientos básicos, los requisitos de educación y experiencia y las competencias genéricas y específicas, presupuestos del cargo que resultan de trascendencia para el análisis del caso que ocupa la atención de la Sala.

En efecto, la Sala Electoral encuentra que a grandes rasgos, el contexto del sistema de gestión de calidad presenta gran similitud con los contenidos que se esbozaron con anterioridad frente a las normas generales para los cargos nacionales y territoriales devenidos de la Ley 909 de 2004, que como se observó fueron insumo para la Resolución 1136 de 2012. Se hace referencia a los siguientes ítems:

Se trata de un empleo que pertenece al proceso estratégico y de soporte, a cargo de la rectoría, que en su descripción principal está concebido para dirigir, coordinar y apoyar el desarrollo de políticas institucionales, así como divulgar y difundir las decisiones y acciones de los órganos de dirección universitaria. Sus funciones esenciales son: refrendar con su firma los acuerdos, actas, resoluciones y demás actos administrativos expedidos por los Consejos Superior y académico y por el rector; autenticar las firmas de los presidentes de dichos consejos, del rector y de los funcionarios de la universidad, así también, certificar el ejercicio en los cargos de los diferentes funcionarios y empleados; notificar “y/o” comunicaren los términos legales y reglamentarios, los actos que expida el rector y los funcionarios de la universidad frente a quienes ejerce funciones secretariales; expedir certificados y copias autenticada de los documentos de la universidad que indiquen los estatutos o reglamentos o los que ordenen los consejos mencionados y el rector; autenticar con su firma, las actas de grado y los diplomas, las certificaciones de los resultados académicos que expide la oficina de admisiones, registro y control académico; fungir como secretario de los consejos referidos; responder por el sistema de archivo y documentación, por su organización, mantenimiento y custodia, velando por la imagen institucional; coordinar y adoptar las estrategias para el manejo de las comunicaciones de la universidad y responder por la publicación de la información institucional; autorizar, en forma exclusiva, la edición de diplomas, los certificados y constancias oficiales; coordinar las dependencias de archivo y correspondencia, la unidad de atención al ciudadano y la de comunicaciones e imagen institucional; responder por la recepción y distribución de la correspondencia dirigida a la universidad y al rector; contribuir en la implementación, mantenimiento y sostenimiento del sistema de gestión de la calidad y mejora continua.

Dentro de los conocimientos básicos que requiere el cargo de secretario general, fueron enlistados: el plan de desarrollo institucional, las políticas públicas en materia de educación superior nacional; la Ley 30 de 1992 (educación superior) y decretos reglamentarios; estatuto básico de la administración pública; Sistemas de información y aplicativos propios de la universidad; gestión documental y sistema integrado de gestión (SISTEDA, MECI, SGC).

Respecto de las competencias genéricas y específicas, se encuentran: orientación de resultados, orientación al usuario y al ciudadano, transparencia, compromiso con la institución (genéricas). Liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal y, conocimiento del entorno (específicas).

Frente a los requisitos de educación y experiencia, consagra tres concurrentes y una equivalencia, como se lee en su literalidad:

Título profesional universitario.

Título de posgrado en áreas afines con las funciones del cargo.

Cincuenta y dos (52) meses de experiencia profesional relacionada.

Equivalencia:

Título de posgrado por dos (2) años de experiencia profesional relacionada y viceversa” (fl. 294, c. 1, negrillas fuera de texto).

Lo cierto es que ninguna de las normas específicas y propias de la universidad del Tolima determinan el alcance de la experiencia profesional y aquella que se agrega con la expresión “relacionada”, tampoco si para el esquema de la entidad son diferentes.

Pues bien, conforme, al Decreto 2772 de 2005 —vigente para cuando se expidió la Resolución 1136 de 2012 y el Acuerdo 0006 de 2012— y, al Decreto 1785 de 2014 —vigente para cuando se expidió “sistema de gestión de calidad, descripción de responsabilidad y competencias, código TH-M01-F01, versión 03”— la definición general o genérica de experiencia alude a “los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio”.

