Sentencia 2016-00801 de octubre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 68001-23-33-000-2016-00801-02

Consejero ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., cuatro de octubre de dos mil diecisiete

Actor: Carlos Arturo Rojas

Demandado: Jorge Eliécer Gómez Villamizar– contralor de Bucaramanga (Santander) – PERÍODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Fallo de Segunda Instancia

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral formulada contra la elección de Jorge Eliécer Gómez como Contralor de Bucaramanga.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 292 del C.P.A.C.A. corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada el 10 de julio 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

2. Acto demandado

Corresponde al acto de elección del Contralor Municipal de Bucaramanga para el período 2016-2019, contenido en el Acta No. 089 de 2016 de la sesión plenaria ordinaria del concejo municipal de dicha entidad, realizada el 11 de junio de 2016 y obrante a folios 1 a 16, reiterado a folios 60 a122 y a 178 a 207 del cuaderno principal.

3. Problema jurídico

Conforme a lo expuesto corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en el recurso de apelación presentado.

Así las cosas, para proceder al estudio del caso concreto y por efectos metodológicos la Sala dividirá el examen en los siguientes capítulos:

4. Sobre la elección de los contralores municipales -lineamientos generales-(27) 

La Constitución Política de Colombia previó, desde su texto primigenio, que en la elección de los contralores municipales participarían dos de las ramas del poder público, de forma que dichos servidores públicos eran elegidos por el concejo de ternas enviadas por los tribunales que correspondieran al respectivo distrito judicial en el que se encontrare localizada la entidad territorial. En efecto, el inciso cuarto del artículo 272 de la Constitución primigenia contemplaba:

“Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. 

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.” 

Sin embargo, dicha disposición fue modificada por el reciente Acto Legislativo Nº 02 de 2015, el cual si bien conservó la competencia de los concejos para elegir al contralor municipal, señaló que dicha elección debía estar precedida ya no de una terna, sino de una convocatoria pública regida por ciertos principios. En efecto, el inciso 4º del artículo 272 de la Constitución actualmente vigente establece:

“los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.” 

Del anterior panorama normativo se desprende que en la actualidad la elección de contralores municipales está a cargo de los respectivos concejos, quienes por mandato del artículo 272 Superior deberán adelantar, a efectos de proveer el citado cargo, una convocatoria pública en los términos fijados por la ley a la cual, además, valga resaltar le son aplicables los principios constitucionales previstos, entre otros, en los artículos 126 y 209 de la Carta Política.

Ahora bien no escapa a la Sala que, a la fecha, la ley de la que tratan las disposiciones constitucionales no ha sido expedida, de forma que se puede sostener que “el mandato contenido en el artículo 272 de la Carta no ha sido objeto de desarrollo legislativo, lo cual implica que no existe actualmente un mecanismo que permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores.”(28)

No obstante, ello no significa que los concejos puedan relevarse del mandato constitucional establecido en las normas en cita o que las disposiciones superiores se tornen inanes hasta que tengan desarrollo legislativo, pues lo cierto es que dada la primacía y la fuerza normativa de la Constitución, el concejo está en la obligación de adelantar la referida convocatoria pública, garantizando todos y cada uno los principios contenidos en las normas analizadas.

Es de resaltar que hasta tanto la ley de la que trata las disposiciones constitucionales en comento sea expedida y fije de forma precisa las características de la convocatoria pública para el elegir al contralor municipal, el concejo puede fijar las reglas que precederán la elección en el acto mismo de la convocatoria, las cuales en todo caso deberán estar permeadas por los principios constitucionales antes anotados.

En otras palabras, a partir de la vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015 los concejos tienen competencia para elegir a los contralores municipales, pero la elección deberá estar precedida de una convocatoria pública, en la que se garanticen los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito; procedimiento en el que, además, el concejo puede fijar las reglas pertinentes, hasta tanto la ley fije los precisos términos en los que la convocatoria debe ser adelantada.

Finalmente, es de señalar que no escapa a la Sección que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha rendido dos conceptos de acuerdo con los cuales, mientras se expide una ley especial que regule la convocatoria pública para la elección de contralores se puede aplicar por analogía la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta que en todo caso, en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados.

