Sentencia 2016-00775 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 17001-23-33-000-2016-00775-01

Actor: Defensoría del Pueblo, Regional Caldas como agente oficioso del menor K. H. O.

Demandado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) y Alcaldía de Chinchiná

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., 2 de marzo de 2017(1)

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Departamento para la Prosperidad Social (DPS), dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada de 2 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, en la que decidió acceder al amparo constitucional solicitado, en los siguientes términos:

“1. Tutelar los derechos fundamentales: “i) a la vida en condiciones dignas, ii) al mínimo vital y subsistencia, iii) al debido proceso y iv) a la igualdad” del niño K. H. O., frente al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS y el Municipio de Chinchiná.

En consecuencia,

2. Se ordena al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS y al Municipio de Chinchiná, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de este fallo, prorrogue el pago del subsidio de alimentación y salud del menor K. H. O., hasta tanto se implemente y ponga en ejecución la estrategia de inclusión prevista en el artículo 10, parágrafo 4º de la Ley 1532 de 2012, si aún no lo ha hecho (…)”.

I. Antecedentes

1. Hechos.

La Defensoría del Pueblo funge dentro de la presente acción como agente oficioso del menor K. H. O., quien actualmente padece una situación de discapacidad.

Manifiesta la parte actora que cuenta con 24 años de edad y es madre de dos menores, uno de ellos K. H. quien padece de “parálisis cerebral espástica, trastorno severo de la deglución proteico calórica severa y mermatitis atópica”.

Asevera que, desde aproximadamente 4 años recibe un subsidio de salud equivalente a $ 120.000, otorgado a los beneficiarios del programa “más familias en acción”, por parte del DPS y la alcaldía de Chinchiná. No obstante, en el año 2016 le negaron el pago de dicho emolumento y en varias ocasiones le han indicado que en el programa no se encontraba consignado el historial de la condición de discapacidad del menor y que el niño tenía que estar escolarizado, lo que resulta imposible pues el menor se encuentra en una grave situación de salud. Tras insistir en la entrega de la ayuda económica le respondieron que debe esperar a que se corrijan las inconsistencias y que debe aportar la certificación de escolarización de su hijo.

Relata que a la fecha no cuenta con un empleo estable, pensión o renta que le permita obtener los ingresos necesarios para satisfacer las necesidades básicas de su hogar, ni la manutención y cuidado de su hijo K. H. y que el único ingreso que percibe es producto de actividades de “manicure” y “pedicure” que realiza en su lugar de residencia.

Asegura que la arbitrariedad y la falta de información de las entidades accionadas, en cuanto al no otorgamiento del subsidio del programa “más familias en acción” se traduce en una vulneración directa a los derechos fundamentales deprecados en la presente acción.

2. Fundamentos de la acción.

La Defensoría del Pueblo en representación del menor K. H. O. considera vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto el DPS suspendió el subsidio de salud que el menor recibía del programa “más familias en acción”, sin tener en cuenta que se trata de un menor en condición de discapacidad al cual se le exige demostrar que se encuentra estudiando para que continúe recibiendo la ayuda del Estado.

3. Pretensiones.

El accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes:

“1. Conceder y tutelar los derechos fundamentales constitucionales prevalentes a la vida en condiciones dignas, mínimo vital y subsistencia, debido proceso, igualdad, del menor de edad en condiciones de discapacidad K. H. O. y los derechos fundamentales de su núcleo familiar.

2. Ordenar al Departamento de la Prosperidad Social, DPS - alcaldía municipio de Chinchiná Caldas que proceda de inmediato a garantizar la entrega del subsidio correspondiente al programa “más familias en acción” sin importar demoras y trabas administrativas.

3. Ordenar al Departamento de la Prosperidad Social, DPS - alcaldía municipio de Chinchiná Caldas, que proceda de inmediato a realizar las gestiones pertinentes para cancelar el valor de las mesadas correspondientes al subsidio “más familias en acción” dejadas de cancelar al menor de edad en condiciones de discapacidad K. H. O., sin imponer demoras o trabas administrativas.

4. Advertir al Departamento de la Prosperidad Social DPS - alcaldía municipio de Chinchiná Caldas que el incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales los hará acreedores de sanciones legales y disciplinarias, en vista de que se están vulnerando derechos protegidos constitucionalmente de los menores de edad en condición de discapacidad a los cuales constitucionalmente se le reconocen derechos prevalentes”.

4. Pruebas relevantes.

• Reporte del programa “más familias en acción” mediante el cual la alcaldía municipal de Chinchiná informa que no se encuentra reportada la condición de discapacidad del menor K. H. O.(2).

• Resumen de medicina integral especializada e historia clínica del menor donde se explica la patología padecida por K. H. O.(3).