Esos decretos nominan y diferencian varias clases de experiencia, a saber: experiencia profesional, relacionada, laboral y docente, con algunas modificaciones en sus textos. Frente a las dos clases de experiencia que interesan a este asunto, el Decreto 1785 de 2014, que copia en forma literal el Decreto Reglamentario 1083 de 26 de mayo 2015(12) (art. 2.2.2.3.7), consagra las siguientes definiciones:

Experiencia Profesional: es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.

En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.

La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudio en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional”.

Experiencia relacionada: Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer”.

Ninguna de esas regulaciones indica que se puedan integrar o hacer concurrir en un solo vocablo más de dos clases, pero tampoco se advierte prohibición o incompatibilidad semiótica en ello. Así las cosas, la sección quinta, considera que si la entidad universitaria exige una cualificación de experiencia compuesta atinente a “profesional relacionada”, conforme a las definiciones y alcances pretranscritos, es viable afirmar que está exigiendo grandes y elevadas calidades, como corresponde a los cargos directivos de una entidad universitaria.

Así las cosas, los 52 meses a que se hace referencia, para este juez de la nulidad electoral, deberá entenderse como aquella adquirida en el ejercicio de las actividades propias de la profesión, cualquiera que sea, en tanto solo exige título profesional universitario, agregada con aquella que el profesional haya adquirido en actividades o empleos con funciones similares al del cargo a proveer, es decir, directivo en la denominación de secretario general, que haya adquirido las habilidades y destrezas en dirigir, coordinar y apoyar el desarrollo de políticas institucionales, así como divulgar y difundir las decisiones y acciones de los órganos de dirección universitaria y, claro todo aquello que gire en torno a las funciones esenciales que la misma universidad incluyó en su sistema de gestión de calidad, esto para armonizarlo con el concepto generalísimo de “experiencia”.

Valga recordar, como quedó explicado en capítulo anterior, que el régimen propio del ente autónomo prevalece sobre cualquiera otra regulación, sin perjuicio de la aplicación supletiva de otros ordenamientos a los cuales expresamente se reenvíe, remita o aplique analógicamente y, claro está, dentro del respeto a las normas constitucionales y a la ley en materia de reglas, principios y aspectos sustanciales del ramo de la educación.

Aclarado este punto, la Sala se adentra a verificar la acreditación de esa experiencia profesional relacionada por parte de la demandada Nidia Yurani Prieto Arango, de cara al acervo probatorio, que resulte pertinente al esclarecimiento del tema a decidir, recordando que el impugnante reconoce, como en efecto está probado y no fue discutido que con el título de maestría, de esos 52 meses, la demandada acreditó mediante equivalencia 24 meses de experiencia profesional relacionada, con lo cual el tema se circunscribe a 28 meses.

Así las cosas, sobre el ejercicio de actividades por parte de la demandada, se encuentra acreditado dentro del expediente: su labor como conjuez del Tribunal Administrativo del Tolima desde el 17 de febrero de 2014 hasta el 25 de agosto de 2016 (certificación fl. 2 cdno. pbas. parte demandada); contratos de prestación de servicios profesionales celebrados con la Personería Municipal de Ibagué, a saber: Nº 001 de 23 de enero de 2013, 017 de 25 de noviembre de 2013, 026 de 12 de agosto de 2014, 001 de 16 de enero de 2015, 003 de 15 de enero de 2016, como asesor jurídico externo de la personería municipal de Ibagué, en las que se informan que las obligaciones contractuales fueron: asesorar jurídicamente a la personería y a las personerías delegadas; representar judicial y extrajudicialmente a la entidad; emitir conceptos verbales y por escrito; asesorar en contratación; asistir a las reuniones y asesorar en los comités de gestión de calidad, de inventarios y bajas, de conciliación, de archivo, MECI, en el paritario de salud ocupacional COPASO, comité de compras; apoyar la revisión de los procesos de contratación; asesorar y apoyar las acciones de repetición; en la implementación de la ventanilla única o atención al usuario; asesorar en la actuación del manual de contratación y en el código de ética; proyectar todos los actos administrativos; presentarse a realizar las actividades que le encomienden dentro de su perfil profesional; asistir y participar en reuniones, comités y demás convocatorias de la entidad; colaborar con el ordenador del gasto en las acciones judiciales y administrativas requeridas para una eficiente administración; recopilar y mantener actualizadas las normas legales relacionadas con la regulación de la entidad; velar porque todos los actos administrativos se ciñan a la Constitución, las leyes y demás normas y reglamentos vigentes (certificación fls. 4 a 8 cdno. pbas parte demandada).

