Sentencia 2016-00768/3510-2016 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 110010325000201600768 00 (3510-2016)

Actor: Isabel Teresa Villamizar de Rivera

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1º de 1984

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones previas

• De los actos administrativos susceptibles de control judicial en el presente asunto

Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles, en principio, no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) La decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez y ii) Crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.

En lo que se refiere a los actos de control disciplinario(3), esta subsección(4) ha sostenido que al ser estos emitidos en ejercicio de la función administrativa, que ejercen las oficinas de control interno disciplinario y la Procuraduría General de la Nación, constituyen un acto administrativo sujeto al pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como quiera que no son actos que manifiestan el ejercicio de la función jurisdiccional como si ocurre con las decisiones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura. De forma específica se señaló:

“(...) es evidente que el control disciplinario ejercido por las entidades a través de sus órganos internos o por la Procuraduría General de la Nación constituye una función administrativa y no el ejercicio de una función jurisdiccional, por cuanto ni juzgan ni sentencian, al no tener la connotación de jueces. Enconsecuencia,esevidentequeelcontroldelosactosproferidosenejerciciodeesalaborlecorrespondealajurisdiccióncontenciosoadministrativa (...)” (Se subraya)

De lo anterior se colige que son objeto de control judicial: 1) los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica determinada, 2) los actos disciplinarios emitidos en ejercicio de la función administrativa, 3) aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y 4) los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente.

En el presente caso, la actora demanda la nulidad del pliego de cargos proferido dentro del proceso disciplinario radicado 4-60-2004-35 adelantado en su contra por la División de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, el cual tiene la connotación de acto de trámite de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, en tanto fue emitido con el fin de cumplir una etapa dentro del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002.

De ahí que sea viable concluir que dicha providencia no constituye un acto administrativo demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues con ella solo se pretendió dar cumplimiento a una de las múltiples actuaciones previstas en el procedimiento disciplinario, para luego establecer si la aquí accionante era o no responsable de la falta que se le imputó. Es decir, que con el aludido proveído no se modificó, creó ni extinguió su situación jurídica, motivo por el cual no es susceptible de control jurisdiccional, lo que sí ocurrió con el acto sancionatorio.

Así las cosas, solo serán objeto de control de legalidad las Resoluciones 2007-1 del 19 de enero y 07004 del 28 de junio, ambas de 2006, expedidas en su orden por la jefe de la División de Investigaciones disciplinarias de la DIAN, región nororiente, y el director general de la entidad, a través de las cuales se declaró disciplinariamente responsable a la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera y se le sancionó con la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes e inhabilidad general por el mismo tiempo. Así como de la Resolución 09290 del 15 de agosto de 2006 emitida por el director general de la DIAN, a través de la cual se hizo efectivo el mencionado correctivo; como quiera que con estas se resolvió de fondo la situación de la demandante.

• Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena(5) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“(...) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) Lainterpretaciónnormativaylavaloraciónprobatoriahechaensededisciplinaria,escontrolablejudicialmenteenelmarcoqueimponelaConstituciónylaley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (...)”

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria:

La División de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, Regional Nororiente, con ocasión del informe(6) presentado por el jefe de la División de Liquidación de la misma entidad, en el que da cuenta de que el proceso tributario en contra de la Comercializadora Yako Ltda. fue archivado por haberse configurado la prescripción de la facultad sancionatoria contenida en el artículo 638 del Estatuto Tributario, mediante Auto del 13 de agosto de 2004 (fls. 38-39 Cdno. 6 del Exp. disciplinario) dispuso la apertura de indagación preliminar, con el propósito de individualizar a los autores y verificar si incurrieron en falta disciplinaria por permitir se consolidara el referido fenómeno, que imposibilitó a la DIAN para sancionar a la sociedad Ltda. por no presentar la declaración de ventas del segundo bimestre de 1998.

Terminada la aludida etapa y por considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias, la DIAN a través de Auto del 9 de diciembre de 2004 (fls. 43-44 ibídem) abrió investigación en contra de Isabel Teresa Villamizar de Rivera y otras(7).

Posteriormente, en virtud de la documental obrante en el dossier decidió, a través de Auto del 30 de marzo de 2004, formular pliego de cargos en contra de la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera por haber vulnerado los deberes consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 7º del Decreto 1072 de 1999 y los numerales 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

El día 19 de enero de 2006, mediante Resolución 2007-1, la parte demandada sancionó a la disciplinada con la suspensión de sus funciones sin remuneración por el término de un mes y con inhabilidad para ejercer funciones públicas por el mismo periodo (fls. 40-59 Cdno. Ppal.). Decisión que fue confirmada en su integridad por la DIAN a través de la Resolución 07004 del 28 de junio de 2006 (fls. 60-82 ibídem); correctivo que se hizo efectivo el 15 de agosto de 2006 por medio de la Resolución 09290 (fls. 84-85 Cdno. Ppal.).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de Cargos
—22 de junio de 2005—
Acto Administrativo
Sancionatorio
Único cargo(8): “La funcionaria ISABEL TERESA VILLAMIZAR DE RIVERA, identificada con C.C. 37.245.430, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de TIP IV 28-18 en calidad de Jefe de Grupo Gestión de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta, designada mediante Auto 070632002000167 de fecha 2 de abril de 2002 para adelantar la investigación tributaria al contribuyente COMERCIALIZADORA YAKO LTDA., actuó como revisora de todos las actuaciones proferidas dentro del proceso tributario OB-1998-2002-167, dentro del cual, conforme ha quedado establecido en el presente proceso, suscribió como revisora el emplazamiento para declarar 070632003000016 de mayo 19 de 2003, fecha en que vencía el término dentro del cual la Administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar, por ende en el momento en que la División de Liquidación asumió el conocimiento de la investigación tributaria correspondiente para proceder a emitir la decisión de fondo, tuvo que archivar la investigación por haber operado la prescripción de la facultad para imponer sanción por no declarar de que trata el artículo 638 del Estatuto Tributario (5 años), dado que el plazo para presentar la declaración del impuesto sobre las ventas del 2º periodo de 1998 venció el 19 de mayo de 1998”
Faltas: Artículos 34 numerales 1º y 2º de la Ley 734 de 2002.
—Imputación a título de dolo.
— Primera instancia, Resolución 2007-1 del 19 de enero de 2006(9)PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad disciplinaria de las servidoras públicas (...) ISABEL TERESA VILLAMIZAR DE RIVERA, C.C. 37.245.430, Técnico en Ingresos Públicos IV nivel 28 grado 18, quienes para la época de los hechos (MAYO DE 2003) desempeñaban funciones en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: IMPONER como sanción disciplinaria a las servidoras públicas (...) ISABEL TERESA VILLAMIZAR DE RIVERA, C.C. 37.245.430, Técnico en Ingresos Públicos IV nivel 28 grado 18, UN (1) MES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO, sin derecho a remuneración, e INHABILIDAD ESPECIAL POR EL MISMO TÉRMINO, quienes actualmente desempeñan funciones en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos de Cúcuta (...)” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente).
— Decisión de segunda instancia, Resolución 07004 del 28 de junio de 2006 “(...) ARTÍCULO TERCERO: CONFIRMAR INTEGRALMENTE los artículos 1º y 2º de la Resolución 2007-1 del 19 de enero 2006, en cuanto a la declaratoria de la responsabilidad y sanción disciplinaria de SUSPENSIÓN en el ejercicio de las funciones sin derecho a remuneración por el término de un (1) mes e INHABILIDAD ESPECIAL por el mismo término, impuesta a las funcionarias (...) ISABEL TERESA VILLAMIZAR DE RIVERA identificada con la C.C. 37.245.430 con el cargo de Técnico en Ingresos Públicos IV Nivel 28 Grado 18 (...) (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)”.