Sin embargo, en relación con el alcance de estos conceptos, en auto de 31 de marzo de 2016 la Sala advirtió que éstos no eran vinculantes y que solamente contenían una posibilidad a seguir por las corporaciones públicas que tuvieran a su cargo la elección de los contralores. Al respecto, se advirtió lo siguiente:

“Ahora, precisa la Sala que no es acertado afirmar, como insistentemente lo hizo el actor, que la Asamblea de Santander desacató las directrices trazadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los dos (2) conceptos que sobre esta materia rindió en noviembre de 2015, por solicitud del ministro del Interior. 

En el primero de tales conceptos, la corporación concluyó que “(…) Para la elección los contralores territoriales por parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales se puede aplicar por analogía, mientras se expide una ley que regule las convocatorias públicas, la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta en todo caso que en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados (…)” . 

Precisa la Sala que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta no tienen efectos vinculantes, por lo cual no puede decirse que los criterios expuestos en torno de la elección de los contralores tengan que ser necesariamente acogidos por las asambleas y concejos para la escogencia de los citados funcionarios.  

La alternativa de aplicar analógicamente las normas reguladoras de los concursos de méritos, particularmente de aquellas dictadas para la designación de los personeros municipales, era una posibilidad que podía materializar la corporación para la escogencia del contralor, sin que fuera la única opción para que la elección pueda ser válida.(29) (Negritas fuera de texto) 

Bajo este panorama, es evidente que los concejos municipales pueden, hasta tanto se expida la ley correspondiente, adoptar el procedimiento que mejor se adapte a sus necesidades, para lo cual puede en el acto de convocatoria fijar las reglas correspondientes, que en todo caso deberán en estar en plena sincronía con los principios constitucionales del artículo 126 y 272 Superiores.

5. Caso concreto

En este contexto normativo, corresponde a la Sala determinar si tal y como sostiene el recurrente el acto de elección del señor Gómez Villamizar se encuentra viciado de nulidad. Para lo cual es menester, en primer lugar, analizar las pruebas que sobre el punto obran en el expediente.

En efecto, revisado el plenario se encuentran los siguientes medios de convicción relevantes para el estudio de caso sometido a consideración de la Sección:

- Hoja de vida del demandado con soportes. (Fl. 145 a 169)

- Acta de posesión del demandado en el cargo de contralor municipal (Fl 170 a 173)

- Resolución Nº 151 de 26 de noviembre de 2015 “por la cual se realiza una convocatoria pública y abierta para elección del contralor del municipio de Bucaramanga” (Fl. 230 a 244)

- Resolución Nº 150 de 25 de noviembre de 2015 mediante la cual se inaplicó “por inconstitucional” el aparte de la proposición aprobada el 19 de noviembre de 2015 en el sentido de “designar a una comisión accidental conformada por el Presidente de la Corporación y Presidente de las comisiones permanentes del Concejo para que elabore la reglamentación del concurso público”. (Fl. 245 a 251)

- Resolución Nº 170 de 18 de diciembre de 2015 “por la cual se resuelve una solicitud elevada a la mesa directiva del Concejo de Bucaramanga mediante proposición número tres (3) presentada en plenaria de diciembre 10 de 2015” (Fl. 220 a 222).

- Resolución Nº 172 de 27 de noviembre de 2015 “por la cual se realiza publicación definitiva de resultados de las pruebas de conocimientos, competencias y análisis de antecedentes dentro de la convocatoria pública y abierta para elección del contralor del municipio de Bucaramanga” (Fl. 2165 a 219)

- Resolución Nº 173 del 28 de diciembre de 2015 “por la cual se consolida la lista de elegibles de quienes superaron las pruebas de conocimientos, comportamentales y antecedentes y se establece como elegibles una terna de postulados para el cargo de contralor del municipio de Bucaramanga” (Fl. 209 a 215)

- Resolución Nº 013 de 14 de enero de 2016 “por medio de la cual se da cumplimiento a una orden judicial” (Fl. 253 a 254)

- Resolución Nº 015 del 16 de enero de 2016 “por la cual se modifica parcialmente el artículo 4 de la resolución de junta directiva no 151 de noviembre 26 de 2015” (Fl. 255 a 256)

- Resolución Nº 015 del 16 de enero de 2016 “por la cual se conforma la lista preliminar de elegibles con los aspirantes que superaron las pruebas de conocimiento, competencias y análisis de antecedentes dentro de la convocatoria para elegir contralor municipal de Bucaramanga” (Fl. 257 a 258).