Así también reposa certificación de los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados con la alcaldía municipal de Ibagué: Nº 2262 de 25 de junio de 2015; 30 de 9 de enero de 2015; 0142 de 10 de enero de 2014; 1525 de 2 de septiembre de 2013 y 1144 de 5 de junio de 2013, como abogado especializado con el fin de coordinar, orientar y fortalecer los procesos contractuales de la alcaldía municipal, en las que se informan que las obligaciones contractuales fueron: asesorar en asuntos precontractuales, contractuales y post contractuales; efectuar acompañamiento en temas jurídicos y en los procesos judiciales; suscribir conceptos jurídicos; absolver consultas y prestar asistencia en los asuntos encomendados; atender asuntos judiciales y extrajudiciales; asistir y participar en reuniones, consejos, juntas y comités de carácter oficial; proyectar y revisar los actos administrativos; colaborar en las acciones jurídicas y administrativas requeridas para una eficiente administración; recopilar y mantener actualizadas las normas legales; efectuar las diligencias necesarias para dar cumplimiento a las sentencias. Concretamente en el contrato 1144 de 5 de junio de 2013 que celebrara con la alcaldía para dar acompañamiento a la ejecución del proyecto de protección, promoción y defensa de los derechos humanos del municipio de Ibagué las obligaciones contractuales variaron en el estándar de las actividades a desempeñar, pues se advierte que tenía a cargo: coordinar con las diferentes instituciones educativas capacitaciones y talleres sobre la importancia de la Constitución Política, los valores, la protección y cultivos de criterios de humanidad y respeto por la equidad de género; apoyar a la población ibaguereña en mecanismos de precaución y responsabilidad frente al delito a través de líneas informativas, campañas y cartillas, entre otros; capacitar a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en problemas sociales como la drogadicción, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; elaborar cartillas informativas sobre el trabajo en derechos humanos; realizar módulo que recopile la información de las delegadas atinente al proyecto de promoción, protección y defensa de los derechos humanos; apoyar en los trámites de los derechos de petición presentados por la comunidad ante la personería, así también, los trámites de vía gubernativa, silencio administrativo y control de términos de procesos y, realizar el seguimiento de las quejas de la comunidad presentadas ante la delegada de vigilancia administrativa y gestión pública relacionadas con las entidades del orden municipal, departamental y nacional (certificación fls. 10 a 24 cdno. pbas. parte demandada).

También se observan certificaciones expedidas: por la secretaría general y de gobierno del Municipio de Icononzo (departamento del Tolima) referente a los contratos de prestación de servicios profesionales para asesoría jurídica y defensa jurídica de la entidad municipal: Nº 037-2014; 122-2014; 015-2015 y 1062016, en los que la demandada desarrolló típicas actividades de asesoramiento jurídico y judicial (certificación fl. 33 y vto. ib). Por el hospital San José E.S.E. nivel 1, Ortega Tolima, que informa sobre el contrato de prestación de servicios 249 de 2012, que la demandada prestó entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre de esa anualidad (certificación, fls. 36 y 37 ib). Por el hospital Serafín Montaña Cuéllar E.S.E. que atesta sobre la orden de servicios Nº 078 de abril de 2009, con terminación 31 de mayo siguiente (fls. 84 a 88 ib).

Vistas estas pruebas, es claro para la sección quinta, que como lo afirma la parte actora, cualquiera otra disciplina profesional tiene la viabilidad de ocupar el cargo de secretaria general, ello respondiendo a su alusión de que quien ejerció el cargo tenía el título profesional de enfermera, pero así mismo, es claro que la profesión de abogado también es aceptada para los mismos efectos y, a diferencia de lo que a su juicio no acreditó la demandada, de las actividades que ella desempeñó y que se certifican de varios de los contratos de prestación de servicios, se advierte que tiene destrezas y habilidades para dirigir, coordinar y apoyar el desarrollo de políticas institucionales, así como divulgar y difundir las decisiones y acciones de los órganos de dirección universitaria y, para desempeñar las funciones esenciales que conforman el currículum del cargo.