Estructura de la falta disciplinaria

La entidad demandada, luego de efectuar el análisis de las pruebas recaudadas dentro del trámite disciplinario, señaló en el acto sancionatorio de primera instancia, que la falta reprochada a la demandante referente al incumplimiento de los deberes consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 se concretó así:

“(...) al realizar el análisis de las pruebas que conforman la presente investigación se logra precisar por parte del operador disciplinario que la conducta desplegada por las servidoras públicas (...) Isabel Teresa Villamizar de Rivera, constituye falta disciplinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 (nuevo régimen disciplinario vigente a partir de mayo 6 de 2002), ante la vulneración de las normas que a continuación se relacionan:

Estatuto Tributario

“ART.—638 (...)

La norma antes descrita aparece transgredida en el momento en que las servidoras públicas (...) Isabel Teresa Villamizar de Rivera, designadas para adelantar la investigación tributaria a la firma Comercializadora Yako Ltda. por omisión en presentar la declaración de Ventas (sic) del periodo 2º de 1998, cuyo plazo vencido el 19 de mayo de 1998, no actuaron con la diligencia requerida, toda vez que se observa que desde octubre de 2002 dentro de la investigación tributaria, conforme obra en el respectivo expediente tributario, ya contaban con los elementos de juicio necesarios para proferir la decisión pertinente, no obstante las encartadas esperaron hasta la fecha en que vencía el término dentro del cual la Administración podía imponer sanción por no declarar a la sociedad contribuyente Comercializadora Yako Ltda. para continuar el trámite del proceso, cuando es evidente que la Administración en mayo 19 de 2003 perdió su facultad sancionatoria, toda vez que habían transcurrido los cinco años de que habla el artículo antes citado y así se plasmó claramente en el Auto de Archivo del expediente tributario por parte de la División de Liquidación dependencia facultada para imponer la sanción respectiva (...) (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal)”.

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud, la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque la disciplinada omitió el deber de cuidado que le era exigible en las actuaciones que le corresponde desarrollar en el ejercicio de las funciones. Porque pese a su conocimiento y experiencia en materia tributaria revisó y suscribió el emplazamiento, dentro del proceso tributario adelantado a la Comercializadora Yako Ltda., que contribuyó a que a favor de esta sociedad prescribiera la facultad sancionatoria de la DIAN.

Comportamiento reprochado

El comportamiento reprochado a la demandante consistió en que no actuó de forma diligente dentro de la investigación tributaria núm. OB-1998-2002-167 que se adelantó en contra de la Comercializadora Yako Ltda, por no presentar declaración de ventas del segundo periodo de 1998; pues aunque desde el mes de octubre de 2002 contó con los elementos necesarios para tomar medidas sobre la omisión de dicha empresa, revisó y avaló el emplazamiento para declarar núm.070632003000016 tan solo el 19 de mayo de 2003, fecha en la cual vencían los cinco años que tenía la administración para imponer a la sociedad contribuyente sanción por no presentar la declaración aludida.

Lo anterior representó el incumplimiento de los deberes consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 7º del Decreto 1072 de 1999 y numerales 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿Se vulneró el derecho al debido proceso de la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera al omitir la notificación personal del auto de indagación preliminar proferido dentro del disciplinario 4-60-2004-35?

2. ¿La entidad demandada desconoció el término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, para realizar la investigación?

3. ¿La DIAN al imponer la sanción violó la prohibición existente en el derecho disciplinario relacionada con la responsabilidad objetiva?

4. ¿La carga laboral que alega la demandante configura una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria?

Primer problema jurídico

¿Se vulneró el derecho al debido proceso de la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera al omitir la notificación personal del auto de indagación preliminar proferido dentro del disciplinario 4-60-2004-35?

1. La indagación preliminar dentro del proceso disciplinario

La Ley 734 de 2002, en el Título IX, Capítulo Primero, señaló, en el artículo 150, una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria que denominó “indagación preliminar”. La norma preceptúa:

“(...) ART. 150.—Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. Enestoseventoslaindagaciónpreliminarseadelantaráporeltérminonecesarioparacumplirsuobjetivo. (10)

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado queconsiderenecesario(11) para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. (...)” (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con el contenido normativo citado, la indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Las finalidades de esta etapa, son: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si aquella constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

Para el efecto, la ley le concede a la autoridad competente la posibilidad de hacer uso de los medios de prueba legalmente establecidos e incluso puede citar al presunto responsable de la falta para que exponga su versión libre sobre los hechos materia de pesquisa, diligencia que opera igualmente en favor del investigado, quien tiene derecho a ser oído en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, tal y como lo prevé el artículo 92-3 del Código Disciplinario Único.

1.1. La notificación de la indagación preliminar.

En relación con la notificación del inicio de la indagación preliminar al presunto implicado, debe señalarse que el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, indica que esta es una de las actuaciones que debe informarse de forma personal, así como la apertura de la investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el acto administrativo que resuelva sobre la responsabilidad disciplinaria del servidor, previsión que materializa la garantía del servidor público de conocer los hechos que lo involucran en la posible comisión de una falta disciplinaria y las probanzas que los sustentan, a efectos de que ejerza su derecho de defensa y contradicción. De no ser posible la notificación personal deberá surtirse por edicto, al tenor de lo establecido por el artículo 107 ejusdem. Ello, lógicamente, si se encuentra individualizado el posible infractor.