- Resolución Nº 016 del 18 de enero de 2016 “por la cual se conforma la lista preliminar de elegibles con los aspirantes que superaron las pruebas de conocimiento, competencias y análisis de antecedentes dentro de la convocatoria para elegir contralor municipal de Bucaramanga” (Fl. 259 a 300).

- Resolución Nº 017 del 22 de enero de 2016 “por la cual se revocan las resoluciones n° 150 de noviembre 25 de 2015 y 151 de noviembre 26 de 2015, así como los demás actos administrativos derivados en virtud del procedimiento de elección de contralor municipal de Bucaramanga” (Fl. 301 a 313).

- Resolución Nº 024 de 2 de febrero de 2016 “por la cual se realiza una convocatoria pública y se reglamenta el procedimiento para la elección de contralor (a) del municipio de Bucaramanga periodo 2016 -2019” (Fl. 313 a 321)

- Resolución Nº 031 de febrero 11 de 2016 “por medio de la cual se da cumplimiento a una decisión judicial” (Fl. 323)

- Resolución Nº 075 del junio 1º de 2016 “por medio de la cual se levanta la suspensión de la resolución no 017 de 2016” (Fl. 326 a 327)

- Certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que constan los cargos de elección popular que ocupó el demandado (Fl. 728 a 736 y 741 a 745 y 765).

- Copia de la sentencias de tutelas instauradas por diversos actores contra el procedimiento que precedió la elección acusada así:

ActorJuzgadoFoliosDecisión
Juliana Andrea OrtizJuzgado 4º Civil Municipal 881 a 890Amparar derechos e incluir en terna
Carlos Arturo RojasJuzgado 8º Penal Municipal997 a 959Declarar improcedente
Jenny Fernanda Chinchilla y otrosJuzgado 8º Penal Municipal - garantías960 a 970 reiterado 11-38 a 1150Declarar improcedente
Jenny Fernanda Chinchilla y otrosJuzgado 9º Penal del Circuito de conocimiento977 a 986Confirmar decisión anterior.
Liliana Margarita PérezJuzgado 5º penal del Circuito de conocimiento1009- 1014Declarar nulidad de todo lo actuado ante el Juzgado Penal de Floridablanca
Liliana Margarita PérezJuzgado 5º penal del Circuito de conocimiento1015 a 1043Revocar sentencia de Juzgado Penal de Floridablanca y en su lugar declarar improcedencia
José Alcides CortesJuzgado 3º Penal Municipal - conocimiento1047 a 1058“Negar por improcedente”
Ricardo Vega Juzgado 3º Penal Municipal - garantías1158 a 1164Declarar improcedente

- Hojas de vida participantes en convocatoria iniciada por Resolución Nº 024 de 2016 (Fl 903 a 942).

- Copia del proceso constitucional(30) iniciado por la señora Liliana Margarita que derivó en la inaplicación de la ternas y en la creación de una lista de elegibles con todos los aspirantes que superaron las pruebas de conocimientos (Fl 1167 a 1314).

- Declaraciones rendidas en el marco de la audiencia de pruebas.

- Columna de opinión del periódico Vanguardia (Fl.774 y 775)

- Nota periodística periódico Vanguardia (Fl. 777, 779, 781, 785)

Bajo este panorama, la Sala anticipa que, por las razones que pasarán a explicarse, los argumentos con los que el recurrente fundamenta su apelación no están llamados a prosperar. Veamos:

5.1 Respecto a la presunta ilegalidad de la Resolución Nº 017 de 22 de enero de 2016

En el sub examine está demostrado que:

- En un primer momento, el Concejo de Bucaramanga de manera libre y voluntaria optó por realizar un concurso de méritos para la elección del Contralor de esa entidad territorial, el cual reguló a través de la Resolución Nº 151 de noviembre de 2015 (Fl. 230 a 244).

- El citado acto fue revocado por la misma autoridad que lo profirió mediante la Resolución Nº 017 de enero de 2016. El Concejo de Bucaramanga adoptó esa decisión habida cuenta que, a su juicio, se materializó la causal de revocatoria contemplada en el numeral 1º del artículo 93 del CPACA, debido a que:

i) La Resolución Nº 151 de 2015 se profirió sin competencia, pues se expidió por la mesa directiva, en tanto la plenaria había determinado que el procedimiento debía adelantarse por una comisión accidental; ii) se presentaron irregularidades en la escogencia del operador del concurso; iii) el juez de tutela declaró “nulo” el sistema de terna previsto en la Resolución Nº 151 de 2015; iv) la convocatoria solo se publicó en la web y no en un diario de amplia circulación (Fl. 301 a 313).