Tal consideración, se corrobora fáctica y probatoriamente, más allá de los aspectos de asesoría jurídica y en derecho, que valga aclarar sí contienen algunas de las funciones esenciales del cargo y que se facilitan en grado sumo, más no exclusivamente, cuando se tienen conocimientos de derecho, en aspectos como notificar “y/o” comunicar los términos legales y reglamentarios, los actos que expida el rector y los funcionarios de la universidad frente a quienes ejerce funciones secretariales y fungir como secretario de los consejos superior y académico, los cuales en su desenvolvimiento y ejecución de funciones tienen que tener conocimiento sobre actos administrativos, respuestas a derechos de petición, conformación de estructuras orgánicas y plantas de personal, entre otras, que por regla general, incluyen aspectos jurídico normativos, en que la señora Prieto Arango, acreditó que se había fogueado como profesional en actividades de dirección, coordinación y apoyo al desarrollo de políticas institucionales, de orientación de resultados, orientación al usuario y al ciudadano, transparencia, compromiso con la institución (genéricas). Liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal y, conocimiento del entorno (específicas), que sí son de la naturaleza y esencia del cargo directivo al cual aspiró y resultó designada, nada diferente puede concluirse del ejercicio de la labor de conjuez, que implica estudiar, analizar, fijar, concluir y decidir situaciones que le son puestas en calidad de administrador de justicia, que de suyo implican habilidades y destrezas de dirección, coordinación, liderazgo, transparencia y toma de decisiones, entre otras. O aquellas, que se certifican por la personería municipal de Ibagué, que contienen actividades de representación, emisión de conceptos, asistencia a reuniones en aspectos que implican el manejo de temas diversos, proyección de actos administrativos, recopilación y mantenimiento actualizado de normas legales relacionadas con la regulación de la entidad; velar porque todos los actos administrativos se ciñan a la constitución, las leyes y demás normas y reglamentos vigentes o el de la alcaldía municipal de Ibagué, que a más de varias actividades similares a las relacionadas, incluyó la de efectuar acompañamiento en temas y proceso; suscribir conceptos y absolver consultas y prestar asistencia en los asuntos encomendados; colaborar en las acciones jurídicas y administrativas requeridas para una eficiente administración.

Y entre ellos se destaca, el contrato 1144 de 5 de junio de 2013, sobre el acompañamiento a la ejecución del proyecto de protección, promoción y defensa de los derechos humanos del municipio de Ibagué, mediante la coordinación con las diferentes instituciones educativas capacitaciones y talleres sobre la importancia de la Constitución Política, los valores, la protección y cultivos de criterios de humanidad y respeto por la equidad de género; apoyar a la población ibaguereña en mecanismos de precaución y responsabilidad frente al delito a través de líneas informativas, campañas y cartillas, entre otros; capacitar a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en problemas sociales como la drogadicción, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario; elaborar cartillas informativas sobre el trabajo en derechos humanos; realizar módulo que recopile la información de las delegadas atinente al proyecto de promoción, protección y defensa de los derechos humanos; apoyar en los trámites de los derechos de petición presentados por la comunidad ante la personería, así también, los trámites de vía gubernativa, silencio administrativo y control de términos de procesos y, realizar el seguimiento de las quejas de la comunidad presentadas ante la delegada de vigilancia administrativa y gestión pública relacionadas con las entidades del orden municipal, departamental y nacional.

Pues precisamente, ese desempeño acreditado de la señora Prieto Arango da cuenta de las altas capacidades que era voluntad del ente universitario que quien aspirara al cargo acreditara bajo el derrotero de “experiencia profesional relacionada” con la profesión y con el empleo o actividades del cargo a proveer, en tanto la correcta concepción de tal composición de expresiones, debe ser entendida como un todo desde la regulación que hiciera la universidad, en la convergencia del nivel jerárquico del empleo, su descripción como empleo, sus funciones esenciales y las competencias genéricas y específicas, abstrayendo el sustrato de las actividades que el sujeto ha desempeñado dentro de su disciplina o profesión y que ha ejercitado en otros cargos o empleos que le han precedido en su ejercicio profesional y que tengan relación con las actividades del nivel directivo y, en este caso concreto, frente al cargo secretario general, como claramente sí se evidencia en la funcionaria nombrada en la Resolución 0996 de 31 de agosto de 2016, quien sí acreditó los 28 meses de los 52 en total de experiencia profesional relacionada que exige la entidad universitaria y que el impugnante echó de menos.