En todo caso, la exigencia de la notificación personal del auto de apertura de la indagación preliminar solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a dicha etapa la identidad del servidor público involucrado, pues de lo contrario tal diligencia es imposible de realizar. Sobre el particular esta subsección señaló(12):

“(...) El investigado como sujeto procesal cuenta con unos derechos que la ley expresamente ha señalado, siendo uno de ellos acceder a la investigación, cuyo desarrollo se presenta entre otras formas a través de la notificación de las providencias, siendo imperativa la notificación personal de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. En este caso se alega entre otras cosas, no haberse notificado la providencia que ordenó la indagación preliminar, sin embargo frente al punto habrá de decirse que estanotificaciónsesurtesóloeneleventodequeefectivamenteestéidentificadoeindividualizadoelautoroautoresdeunafaltadisciplinaria,encasocontrariocarecedesentidopensarenestanotificaciónantelaausenciadeesterequisitoporqueparaesemomentoaúnnosehadeterminadolaidentificacióneindividualización (...)” (Resalta la Sala).

Ahora, si con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se reciben testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron necesarias para lograr su individualización.

En ese orden, es claro que la no participación en las diligencias probatorias del presunto responsable de la conducta investigada que aún no ha sido identificado o individualizado, de manera alguna puede concebirse como una limitación al derecho de contradicción respecto de los elementos materiales recaudados en dicha etapa procesal, puesto que una vez se vincule formalmente al trámite disciplinario, el disciplinado cuenta con la posibilidad de debatirlos a lo largo de la investigación, conforme el derecho que le otorga el artículo 92 numeral 4 de la Ley 734 de 2002 de solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica, además de otras prerrogativas como presentar descargos, rendir versión libre, impugnar las decisiones, designar defensor, etc.

1.2. Caso concreto

El día 19 de mayo de 2013, la DIAN profirió auto de apertura de indagación preliminar (fls. 38-39 Cdno.6 Exp. disciplinario), dentro del proceso disciplinario núm. 4-60-2004-35 tramitado en contra de la accionante y otras. En dicho auto la DIAN describió que el jefe de la División de liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta (fls. 6-7 ibídem) informó que dentro del proceso tributario OB-1998-2002-167 seguido contra la Comercializadora Ltda. había prescrito la facultad sancionatoria de la entidad. Igualmente, fueron relacionados los nombres de las diferentes personas que actuaron durante dicho trámite.

Seguidamente, y con el fin de determinar quiénes eran los posibles autores de la falta disciplinaria, ofició a la jefe de la División de Fiscalización de la Administración Local de Impuestos de Cúcuta, para que informara el nombre de los servidores que en esa dependencia eran los encargados de llevar y tramitar el referido proceso tributario, la fecha en que fue repartido, anexando copia del acta y el día en que llegaron a esa oficina los listados para el programa de OMISOS en el que estuviera relacionada la sociedad Comercializadora Yako Ltda.

Para el efecto en la parte resolutiva dispuso:

“PRIMERO: INICIAR INDAGACIÓN (sic) PRELIMINAR en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 para que se adelante dentro del expediente administrativo disciplinario radicado al Número 4-60-2004-35, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: INCORPORAR al proceso disciplinario las pruebas allegadas con el informe y ORDENAR la práctica de las pruebas relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Una vez individualizado al posible autor o autores de la falta disciplinaria NOTIFICAR la presente decisión personalmente o en su defecto por edicto, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 y 107 de la Ley 734 de 2002 (...)” (Resalta la Sala)

De conformidad con lo expuesto, es razonable concluir que la entidad accionada no vulneró el debido proceso, toda vez que la indagación preliminar no se hizo contra un autor o autores plenamente identificados e individualizados, sino que se emitió con el objetivo de dilucidar la participación real de los servidores públicos que intervinieron en los actos que dieron lugar a la investigación disciplinaria. Luego entonces, no era imperativo efectuar la notificación personal de la aludida providencia, como lo asevera la demandante, pues ello solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a dicha etapa la identidad del sujeto involucrado, lo que en el sub lite no se dio.

Conclusión: Habiéndose proferido el auto de indagación preliminar, dentro del disciplinario 4-60-2004-35, con el objetivo de aclarar quienes eran los responsables de la posible falta disciplinaria que puso en conocimiento el jefe de la División de Liquidación Tributaria de la DIAN, no era imperativo que el mismo se le notificara personalmente a la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera, por lo tanto el derecho al debido proceso no se le vulneró.

Segundo problema jurídico.

¿La entidad demandada desconoció el término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, para realizar la investigación?

2. El término de la investigación.

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que le da al plazo razonable una connotación relevante en el ejercicio del poder punitivo del Estado, para excluir la existencia de términos y plazos indefinidos dentro de las normativas que rigen la investigación penal que se extiende al ámbito del derecho disciplinario, como expresión de la potestad punitiva del Estado.

De acuerdo con lo anterior, el citado artículo 150 de la Ley 734 de 2002 estableció que la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Por su parte, el artículo 156 ibídem señaló que la investigación disciplinaria cuenta con igual término para su realización computado desde el auto de apertura, al cabo del cual el funcionario deberá proferir cargos o disponer el archivo de las diligencias, no obstante, el lapso puede prorrogarse por otros tres meses siempre que falten pruebas. El tenor del artículo es el siguiente:

“ART. 156:—Término de la investigación disciplinaria. Modificadoporelart.52,Ley1474de2011.El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

Modificadoporelart.52,Ley1474de2011. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación”.

Por su parte el artículo 161 ibídem, dispone:

“ART. 161.—Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 156.”

De la normativa transcrita se colige que recaudadas las pruebas o vencido el término para la investigación el operador disciplinario, dentro de los quince días siguientes a ello, mediante decisión motivada formulará pliego de cargos u ordenará el archivo de las diligencias.

Respecto del incumplimiento de los términos procesales, esta corporación, siguiendo la línea dirigida a la protección del valor de la justicia como valor supremo constitucional, ha indicado que en materia disciplinaria no puede conducir inexorablemente al archivo del expediente, teniendo la posibilidad de, o continuar con la investigación o formular pliego de cargos y no solo el archivo(13).

Adicionalmente, esta sección expuso que el solo incumplimiento de los términos en las etapas procesales no propicia el desconocimiento del debido proceso, en la medida en que al investigado le asisten otros derechos que lo protegen, tales como solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recursos, entre otras. En igual sentido, se hizo énfasis en que tal situación no implica que los elementos materiales probatorios allegados pierdan valor, así como tampoco significa que el operador disciplinario que rebase los tiempos pierde competencia para decidir el asunto y menos que tal aspecto consolida una causal de nulidad(14), siempre que no se exceda el término de prescripción(15).