- En una segunda oportunidad, y en ejercicio de sus competencias el concejo municipal profirió la Resolución Nº 024 de 22 enero de 2016, en la que decidió que la elección del Contralor de Bucaramanga se haría a través de una convocatoria pública.

- Como resultado de lo anterior, se declaró electo como contralor del municipio de Bucaramanga al señor Gómez Villamizar hoy demandado.

En este contexto no cabe duda que, tal y como lo coligió el tribunal, estamos en presencia de dos procedimientos administrativos distintos e independientes con consecuencias diferentes en el ordenamiento jurídico, y por supuesto, pasibles de control judicial a través de mecanismos disímiles. Veamos:

Un primer procedimiento que inició con la expedición de las Resoluciones Nº 150 y 151 de noviembre de 2015 y que culminó con la expedición de la Resolución Nº 017 de 22 de enero de 2016 que revocó los actos antes referenciados; y una segunda actuación que comenzó con la Resolución Nº 024 de 2 febrero de 2016 y que finalizó con el Acta Nº 086 de junio de 2016 contentiva de la elección demandada.

Nótese entonces, que existen dos situaciones administrativas diferenciables las cuales, contrario al querer del recurrente, no se pueden equiparar, pese a que ambas se expidieron con un solo propósito, esto es, la elección del contralor municipal, ya que una y otra tuvieron consecuencias jurídicas distintas.

En efecto, el hecho de que las dos actuaciones administrativas, es decir la del año 2015 y la del año 2016, hubiesen estado orientadas a regular lo relacionado con la elección del contralor municipal no es suficiente para concluir que ambos procedimientos conforman una “unidad inescindible” como asegura el demandante, pues al expedir la Resolución Nº 017 de 22 enero de 2016, se produjo lo que tanto la teoría de la clasificación de los actos, como el mismo CPACA reconocen como un acto de carácter definitivo(31), pues a través de ella se hizo cesar la actuación que se venía surtiendo.

Así pues, si se tiene en cuenta que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 43 del CPACA son actos definitivos “los que hagan imposible continuar la actuación”, no cabe duda que la Resolución Nº 17 de 22 de enero de 2016 es un acto definitivo que culminó una actuación administrativa, y que por consiguiente, no puede entenderse como preparatorio o de trámite al acto de elección acusado, ya que es independiente de aquel.

A lo anterior debe añadirse, que la revocatoria directa es una figura a través de la cual se permite a “la administración hacer desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente, lo cual se conoce en algunos ordenamientos como el retiro de los actos administrativos”(32). En consecuencia, si el efecto práctico de la revocatoria directa es la desaparición de la vida jurídica de los actos cuya revocación se decretó, no queda sino concluir que un acto de tales características puede erigirse, como en el caso concreto, en un acto definitivo.

En otras palabras, si a través de la Resolución Nº 017 de 2016 se hizo desaparecer del orden jurídico ciertos actos, es evidente que aquel se toma como un acto definitivo, pues modifica drásticamente la actuación administrativa.

La anterior conclusión es de suma importancia, porque permite descartar el razonamiento del recurrente según el cual la Resolución Nº 017 de 2016 debió estudiarse como un acto de trámite del acto de elección acusado, pues aceptar esa tesis implicaría no solo desconocer las prescripciones del CPACA respecto a la definición de los actos definitivos, sino, además, restar todo efecto útil a la figura de la revocatoria directa.

Por supuesto, el hecho de que la Resolución Nº 017 de 2016 no pueda estudiarse como un acto de tramite dentro de la elección acusada, no significa que aquella quede ajena al control judicial, pues no puede olvidarse que una de las características principales de los actos definitivos(33) es que aquellos pueden ser controvertidos judicialmente, lo que sucede es que dependiendo de su naturaleza, podrán ser estudiados a través de los diversos medios de control que el legislador previó para el efecto.