5. Oposición.

5.1. Respuesta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS).

La jefe de la oficina asesora jurídica manifiesta que ante la petición radicada ante la dirección de transferencias monetarias Nº 2016311074781 de 20 de octubre de 2016, por la madre del menor K. H., se señaló siguiente:

“(…) su familia fue inscrita bajo el código Nº 861803, en el municipio de Chinchiná - Caldas el día 30 de octubre de 2012, como población Unidos, con el siguiente beneficiario:

En razón a la inscripción, el programa dispuso la liquidación de la entrega del incentivo de salud de acuerdo con el cumplimiento de compromisos, la cual fue dispuesta mediante abono a la cuenta de ahorros 41803815880 del Banco Agrario de Colombia a su nombre.

Los incentivos de salud para el niño K. H. O. se liquidaron hasta la 6ª entrega del año 2015, fecha en la cual el niño cumplió los siete años de edad (edad límite para el incentivo de salud).

A partir de esta edad, el niño K. H. O. aplica para entrega el incentivo de educación siempre y cuando se encuentre matriculado y cursando el grado primero de primaria (debe presentar la constancia de matrícula y de asistencia al 80% de las clases).

El objetivo del proceso de verificación en educación es comprobar si las familias inscritas en el programa cumplen con el compromiso relacionado con la asistencia escolar de los niños, niñas y adolescentes - NNA, mínimo al 80% de las clases programadas durante cada bimestre escolar.

Con el fin de impulsar la graduación de bachiller de los jóvenes con extra edad el programa admite 2 años de rezago escolar y beneficia a los jóvenes mayores de 18 años y menores de 21 años que se encuentren cursando los grados 10º (máximo 19 años) y 11º (máximo 20 años) (…)”.

Aduce que de la respuesta dada por esa dependencia se observa que al menor le asiste el derecho al subsidio de educación, para lo que efectivamente deberá someterse al cumplimiento de la verificación del proceso escolar, que comprende las siguientes fases:

i) Actualización escolar a través de la cual se determina si los menores se encuentran matriculados en establecimientos educativos públicos o privados, registrados en el directorio único de establecimientos educativos —OVE— del Ministerio de Educación Nacional —MEN—.

ii) Verificación escolar en donde se confronta la asistencia escolar de los niños, niñas y adolescentes, en cada periodo bimestral.

Indica que el menor debe certificar cada uno de los dos componentes enunciados en precedencia, de tal manera que ante la ausencia de tales certificaciones el menor aparece sin la liquidación del incentivo de educación toda vez que no satisfizo ninguno de los requisitos exigidos.

Finalmente, manifiesta que una vez el menor cuente con la certificación de los dos componentes la madre del menor podrá dirigirse a la oficina de enlace municipal de Chinchiná, a presentar la novedad de la actualización para así adquirir el subsidio de educación.

5.2. El municipio de Chinchiná guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada.

El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión mediante providencia de 2 de noviembre de 2016 amparó los derechos fundamentales del menor y refirió que si bien actualmente supera la edad para acceder al subsidio de salud del programa “más familias en acción”, no debe desconocerse por parte de las demandadas la insuficiente condición de salud por la que atraviesa el infante, que en sí misma constituye una limitante para que éste puede iniciar un plan de estudio en una institución educativa regular.

Sostuvo que carece de sentido exigir como condición para acceder a la ayuda por parte el Estado, la matrícula y asistencia del menor a una institución de educación formal. Al mismo tiempo, no se compadece de los derechos fundamentales del menor, pues aun cuando el mismo supera en la actualidad la edad máxima para acceder a dicho beneficio, tampoco puede desconocerse o hacer caso omiso de la incapacidad física que padece y que lo coloca en un estado evidente de vulnerabilidad, situación que, a su vez, amerita la protección por parte del Estado mediante la adopción y puesta en operación de las políticas para esta población.

Concluyó que corresponde al DPS y al municipio de Chinchiná a través de la oficina de enlace, diseñar una estrategia que permita la inclusión al programa, de todas aquellas familias miembros en situación de discapacidad.

7. Escrito de impugnación.

La jefe de la oficina asesora jurídica de la DPS indica que no cuenta con la asignación presupuestal, ni con la delegación de funciones para dar cumplimiento a las órdenes judiciales proferidas dentro de la acción de tutela iniciada contra la entidad.

Previo a realizar un informe de los requisitos para que los menores accedan al programa “más familias en acción”, argumentos presentados en la contestación de la solicitud de amparo, enfatiza que los niños y niñas en situación de discapacidad beneficiarios del programa deben cumplir con lo siguiente:

• Estar inscritos en el registro de localización y caracterización de la población con discapacidad —RLCPCD— del Ministerio de Salud y Protección Social - MSPS.