2.1. Asunto a resolver

En el caso bajo estudio, la División de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, Regional, Nororiente, el 9 de diciembre de 2004 abrió investigación disciplinaria en contra de la servidora pública Isabel Teresa Villamizar de Rivera y otras(16) (fls. 43-44 Cdno.6 Exp. disciplinario), al encontrar que dentro del trámite tributario OB-98-2002-167 adelantado a la Comercializadora Yako Ltda., la disciplinada revisó el auto 000016 del 19 de mayo de 2003 mediante el cual se emplazó a la sociedad limitada para que declarara el impuesto de ventas del segundo periodo de 1998; acto que conllevó a que prescribiera a favor de esta la facultad sancionatoria de la DIAN.

Luego, una vez analizadas las probanzas allegadas al referido tramite, el 22 de junio de 2005, expidió el pliego de cargos (fls. 94-111 Cdno.1), en el cual dispuso: “La funcionaria (...) actuó como revisora de todos las actuaciones proferidas dentro del proceso tributario OB-1998-2002-167, dentro del cual, conforme ha quedado establecido en el presente proceso, suscribió como revisora el emplazamiento para declarar 070632003000016 de mayo 19 de 2003, fecha en que vencía el término dentro del cual la Administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar, por ende en el momento en que la División de Liquidación asumió el conocimiento de la investigación tributaria correspondiente para proceder a emitir la decisión de fondo, tuvo que archivar la investigación por haber operado la prescripción de la facultad para imponer sanción por no declarar (...)”

Lo anterior significa que el término previsto por la ley disciplinaria para efectuar la investigación a fin de establecer la ocurrencia de la conducta y si la misma es constitutiva de falta disciplinara, no fueron rebasados; pues conforme lo disponen los artículos 156 y 161 de la Ley 734 de 2002, vencido el término de la investigación, esto es, seis meses, el operador disciplinario cuenta con 15 días para expedir una decisión motivada, bien sea para formular pliego de cargo o si es del caso para archivar las diligencias.

Luego entonces, habiéndose proferido el auto de apertura de la investigación el 9 de diciembre de 2004, es claro que los 6 meses referidos vencieron el 9 de junio de 2005, fecha a partir de la cual iniciaban a contabilizarse los 15 días para formular cargos o archivar el proceso, y dado que la accionada optó por la primera opción el 22 de junio de 2005, a saber, dentro de los 13 días siguientes, es diáfano concluir que el lapso concedido por la ley, fue respetado a cabalidad sin afectar derecho alguno a la disciplinada.

De igual manera, se destaca que revisada la documental obrante en el dossier, la Subsección encontró que durante todas las etapas del procedimiento a la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera se le garantizaron sus derechos de defensa y contradicción, pues presentó sus descargos, tuvo oportunidad de solicitar y aportar pruebas, recurrir la decisión de primera instancia, además se le notificaron y comunicaron todas las actuaciones procesales, aspectos que evidencian el respeto por la normativa tanto sustancial como procedimental, asegurándose con ello, la intervención del interesado durante el transcurso del proceso desde su inicio hasta su culminación.

En ese orden de ideas, el cargo formulado por la demandante no está llamado a prosperar.

Conclusión: La entidad demandada no desconoció el término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, para realizar la investigación, por ende los derechos de la demandante no fueron vulnerados.

Tercer problema jurídico

¿La DIAN al imponer la sanción violó la prohibición existente en el derecho disciplinario relacionada con la responsabilidad objetiva?

3. La culpabilidad en materia disciplinaria.

Para que un servidor sea declarado disciplinariamente responsable de una falta descrita previamente por la ley, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo de la conducta, es decir, que haya sido cometida a título de dolo o culpa, lo cual se deriva del contenido mismo del artículo 29 de la Constitución Política al establecer “(...) toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable (...)”.

De esta forma, está excluida toda forma de responsabilidad objetiva(17), como un simple juicio de reproche por la coincidencia del comportamiento desplegado con el tipo disciplinario, la infracción del deber impuesto o de la prohibición decretada.

Este principio de culpabilidad fue definido por la Corte Constitucional como “(...) la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado (...)”(18), y tiene aplicación dentro del derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, en el cual se consagran garantías sustanciales y procesales en favor del investigado en aras del respeto de sus derechos fundamentales, y además, para controlar la potestad sancionadora del Estado(19).

Es relevante igualmente señalar que la culpabilidad tiene incidencia directa en la imposición de la sanción(20), relación respecto de la cual esta sección precisó(21):

“(...) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

Una sanción proporcionada exigiría, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Es notorio que el principio de proporcionalidad impide que por la comisión imprudente de una infracción, se imponga la sanción en su grado máximo (...) pues ese límite máximo correspondería a la misión dolosa(22) (...)”.

3.1. Dolo en materia disciplinaria 

En materia disciplinaria no existe una definición expresa del concepto de dolo, no obstante, en virtud de la integración normativa que remite al Código Penal(23), se infiere que este está integrado por el conocimiento del sujeto en relación a que los hechos son constitutivos de infracción o falta disciplinaria, y su voluntad en la ejecución de la conducta infractora, es decir, se consolida cuando se encuentran acreditadas estas dos circunstancias.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-319A de 2012 destacó algunas aproximaciones efectuadas por la doctrina autorizada en la materia, así:

“(...) Tratándose del dolo en materia disciplinaria, se parte de una presunción, de estirpe constitucional, consagrada en el artículo 122 de la Carta, según el cual el funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete solemnemente a cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función o el servicio que va a desempeñar. Esosignificaqueentiendeelcompromisoqueadquiereyqueseobliga,nosoloaobservarlasnormas,sinoatenerconocimientodeellasydelamaneraenquedebenaplicarse(...).

Por lo anterior se afirma que el servidor público soporta una carga mayor y superior en materia de responsabilidad y que para excusarse de cumplir con sus postulados, debe probar, de manera fehaciente, quehasidocontrasuquereroajenaasuvoluntadlaactuaciónquevulneraelordenamiento,oquesupropósitofuediferentealconseguido,oqueactuósuponiendounosresultadosperosobrevinieronunosdiferentes (...)”(24) (Resalta la Sala).

De esta forma, se ha considerado que el dolo está integrado: i) Por el conocimiento del empleado público de que los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta. Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la falta disciplinaria fue realizada a título de dolo. Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado(25):

“(...) Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado (...)”

3.2. Caso concreto.

La Ley 734 de 2002, en el artículo 21, prevé la posibilidad de integrar al régimen disciplinario con otras normativas, así:

“ART. 21.—Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo,

Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”

Del artículo transcrito se colige que la Ley 734 de 2002, ante un vacío en el proceso disciplinario, permite la aplicación de otras disposiciones nacionales o supranacionales para suplir el mismo, siempre que no contravengan la naturaleza del procedimiento disciplinario.