En el caso concreto, es evidente que la legalidad de la Resolución Nº 017 de 22 de enero de 2017, al erigirse como un acto definitivo que puso fin a la actuación eleccionaria que se venía adelantando, puede ser objeto de control judicial en ejercicio de los medios de control propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, a través del medio de control respectivo -para lo que deberán tenerse en cuenta el contenido de las pretensiones- el demandante puede exponer todos y cada uno de los reproches por los cuales considera que el Concejo de Bucaramanga no podía revocar las Resoluciones Nº 150 y 151 de noviembre de 2015, esto es, lo relacionado con el supuesto desconocimiento de la orden del juez de tutela y/o la presunta vulneración del artículo 97 del CPACA.

Ahora bien, no escapa a la Sala que uno de los argumentos principales del recurso de apelación consistía en que se diera aplicación a la potestad concedida en el artículo 148 del CPACA, y por consiguiente, inaplicara con efectos inter-partes la Resolución Nº 017 de 22 de enero de 2017.

Sin embargo, la Sección se abstendrá de realizar esa inaplicación porque, como se explicó, se está en presencia de dos actuaciones administrativas diferentes, sin incidencia la una con la otra; luego no es posible que en el marco de la acción electoral se haga uso del control de legalidad vía excepción de un acto autónomo e independiente del acto de designación, y para el cual el ordenamiento jurídico previó otros mecanismos judiciales.

Esto es así, se insiste, porque la consecuencia principal de la revocatoria decretada es que toda la actuación administrativa adelantada en el año 2015 desapareció del ordenamiento jurídico, y por consiguiente, ese procedimiento no puede entenderse, jurídicamente, como un antecedente del acto de elección, sino como un acto definitivo y autónomo.

Finalmente, es importante precisar que el hecho que el a quo haya decidido excluir del análisis la Resolución Nº 017 de 22 de enero de 2016, contrario a lo sostenido por el recurrente, no contradice la postura de la Sección plasmada en el auto de 2 de febrero de 2017(34), pues aunque es cierto que a través de la acción electoral se pueden controlar los actos previos que precedieron a la designación, como se explicó, la citada resolución es un acto definitivo e independiente y no de trámite del acto de designación del señor Gómez Villamizar ya que, se insiste, se profirió en el marco de un procedimiento administrativo distinto y le puso fin al mismo.

En otras palabras, a través de la acción de nulidad electoral iniciada contra la elección del señor Gómez Villamizar solo es posible controlar la segunda actuación iniciada por el Concejo Municipal, esto es, la que comenzó con la Resolución Nº 024 de febrero de 2016 y que culminó con la elección del demandado.

5.2 Frente a la ilegalidad de la Resolución Nº 024 de 2 de febrero de 2016

Para el demandante, el Concejo de Bucaramanga no podía expedir la Resolución Nº 024 de 2 de febrero de 2016, principalmente, por tres motivos: i) porque la revocatoria contenida en la Resolución Nº 017 de 22 de enero de 2017 era ilegal; ii) debido a que existía una actuación administrativa en curso y, por consiguiente debió seguirse con ella y iii) toda vez que con la nueva convocatoria no se garantizó el principio del mérito, pues a diferencia de lo ocurrido en la primera actuación el concejo en la segunda oportunidad no realizó un concurso de méritos(35).

5.2.1 Sobre el primer reproche contra la citada resolución, esto es, la ilegalidad de la Resolución Nº 017 de 22 de febrero de 2016, la Sección ya se pronunció en el acápite que precede, razón por la que se remite a las consideraciones allí expuestas.

5.2.2 Ahora bien, frente al argumento según el cual el concejo no podía iniciar un nuevo procedimiento para elegir al contralor, se recuerda que la revocatoria directa tiene como consecuencia directa la desaparición del ordenamiento jurídico de los actos revocados, y por consiguiente, al proferirse un acto de tal naturaleza debe necesariamente colegirse que la actuación revocada desapareció.

Esta tesis aplicada al caso concreto, significa que el concejo podía iniciar de cero una nueva actuación para designar al contralor, habida cuenta que el primer procedimiento- el reglado en la Resolución Nº 151 de 2015- había desaparecido del ordenamiento jurídico, como consecuencia de la revocatoria decretada en Resolución Nº 17 de 22 de enero 2016.

5.2.3 Ahora bien, debe recordarse que según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P.(36) la competencia del juez electoral de segunda instancia está delimitada por los argumentos de la apelación; por ello, en este punto le corresponde a la Sala pronunciarse sobre el cargo exclusivamente en los términos propuestos por el recurrente.