• Estar identificados con condición de discapacidad en el sistema de matrícula estudiantil de educación básica y media - SIMAT el MEN, con edades entre 4 y 20 años.

• Estar vinculados al sistema escolar y matriculados en los establecimientos educativos registrados en el DUE del MEN que se encuentren en estado “activo”.

• Ser miembros de las familias participantes de MFA.

Informa que en cuanto al pago de los incentivos, el menor aparece sin liquidación del incentivo de educación debido a la no actualización escolar y que una vez el menor cumpla con los requisitos antes mencionados, la madre del menor podrá dirigirse a la oficina de enlace municipal de Chinchiná, a presentar la novedad de actualización de educación.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el DPS y el municipio de Chinchiná vulneraron los derechos a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad del menor K. H. O. (en situación de discapacidad), al haberle suspendido el pago del subsidio del programa “más familias en acción”, por no cumplir presuntamente con los requisitos exigidos para recibir el beneficio económico.

3. Del programa “más familias en acción”.

De acuerdo con la Ley 1532 de 2012, el programa “más familias en acción” es un programa de transferencias monetarias que busca la reducción de la pobreza y la desigualdad del ingreso, así como incentivar la asistencia y permanencia escolar de los menores de edad.

Este programa se desarrolla bajo la dirección y coordinación del Departamento Administrativo de la Seguridad Social (DPS), el cual se encarga de regular, ejecutar, vigilar y realizar el respectivo seguimiento de las acciones, planes y mecanismos implementados en el desarrollo del programa.

Familias en acción se desarrolla mediante la entrega de subsidios de salud o educación a los menores de edad que pertenecen a familias adscritas al nivel 1 del Sisben, en condición de desplazamiento forzado, indígenas o afrodescendientes en condiciones de vulnerabilidad.

Las familias que se encuentren en las situaciones descritas deben registrarse en las bases de datos de focalización del DPS, para que después se cumpla con la inscripción al programa de “más familias en acción”. Para continuar recibiendo los incentivos de salud o educación, las familias beneficiarias deben acreditar el cumplimiento de los siguientes compromisos:

(i) Si se trata del incentivo de salud, la familia debe garantizar la asistencia de todos los niños menores de siete años a las citas de control de crecimiento y desarrollo de acuerdo con la edad y el protocolo en salud definido por el Ministerio de Salud y Protección Social.

(ii) Si se trata del incentivo de educación, la familia debe garantizar la asistencia al colegio de los niños en transición, primaria y secundaria como mínimo al 80 % de las clases programadas(4).

La ayuda monetaria que brinda este programa se encuentra condicionada al cumplimiento de los referidos compromisos, de lo contrario la ayuda podrá suspenderse. Respecto de los menores en situación de discapacidad el parágrafo 4º del artículo 10 de la Ley 1532 de 2012(5) estableció un compromiso del Gobierno Nacional de diseñar una estrategia para la inclusión dentro del subsidio de “más familias en acción” con miembros discapacitados, la cual aún no ha tenido desarrollo normativo ni reglamentario.

4. De los derechos de los niños.

La Constitución Política en su artículo 44 estableció que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, su condición de vulnerabilidad e indefensión exige del estado especial atención a sus necesidades. La Corte Constitucional en Sentencia T-260 de 2012 manifestó lo siguiente:

“Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental —que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos—, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales”.

La principal tarea del Estado es otorgar un trato preferente a los menores que responda a los principios de protección de las necesidades básicas y a su desarrollo integral. La Constitución Política en su artículo 13 estableció que el Estado protegerá a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por su parte la Corte Constitucional señaló en Sentencia T-736 de 2013 que los niños y niñas son sujetos de especial protección, motivo por el cual consideró que la evaluación de los perjuicios ocurridos a este grupo de la población debe realizarse de manera preferente en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de sus derechos.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño establece que los niños mental o físicamente impedidos deberán disfrutar de una vida plena y decente que asegure su dignidad y les permita llegar a bastarse a sí mismos. Esta convención reconoce el derecho de los niños en situación de discapacidad a recibir cuidados especiales y protección por parte del Estado.

El artículo 24 de la citada convención reconoce los derechos de los niños de disfrutar del más alto nivel de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Establece las medidas que deberán implementarse para la protección de este derecho, en los siguientes términos:

(…) Los estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y post-natal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia”.

Los derechos a la vida, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales y el Estado, la familia y la sociedad tienen la obligación de protegerlos para asegurar su desarrollo físico y mental.

4.(sic) Estudio y solución del caso concreto.