Respecto de la responsabilidad objetiva que la accionante afirma se vulneró, se advierte que la misma está contenida tanto en el artículo 12 del Código Penal como el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, prevista en esta última normativa como la prohibición de toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas son sancionables a título de dolo o culpa; lo que implica que es un principio común a las dos formas punitivas del Estado.

En atención a los presupuestos señalados en el artículo 13 de la Ley 734 de 2000, la Subsección analizará si en la sanción disciplinaria que se impuso a Isabel Teresa Villamizar de Rivera, se configura una responsabilidad objetiva, de la siguiente manera:

Verificado el pliego de cargos de fecha 19 de mayo de 2003 emitido dentro del proceso disciplinario 4-60-2004-35, se advierte que el operador disciplinario analizó e individualizó la responsabilidad de cada una de las funcionarias disciplinadas, así:

“(...) Cargo Único de Rosana Elena Rondon Perez

LafuncionariaRosana Elena Rondon Perez, identificada con C.C. 60.298.008, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de PIP II 31-22, encalidaddeJefedelaDivisióndeFiscalizaciónTributariadelaAdministracióndeImpuestosNacionalesdeCúcuta,aperturóybajosudirectrizdiotrámitealprocesotributarioOB-1998-2002-167deComercializadora YakoLtda,dentrodelcual,conformehaquedadoestablecidoenelpresenteproceso,profirióelemplazamientoparadeclarar070632003000016de19demayode2003, fecha en que vencía el término dentro del cual la Administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar, por ende en el momento en que la División de Liquidación asumió el conocimiento de la investigación tributaria correspondiente para proceder a emitir la decisión de fondo, tuvo que archivar la investigación por haber operado la prescripción de la facultad para imponer sanción (...)

Cargo Único de Isabel Teresa Villamizar de Rivera

La Funcionaria Isabel Teresa Villamizar de Rivera, identificada con C.C. 37.245.430, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de TIP IV 28-18, encalidaddeJefedeGrupoGestióndelaDivisióndeFiscalizaciónTributariadelaAdministracióndeImpuestosNacionalesdeCúcuta, designada mediante Auto 070632002000167 de fecha 2 de abril de 2002 para adelantar la investigación tributaria al contribuyente Comercializadora Yako Ltda, actuócomorevisoradetodos(sic)lasactuacionesproferidasdentrodelprocesotributarioOB-1998-2002-167,dentrodelcual,conformehaquedadoestablecidoenelpresenteproceso,suscribiócomorevisoraelemplazamientoparadeclarar070632003000016de109demayode2003, fecha en que vencía el término dentro del cual la Administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar (...)

Cargo Único de Marisol Herrera Colmenares

LafuncionariaMarisol Herrera Colmenares, identificada con C.C. 37.249.526, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de PIP II 31-22, encalidaddeAuditoraInvestigadora,delaDivisióndeFiscalizaciónTributariadelaAdministracióndeImpuestosNacionalesdeCúcuta, fue designada para adelantar la Investigación tributaria al contribuyente Comercializadora Yako Ltda mediante Auto por inclusión 070632002000219 de fecha 14 de junio de 2002, dentro de la cual, conforme ha quedado establecido en el presente proceso, proyectóelemplazamientoparadeclarar070632003000016del19demayode2003, fecha en que vencía el término de cinco años dentro del cual la Administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar (...) “ (Se subraya)

Así pues, el cargo como se expuso en el proceso disciplinario, fue imputado a Isabel Teresa Villamizar de Rivera, en su calidad de jefe de Grupo de la División de Fiscalización Tributaria, porque habiendo sido designada mediante auto 070632002000167 del 2 de abril de 2002 para adelantar la investigación tributaria OB-1998-2002-167 de la Comercializadora Yako Ltda., revisó y avaló todas las actuaciones que se surtieron dentro de la misma, incluido el emplazamiento para declarar núm. 070632003000016 del 19 de mayo de 2003 (fl. 29 cdno.7 Exp. disciplinario), fecha en que vencía el término dentro del cual la administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar, lo que dio lugar al archivo de la investigación por prescripción.

La calificación de la falta endilgada se fundamentó en la vulneración del artículo 638 del Estatuto Tributario, que establece la prescripción de la facultad para imponer sanciones, pues pese a que desde octubre de 2002 ya tenían los elementos de juicio necesarios para proferir la decisión pertinente en contra de la Comercializadora Yako Ltda, ella junto con las demás disciplinadas, esperaron hasta la fecha en que vencía el término dentro del cual la administración podía imponer la sanción por no declarar, es decir, los 5 años de que habla el artículo aludido. De manera que, al inobservar dicha situación, la empleada incumplió los deberes contenidos en los numerales 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en armonía con los numerales 1º y 2º del artículo 7º del Decreto 1072 de 1992.

También se basó en las funciones asignadas a los jefes de División de Fiscalización Tributaria(26), cargo que ocupaba la demandante y dentro de las cuales están las siguientes:

“2. (sic: 3) Desarrollar conforme a los planes y programas las funciones de Control y penalización tributaria a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y declarantes en general, con el fin de verificar el adecuado cumplimiento de las normas tributarias, así como la correcta aplicación de sanciones, liquidaciones y recaudos de los impuestos, derechos, tasas, contribuciones, multas y recargos y demás gravámenes de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en materia de tributos del orden nacional.

7. (sic: 12) Remitir a la División de Liquidación los actos preparatorios necesarios para proferir los actos de liquidación oficial y aplicación de sanciones” (Resaltado del texto original, decisión de primera instancia)

Es así, que en la decisión de primera instancia la División de Investigaciones disciplinarias (fls. 40-59 Cdno. Ppal.) sostuvo que la conducta objeto de reproche vulneró los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, porque no obró con la diligencia y eficiencia exigida, además de realizar su función en forma tardía, cuando bien pudo hacerlo antes, como quiera que contaba con los elementos necesarios para proferir su decisión en término.

Sumado a lo anterior, le imputó también la prohibición consagrada en el numeral 7º del artículo 35 ibídem: “Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que estaba obligado”. Así como la contenida en el numeral 12 del artículo 9º del Decreto 1072 de 1999 “Ejecutar, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones, o incurrir en omisiones, tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o a la violación del régimen aduanero y cambiario(27)“. Razonamientos que le permitieron concluir que el incumplimiento de sus funciones, generó que la entidad no pudiera dar aplicación a la sanción correspondiente “favoreciendo a la sociedad incumplida, toda vez que no fue posible la aplicación de la sanción estimada en $170.000”

Como pruebas que soportaron la decisión señaló las siguientes:

• Oficio 8107064-469-16471 de 7 de noviembre de 2003 suscrito por Luis Mario García Díaz, jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Cúcuta, con el cual informó la irregularidad existente en el expediente tributario OB-98-2002-167.