En consecuencia, en atención a que los argumentos de la apelación no tienen el alcance para modificar el análisis que sobre la censura de nulidad atinente a la violación de norma superior (que el actor nominó expedición irregular) y, por ende, menos para acceder a la solicitud del apelante de revocar la decisión, la Sala confirmará la denegatoria de pretensiones del fallo de 5 de mayo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima frente al acto declaratorio de nombramiento de la secretaria general de la universidad del Tolima, que recayó en la señora Nidia Yurany Prieto Arango.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 5 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima frente al acto de nombramiento de Nidia Yurany Prieto Arango, en calidad de secretaria general de la universidad del Tolima.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

3. Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) “Los Tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…). 9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades (...) departamentales…”.

(8) Se posesionó en el cargo el 1º de septiembre de 2016, conforme consta en el acta de posesión obrante en folio 11 del cuaderno 1.

(9) Sentencia T-703 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-068 de 14 de febrero de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(11) Valga recordar que el actor conexa esta censura con el argumento de que el acto de nombramiento incurre en la causal 275-5 del CPACA, al considerar que la demandada no cumple con parte de la experiencia profesional relacionada que impone el cargo de secretaria general, conforme las voces de la Resolución 1136 de 2012.

(12) Expedido por el Presidente de la República “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector de función pública”.

ACLARACIÓN DE VOTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011(1), con el debido respeto por la decisión tomada por la Sala, procedo a aclarar mi voto respecto de la sentencia proferida en el proceso de la referencia, en los siguientes términos:

En esta providencia la sección quinta confirmó la sentencia del 5 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución 0996 del 31 de agosto de 2016, por medio de la cual se nombró a la demandada, no se encuentra viciada de nulidad por violación directa de norma superior —artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011—, dado que la señora Nidia Yurany Prieto Arango acreditó los requisitos necesarios para acceder al cargo de secretaria general de la universidad del Tolima.

En el caso en concreto se determinó que el a-quo inadmitió la demanda el 25 de octubre de 2016, con el fin que el accionante allegara al proceso la constancia de publicación del acto enjuiciado —Resolución 0966 del 31 de agosto de 2016—, sin embargo, la parte actora indicó que éste no fue publicado por la universidad del Tolima conforme lo ordena el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011(2), en razón de ello, el magistrado sustanciador de primera instancia ante la manifestación de la carencia de tal requisito procedió a admitir el medio de control de nulidad electoral.

Si bien estoy de acuerdo con la decisión adoptada de manera unánime, considero que en la sentencia del 10 de agosto de 2017, dentro del presente proceso, se debió dejar clara la importancia de la publicación del acto de nombramiento por parte de la entidad que lo profirió, con miras a que el operador judicial y quien pretenda la nulidad de dicho acto, pueda establecer el término de caducidad contemplado en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011(3).

De otro lado, resulta importante establecer las consecuencias jurídicas que produce para el funcionario público que tiene a su cargo el deber de publicación del acto y lo omite en contravención del imperativo normativo consagrado para este caso en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, omisión que puede tipificarse como falta disciplinaria por el incumplimiento de los deberes(4).

Al respecto, se debe recordar que dicha preceptiva consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado, cuando éste no sea declarado en audiencia pública. Es por ello que, el artículo 166.1 ídem, determinó que uno de los anexos que deben acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado.

La anterior exigencia tiene una finalidad de dotar de seguridad la constatación del acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane(5)…”, no puede concebirse que tal requisito —constancia de publicación— se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral(6), se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción.

Es por ello que esta sección ha decidido que cuando con la demanda no se aporte constancia de publicación del acto acusado, resulta viable el acceso a la jurisdicción, contabilizando el término de caducidad desde la fecha de expedición del acto demandado(7), con fundamento en que el contenido del acto en cuestión es conocido, por ende se entiende que el medio de control fue presentado oportunamente pudiendo contar la caducidad desde la fecha de dicha expedición. Porque en todo caso la publicación se entiende posterior a su expedición.