De las pruebas que obran en el expediente, se tiene probado que el menor K. H. se encuentra inscrito en el programa “más familias en acción” desde el año 2012 y que padece una patología denominada “parálisis cerebral espástica, trastorno severo de la deglución proteico calórica severa y mermatitis atópica”.

Que el DPS dejó de pagar a la madre del menor el subsidio de salud por cuanto este no se encuentra actualmente adscrito a ninguna institución educativa.

Conforme expone la entidad demandada, el motivo por el cual canceló el subsidio de salud que le era otorgado al menor, fue que éste alcanzó el límite de edad estimado por la norma para otorgar el auxilio por concepto de nutrición y salud, (7 años), en consecuencia a partir de esta edad, debe ser gestionado el otorgamiento del subsidio de educación cuyo titular es todo niño entre 7 y 18 años de edad, que deberá acreditar su vinculación a un centro educativo.

En el escrito de impugnación el DPS alega que no cuenta con la asignación presupuestal para dar cumplimiento a las órdenes judiciales proferidas dentro de la presenta acción, que el menor aparece sin liquidación del incentivo de educación debido a la no actualización escolar para lo cual la madre del menor podrá dirigirse a la oficina de enlace municipal de Chinchiná, a presentar la novedad de actualización de educación. Adicional a ello, menciona unos requisitos con los que debe cumplir el menor en situación de discapacidad.

Verificadas las circunstancias especiales por las que atraviesa el menor K. H. O., puede determinarse que presenta impedimentos físicos para asistir a un centro educativo y que necesita el subsidio de salud que venía recibiendo desde el 2012. La suspensión de esta ayuda pone en alto riesgo la vida y la integridad del menor por lo que el DPS no puede excusar su responsabilidad con el menor en la asignación presupuestal, pues su obligación es velar por el bienestar de las personas afiliadas al programa y disponer de los recursos necesarios para atender casos prioritarios como el que se discute.

El programa “más familias en acción” es un programa de beneficios sociales cuyo objeto principal radica en atender las necesidades básicas de sus afiliados y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la población más vulnerable, el cual, no puede excluir de esos beneficios a personas como K. H. que se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad debido a su condición de discapacidad. La suspensión del subsidio de salud atenta contra los derechos a la vida y el mínimo vital del mencionado menor.

El artículo 13 de la Constitución Política brinda una especial protección a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, siendo deber del Estado brindar los medios necesarios para lograr la rehabilitación. La salud de los menores es uno de los derechos fundamentales de nuestra Carta Política donde el Estado y las instituciones que lo representan se encuentran en la obligación de ofrecer un tratamiento integral a fin de lograr la recuperación y sostenimiento del menor afectado.

El goce efectivo del derecho a la salud y la vida de los menores no puede condicionarse a la existencia de partidas presupuestales ni a normas que limitan los derechos constitucionales, pues que el menor haya sobrepasado la edad para recibir el subsidio de salud no exime a la administración de realizar un estudio del fondo del asunto pues el padecimiento del niño amerita que continúe recibiendo el subsidio de salud.

El plazo de los 7 años de edad como límite para la entrega del subsidio de salud fijado por el manual operativo del programa “más familias en acción”, va en contravía de la Convención Internacional de los Derechos del Niño que reconoce la importancia de que los niños en situación de discapacidad reciban cuidados especiales y protección por parte del Estado y del artículo 47 de la Constitución Política en el que se establece la obligación del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a quienes se les deberá prestar la atención especializada requerida, pues es deber del Estado velar por la salud de las personas con discapacidad y poner a su disposición lo necesario para garantizar el pleno goce a la salud.

Por lo anterior la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el que se protegieron los derechos fundamentales del menor.

5. Razón de la decisión.

Sin importar que K. H. haya sobrepasado los 7 años de edad para continuar recibiendo el subsidio de salud, el Estado debe garantizar el pago pues su limitación atenta contra los derechos fundamentales del menor. Las autoridades administrativas tienen el deber de velar por los derechos de los menores de tener una especial consideración con aquellos y de implementar las medidas afirmativas para que el goce de sus derechos sea efectivo.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia de 2 de noviembre de 2016, proferido el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión.

2. NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Consejeros: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, presidente.—Stella Jeannette Carvajal Basto.—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

2 Fl. 6, cdno. ppal.

3 Fls. 7 a 9, cdno. ppal.

4 Esta información fue obtenida del manual operativo del programa “más familias en acción”, versión 2. Ese manual puede ser consultado en la página web www.dps.gov.co/documentos/ 8122_Manual_operativo_programa_M%C3%A1s_Familias_en_Acci%C3%B3n.pdf.

5 “PAR. 4º—El Gobierno Nacional evaluará y/o diseñará una estrategia para la inclusión dentro del subsidio de las familias en acción a las familias con miembros discapacitados”.