• Expediente tributario OB-98 2002-167 de Comercializadora Yako Ltda, en el cual se encuentra todo el proceso investigativo adelantado a la sociedad contribuyente por el programa de Omisos-Impuesto Sobre las Ventas, por el periodo 2 del año 1998.

El proceso se inició el 2 de abril de 2002 y en ese acto se designaron los funcionarios que debían adelantar la investigación, reasignándose luego a la auditora el 14 de junio de 2002. De acuerdo a su desarrollo, el operador disciplinario estableció que desde el 8 de octubre de 2002 la División de Fiscalización contaba con los elementos de juicio para sustentar los actos preparatorios que conllevarían a la aplicación de la sanción del contribuyente omiso, no obstante, solo hasta el 19 de mayo de 2003 se emitió el emplazamiento para declarar, fecha en que se cumplían los 5 años de que trata el artículo 638 del ET, lo que impidió la imposición de la sanción.(28)

• Copia del Manual de Funciones en lo concerniente a Isabel Teresa Villamizar de Rivera(29).

• Copia del reporte de Control de Gestión de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos de Cúcuta, sobre el cual dijo que no aportaba nada dado que la decisión debía haberse proferido en octubre de 2002 y no desde esa fecha hasta mayo de 2003.

• Declaración juramentada de José Alfredo Díaz Archila, jefe de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera, la cual es controvertida por la investigador porque según dijo si bien fue expedido el emplazamiento dentro del término, se hizo el último día y por tanto la administración tuvo que archivar el expediente por prescripción. Sobre el argumento de que podía archivarse sin necesidad de proferir emplazamiento, dijo la decisión que si bien se había podido optar por ese principio, no se aplicó, sino que se dictó el emplazamiento para declarar(30).

Sobre la culpabilidad señaló, que la disciplinada era consciente que dada su condición de servidora debía tener conocimiento de las funciones y normas que regulaban su actuación, a las que se vinculó al aceptar y ejercer el cargo público en la DIAN; por consiguiente al darse los dos aspectos de conocimiento y voluntad, consideró que la conducta se produjo a título de dolo.

En cuanto a la naturaleza esencial del servicio, consideró que se afectó el buen nombre de la entidad y la credibilidad de la misión ante la comunidad, por lo que su objeto esencial fue entorpecido contrariándose los principios de diligencia, eficiencia, transparencia y legalidad que deben ceñir las actuaciones de los servidores públicos de la contribución; lo anterior lo llevó a ratificar la calificación de la conducta como grave(31). De otro lado y ante la inexistencia de antecedentes disciplinarios la sancionó con un mes de suspensión e inhabilidad especial por el mismo término.

La segunda instancia por su parte, ante la solicitud de nulidad de la actuación y en particular sobre el tema que se analiza, es decir, la responsabilidad objetiva, afirmó, que es claro para el operador que la responsabilidad disciplinaria es personal e individual y que el hecho que se haya impuesto la misma sanción a las tres funcionarias implicadas, no significa que esta sea solidaria. Concretó la responsabilidad de la demandante de la siguiente manera:

Mediante auto de apertura 070632002000167 de 2 de abril de 2002, la funcionaria de la División de Fiscalización Tributaria de la DIAN, Martha Alicia Robayo Amado designó, entre otros, a Isabel Teresa Villamizar de Rivera para que adelantara, a solicitud de la administración, investigación por omisión del impuesto sobre las ventas a la Comercializadora Yako Ltda. (fl. 37 vto. Cdno. 6 Exp. disciplinario). Luego, a través de Acta 2002 del 11 de junio de 2002 las señoras Rosana Elena Rondón Pérez e Isabel Teresa Villamizar, en calidad de jefe de División de Fiscalización Tributaria y coordinadora de Grupo de Gestión, respectivamente, entregaron a la empleada Marisol Herrera Colmenares, entre otros, el proceso de la Comercializadora Yako Ltda., con las siguientes especificaciones (fls. 41-42 ibídem):

“(...) Para llevar a cabo estas investigaciones se debe tener en cuenta:

— Leer y sujetarse a los procedimientos a seguir de acuerdo a las órdenes administrativas y la orden administrativa marco.

Tener muy pendiente el próximo vencimiento de los expedientes.

— La correcta elaboración de los Autos de inclusión, observando quien debe solicitarlos.

— Imprimir los actos administrativos tan pronto sean dados de alta.

— A medida que se va incrementando la información en el expediente, foliarse y elaborar la hoja de ruta. (...)”

Posteriormente, mediante Auto 070632002000219 del 14 de junio de 2002, la funcionaria Rosa Elena Rondón Pérez, junto con Xiomara Isabel Niqo Mejía e Isabel Villamizar Herrera, quienes en su orden, proyectaron y revisaron el acto, incluyó dentro de la investigación tributaria a Marisol Herrera Colmenares. Así pues, revisado lo anterior, se evidencia que la demandante tenía conocimiento de que dicho proceso estaba con fechas próximas a vencer, igualmente, que revisó y avaló las actuaciones surtidas dentro del mismo en calidad de técnica en Ingresos Públicos, grado IV y como coordinadora de Grupo de Gestión. De ahí que su firma estuviere en el emplazamiento para declarar núm. 070632003000016 (fl. 29 Cdno.7 Exp. tributario OB-1998-2002-167).

Aseveró entonces, que la investigada para el momento de los hechos pese a conocer sus funciones y los deberes propios de su cargo optó por no cumplirlos, sin que tal omisión estuviera justificada. En consecuencia, para la Subsección es claro que la responsabilidad de la accionante no fue objetiva, sino que tuvo en cuenta su responsabilidad individual de conformidad con el manual de funciones. Así mismo, que a su cargo y al de dos funcionarias más, estaba la investigación tributaria de la Comercializadora Yako Ltda.; que solo hasta el 19 de mayo de 2003, se emplazó a la citada sociedad para que cumpliera con su obligación tributaria, pero como ese día vencía el término dispuesto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, no se pudo continuar con el trámite, por lo que conllevó a la prescripción de la facultad de la administración para imponer sanciones.