Pero, ¿Cómo se cuenta la caducidad de la acción electoral cuando el acto no se publica conforme lo señala el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y el término de caducidad se encuentra excedido, si se conjura desde la expedición del acto enjuiciado?

Este interrogante debió ser resuelto de manera clara en la sentencia objeto de la presente aclaración, dado que la Resolución 0996 es del 31 de agosto de 2016 y la demanda fue presentada el 13 de octubre de ese mismo año, con lo cual si se cuenta la caducidad desde la expedición del acto de nombramiento hubiera tenido ocurrencia el 12 de octubre de 2016, lo que a la luz del artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011 hace mandatorio acudir a la publicación del acto para determinar la ocurrencia de la caducidad como única alternativa.

Al respecto se debe señalar que la publicación de los actos debe surtirse de la siguiente manera(8):

• Cuando se trate de actos administrativos de carácter general, se debe tener en cuenta que no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el diario oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar el acto administrativo de carácter general a través de: i) la fijación de avisos, ii) distribución de volantes, iii) inserción en otros medios, iv) publicación en la página electrónica o v) por bando. El medio escogido debe ser el más eficaz para garantizar su amplia divulgación.

• Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicará por cualquier medio eficaz.

• Actos de nombramiento y elección distinto a los de voto popular deberán publicarse conforme las reglas establecidas para los actos descritos de manera antecedente.

Teniendo en cuenta que en el presente proceso, como se reseñó en precedencia, no existe constancia de publicación del acto electoral enjuiciado, emana como necesario esclarecer que cuando se omite el mencionado deber por parte de la autoridad que lo expide, no se puede empezar a contar el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, ello por cuanto, del contenido normativo del artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011 se infiere que éste sólo empieza a correr a partir del día siguiente al de su publicación.

Al respecto la norma consagra:

“[…] la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código” (negrilla fuera de texto).

Por manera que, el término de caducidad de 30 días se debe contar de la siguiente manera: a) si la elección se declara en audiencia pública, es a partir del día siguiente en que se celebró la misma y, b) en los demás casos de elección y nombramiento a partir del día siguiente al de su publicación.

Quiere decir lo anterior que se erige la publicación del acto como requisito sine qua non para empezar a contabilizar el término de caducidad, cuando se trata de actos de nombramiento, siempre que éste haya sido publicado en la forma prevista en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, de lo contrario cuando no existe publicación, se entiende que no ha iniciado a contarse el mismo y por ende puede ser enjuiciado el acto de nombramiento en cualquier tiempo a causa de una ampliación de facto del término previsto en el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011.

Ello debe ser entendido así, por cuanto(9):

“El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

Es más, el referido principio [publicidad] constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.

Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2º), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico”(10) que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado.  

En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones(11).

En conclusión, sólo con la publicación del acto es que los ciudadanos conocen las decisiones de las autoridades administrativas y pueden así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan —artículo 40.6 de la Constitución Política—, ya sea interponiendo los recursos que la ley les permite o a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad.

En los anteriores términos, dejo sentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra,

Rocío Araújo Oñate, Consejera de Estado.

(1) ART. 129.—Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los tribunales administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo.
Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.
Si dentro del término legal el magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.

(2) ART. 65.—Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.
Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PAR.—También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.

(3) ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código.
En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación.

(4) L. 734/2002, art. 23.—Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-1017 del 28 de noviembre de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(6) De conformidad con el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 que consagra el principio de integración normativa entre el proceso de nulidad electoral con las reglas de procedimiento general.

(7) Consejo de Estado. Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, radicado 11001-03-28-000-2015-00046-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de julio de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03-28000-2015-00019-00, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 3 de agosto de 2017, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 11001-03-28-000-2017-00018-00.

(8) L. 1437/2011, art. 65.—Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.

(9) Corte Constitucional, sentencia C-957 del 1 de diciembre de 1999, M.P: Álvaro Tafur Galvis, Expediente D-2413.

(10) Sentencia C-053 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Sentencia T-420 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.