Destacó que el Acta 2002 del 11 de junio de 2002 a través de la cual se asignó el expediente a Marisol Herrera Colmenares, dejó clara la orden de tener pendiente el vencimiento de los términos; lo que a su juicio, delimitó que las mencionadas funcionarias “estaban a cargo del expediente para la época que ocurrieron los hechos”, bien para emitir, proyectar o revisar las actuaciones expedidas dentro del proceso tributario, como ya se relacionó en párrafos anteriores. Lo que implica que para la actora no era ajena la fecha de prescripción, ya que dentro del acta figuraba el año gravable. De igual manera, insistió en que de las probanzas allegadas se evidenció que la disciplinada tuvo conocimiento y participó en todas las actuaciones surtidas en el trámite tributario, toda vez que están suscritas por ella en calidad de revisora.

Como ejemplo de ello, están los autos de inclusión núm. 07063200200019 de 14 de junio de 2002 o el 070632002000141(32) y el emplazamiento para declarar núm. 070632003000016 de 19 de mayo de 2003, suscritos por Rosana Elena Rondón Pérez, proyectados los dos primeros por Xiomara Isabel Niqo Mejía y el último por Marisol Herrera Colmenares revisados, todos, por la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera, lo que permite colegir que todas tenían conocimiento sobre el expediente tributario de la Comercializadora Yako Ltda, que intervinieron dentro del mismo y que el incumplimiento de sus deberes, los cuales son de la esencia misma de la entidad para la cual trabaja, propició que la imposibilidad de sancionar a la entidad por no declarar.

Así las cosas, Isabel Teresa Villamizar de Rivera tenía una responsabilidad funcional con el expediente de la Comercializadora Yako Ltda., como se demostró con el Manual de Funciones, pero la incumplió cuando revisó y avaló con su firma el auto de emplazamiento tan solo el día en que vencía la posibilidad de cobro para la administración de impuestos y aduanas nacionales, porque se produjo el fenómeno de la prescripción. Si bien esa responsabilidad era compartida con dos personas más, en su condición de jefe de Grupo de la División de Fiscalización Tributaria tenía la obligación de adelantar las labores correspondientes y cumplir los términos relativos al ejercicio de la facultad sancionatoria de la entidad. Y es que no puede dejarse de lado, que el término de prescripción que prevé el artículo 638 del ET es un tema trascendental para aquellos que cumplen sus funciones en la DIAN.

Sumado a ello, se resalta, que tal como lo advirtió el operador disciplinario la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera tiene título en administración pública (fl. 257 Cdno. Historia Laboral), un curso en formación tributaria (fl. 205 ibídem), seminario de procedimiento tributario (fl. 209 ejusdem) y una experiencia laboral relacionada de veinte años aproximadamente (fl. 248 ibid), que le permitían conocer el trámite aplicable y los términos que debieron tenerse en cuenta dentro del proceso tributario OB-1998-2002-000167, no obstante, ella optó por desatender de forma voluntaria sus deberes y funciones, y avaló un emplazamiento que se profirió el día que la facultad sancionatoria de la DIAN prescribía.

En conclusión: La DIAN para imponer la sanción disciplinaria analizó el elemento subjetivo relacionado con la culpabilidad de la conducta, pudiéndose acreditar que la misma se cometió a título de dolo.

Cuarto problema jurídico

¿La carga laboral que alega la demandante configura una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria?

4. Causales de exclusión de responsabilidad.

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002 consagró las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria de la siguiente manera:

“ART. 28.—Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.”

Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria justifican la actuación desplegada por el servidor público. Dichas causales requieren un análisis particular en cada caso específico en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos(33).

En lo que tiene que ver con la carga laboral de los funcionarios como una eximente de responsabilidad, es precisó mencionar de forma previa algunos pronunciamientos que al respecto se han efectuado. Así pues, la Corte Constitucional en Sentencia C-713 de 2008, al analizar la mora en el cumplimiento de las obligaciones de los jueces, manifestó:

“Las condiciones de celeridad, prontitud y eficacia de la administración de justicia, para todos los procesos que se sometan a su consideración, se fortalecen con la consagración, como causal de mala conducta, de la violación injustificada de los términos procesales, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. Medida igualmente aplicable a quienes son titulares de la función disciplinaria, que resulta plenamente justificada y conforme a la Constitución en razón de los derechos fundamentales que se encuentran involucrados. Esta circunstancia hace constitucionalmente legítimo que quienes tienen a cargo dicho ejercicio, asuman el compromiso de resolver los asuntos de naturaleza disciplinaria en forma igualmente pronta, cumplida y eficaz.

Con todo, debeadvertirsequelasanciónalfuncionariojudicialqueporalgunarazónestéincursoenmoraenelcumplimientodesusobligacionesprocesales,esasuntoquedebeseranalizadoconsumocuidado.Enefecto,anteunasituaciónexcepcionaldeestaíndole,elencargadodeevaluarlasituacióndeberávalorarsielfuncionariohaactuadoenformanegligenteocongravemenoscabodesusdeberes,osi,porelcontrario,sutardanzaseencuentrainmersadentrodealgunadelascausalesdejustificacióntalescomolafuerzamayor,elcasofortuito,laculpadelterceroocualquierotracircunstanciaobjetivayrazonableque,bajocircunstanciasexcepcionalespuedanconfigurarunacausaleximentederesponsabilidad”. (Se subraya)

Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria(34), sostuvo que cuando la mora se encuentra debidamente justificada procede la exclusión de responsabilidad, así:

“Deviniendo así que, evidenciado el elemento de irresistibilidad de la situación concreta del funcionario cuestionado, no se remite a dudas la ausencia de tipicidad en el presente asunto, como quiera que el elemento normativo ‘injustificadamente’ que integra la descripción de la conducta descrita en el numeral 3 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, se ha desvirtuado, lo que permite concluir que a pesar de la inactividad advertida, la mora en que incurrió el doctor Pinilla Cogollo, encuentra plena justificación como ha quedado dicho, siendo procedente la absolución de los cargos que le fueron formulados, como así lo hará la Sala en esta oportunidad”

En estos términos, deberá analizarse en cada caso si la carga laboral del funcionario impide o hace irresistible el cumplimiento cabal de sus funciones, es decir, si se consolida una fuerza mayor o caso fortuito que exonere de responsabilidad disciplinaria al empleado de la administración. Entendidas estas causales de la siguiente manera:

El caso fortuito se refiere a los hechos que escapan a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa una conducta prudente(35). Por su parte para que se materialice la fuerza mayor como una causal exonerativa de responsabilidad es menester que se reúnan los siguientes requisitos: i) La exterioridad; ii) la imprevisibilidad y; iii) la irresistibilidad. La jurisprudencia ha definido estos elementos de la siguiente manera(36):

“(...) En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad (…) el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo (…)

(ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia" (…)

lacatalogacióndeundeterminadofenómenocomoimprevisibleexcluye,desuyo,laposibilidaddequeenelsupuestoconcretoconcurralaculpadeldemandado,puessiésteseencontrabaenlaobligacióndepreverlaocurrenciadelacontecimientoalcualsepretendeatribuireficacialiberatoriaderesponsabilidadyademásdisponíadelaposibilidadrealyrazonabledehacerlo,entonceslosefectosdañinosdelfenómenocorrespondienteresultaránatribuiblesasucomportamientoculposoynoaladvenimientodelanotadosuceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente (…)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad (…) se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente (...)”(37) (Subraya fuera de texto).

Una vez confluyan estos elementos se puede hablar de la existencia de la causal exonerativa de responsabilidad denominada fuerza mayor. Sin embargo, y de acuerdo con lo plasmado en la jurisprudencia en cita, no puede considerarse que existe esta si quien la alegó actuó con culpa y con ocasión de ella se materializaron los hechos constitutivos de falta disciplinaria, toda vez que esta situación de entrada excluye la imprevisibilidad y por ende, no confluyen todos los elementos necesarios para su ocurrencia.

En definitiva en materia disciplinaria(38) “(...) el interesado no puede ampararse en su propia culpa, para alegar una causal de exclusión de responsabilidad a su favor, pues como se expuso anteriormente, paraqueseconfigurenlafuerzamayoroelcasofortuitoesnecesarioquenomedielaculpadequienpretendelaexclusióndesuresponsabilidadalamparodeestascircunstancias (...)” (Subraya la Sala).

4.1. Asunto a tratar

La demandante alega que el operador disciplinario debió tener en consideración al momento de proferir la decisión sancionatoria, la carga laboral que tenía como funcionaria de la DIAN para el momento de los hechos. Sobre el particular la Subsección advierte que dicha afirmación por sí sola no tiene la virtud de exonerar de responsabilidad a la accionante, sino que la misma debe probarse.

Así pues revisado el dossier se encontró que el proceso tributario adelantado contra la Comercializadora Yako Ltda. fue asignado a la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera el 2 de abril de 2002, como se explicó en el problema jurídico anterior, y que posteriormente, el 9 de mayo de la misma anualidad la auditora Gladys Margoth Urbina le entregó dieciocho procesos más en virtud del programa de facturación(39), para que efectuará sobre los mismos las actuaciones pertinentes, circunstancia que para esta sala no evidencia una carga excesiva que le impidiera a la actora percatarse de que uno de los procesos, en particular el de la Comercializadora, estaba próximo a prescribir, pues entre abril y mayo tuvo un total de diecinueve procesos a su cargo. Tampoco hay prueba en el expediente que demuestre que la demandante informó a la DIAN que no se encontraba en la capacidad de atender los procesos que tenía a su cargo, para que la entidad tomara las medidas correspondientes para evitar que la facultad sancionatoria le prescribiera.

De igual manera, denótese que la misma funcionaria era consciente de la premura que requería el proceso tributario de la Comercializadora Yako Ltda, pues así quedó consignado en el Acta 2002 del 11 de junio de 2002, en consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.

Así las cosas, no se consolidó en favor de la disciplinada una causal eximente de responsabilidad disciplinaria.

Conclusión: La carga laboral que alega la demandante no configura causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

Decisión

De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Isabel Teresa Villamizar de Rivera en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

3. La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; orientada a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades. En términos de la Corte Constitucional (C-818 de 2005) tiene como fin: “(...) garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas (...)”

4. Sentencia del 11 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00586-00 (2261-11). Actor: Roger Arlex Gómez Pastrán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

5. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, radicado: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

6. Oficio 8107064-469 del 7 de noviembre de 2003

7. Rosana Elena Rondón Pérez y Marisol Herrera Colmenares.

8. Folio 11 cuaderno 1 del expediente disciplinario.

9. Folios 784 a 818 del cuaderno 6.

10. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003.

11. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003; texto en cursiva declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002.

12. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A, Sentencia del 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00130-00 (0427-11), actor: Miguel Ángel Duran Gelvis.

13. Sección Segunda. Subsección B, Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación: 730012331000200401306 (0684-2008). Actor: Niyireth Criollo Camacho.

14. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la Sentencia del 18 de agosto de 2011, número interno 0532-08: “(...) estaCorporaciónhasostenidoqueelsolovencimientodelplazonoimplicalapérdidadecompetenciadelaProcuraduríaparaactuarytampocoseencuentraprevistacomocausaldenulidaddelprocesodisciplinario. Así, en un caso similar a éste, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación (...)” (negrillas y subrayado fuera del texto).

15. Sección Segunda. Subsección B, Sentencia del 27 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00 (2728-12). Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco.
Véase también: Sección Segunda. Subsección B, Sentencia del 12 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2010-0298-00 (2416-10), actor: Héctor Cuero Montaño.

16. Rosana Elena Rondón Pérez y Marisol Herrera Colmenares.

17. Artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

18. Sentencia C-310 de 1997.

19. En este sentido ver las Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras.

20. Artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

21. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 19 de mayo de 2011, Radicación: 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-2005) Actor: Remberto Enrique Corena Silva Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), Sentencia del 20 de marzo de 2014.- Radicación: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

22. De Palma del Teso, Ángeles, “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid (España), 1996. Páginas 45 y 46.

23. Código Penal: “Artículo 22: La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.”

24. Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario. Procedimiento ordinario, verbal, pruebas. Legis Editores S. A., Cuarta Edición, 2012.

25. Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000-2013-00190-00(0449-13), del 29 de enero de 2015.

26. Folio 35 del cuaderno 2 del Exp. disciplinario. También folios 45 y 54 del cuaderno principal.

27. Resaltados del texto original

28. Cuaderno 7

29. Folio 35 c. 2 Exp. disciplinario.

30. Folio 94 ibídem.

31. Así lo describe en el folio 56 del cuaderno principal.

32. Folios 48 y 50 del cuaderno 7.

33. Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002.

34. Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia del 08 de agosto de 2013. Radicación: 110010102000201001534 00.

35. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, , Sentencia de 25 de abril de 2012, Radicación 25000232600019970371301 (22708), Actor: Luis Vicente Castellanos y otros.

36. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Radicación 05001-23-25-000-1994-00951-01 (20135), Actor: Gabriel Ángel Villa y otros.

37. Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Expediente 16.530. Reiterada en Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.144.

38. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00360-00(1407-12). Actor: Jonny Andrés Quiroz Cardona. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Bogotá, D.C. 5 de septiembre de 2013.

39. C.6 Exp. disciplinario