En este sentido es de resaltar que frente al asunto el actor en su apelación, señaló que el principio del mérito se encontraba desentendido, porque no se hizo uso de un concurso de méritos y de una prueba escrita como “único instrumento idóneo para satisfacer el criterio de mérito constitucional”(37).

Bajo este panorama corresponde a la Sala Electoral establecer si tal y como asegura el recurrente, el concurso de méritos y su correspondiente prueba de conocimientos es el único medio idóneo para garantizar el principio de mérito constitucional.

Para resolver este punto lo primero a señalar es que tal y como se explicó en el capítulo Nº 4 de esta providencia hasta tanto se expida la ley de qué trata el artículo 272 de la Constitución, el concejo en el marco de sus competencias puede fijar en el acto de convocatoria las reglas pertinentes para proceder en a la elección, garantizando en todo caso los principios constitucionales, entre ellos, el de mérito.

Respecto al aludido principio constitucional, la Sección en reciente oportunidad consagró:

“Tal y como se mostró, en la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Constitucional deben fijarse requisitos y procedimientos que garanticen criterios de mérito.  

Este principio es cardinal de la función pública, e irradia nuestro Ordenamiento Supremo, a partir de premisas también consagradas en otros artículos, como el 125, 266 y 279 de la Carta. 

El mérito está asociado a condiciones de efectividad a la hora de encarnar los distintos roles a través de los cuales el Estado propende por la consecución de sus fines y a diferencia de las condiciones de elegibilidad, que son parámetros mínimos de acceso a cargos y funciones públicas, aquel traduce la búsqueda de máximos, en la medida en que propende por la designación de quien tiene las mejores condiciones –personales y/o laborales– y habilidades para lograrlo de acuerdo con el perfil que se haya establecido para el cargo o con las necesidades generales y específicas del servicio.”(38) 

Sin embargo, en la misma providencia la Sala Electoral también reconoció que dicho principio no solo se satisface con la realización de un concurso de méritos tal y como afirma el demandante, sino que aquel puede garantizarse de diversas maneras analizando por ejemplo las calidades académicas, la experiencia, las competencias, de forma que corresponderá al concejo fijar en el acto de convocatoria cuales son los criterios que valorara para observar el referido principio.

Específicamente, la Sala concluyó:

“(…) tal cualidad (mérito) desborda la órbita del concurso, que es apenas una de las tantas formas de provisión del empleo público y, por ende, el hecho de que se apele al mérito en la selección, no quiere decir que necesariamente se debe realizar un concurso.”(39) (Negritas fuera de texto)

Lo anterior quiere decir que tal y como lo ha explicado de forma reiterada esta Sección(40) el hecho de que la Sala de Consulta y Servicio Civil haya sugerido a los concejos que aplicaran para la elección de contralores, de forma analógica, las prescripciones previstas para la elección de personeros, en ningún momento obliga a esas corporaciones públicas a optar por ese mecanismo, pues lo cierto es que el criterio de mérito y los demás principios constitucionales no solo se satisfacen con esa figura(41).

Bajo este panorama, es claro que el reproche del demandante según el cual la elección está viciada de nulidad por cuanto el Concejo de Bucaramanga a través de la Resolución Nº 024 de 2016 no realizó un concurso de méritos no está llamado a prosperar, pues como se explicó con todo detalle, esa figura no es la única opción con la que cuenta la duma municipal para satisfacer principios como el de mérito.

5.3 Frente a la presunta desviación de poder

Para el demandante, el acto se encuentra viciado de nulidad porque se profirió con el propósito de favorecer al señor Gómez Villamizar, toda vez que aquel es afín a los intereses del Partido Liberal; organización política que, según el señor Rojas, tiene la mayoría en el Concejo de Bucaramanga. Por ello, a juicio del recurrente, la sentencia debe revocarse.

Tal y como señaló el Tribunal, las circunstancias descritas deben analizarse bajo la perspectiva de la causal de desviación de poder, toda vez que lo que se cuestiona es que el fin que movió a la administración a designar al demandado como contralor no fue el interés general y su idoneidad para ejercer dicho cargo, sino un fin partidista.

En efecto, la desviación de poder, contemplada en el artículo 137 del CPACA como la “desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”, es una causal de nulidad de los actos que se presenta: “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”(42). Es decir, esta causal se materializa cuando el acto se profiere con una finalidad extraña al interés general, como un interés personal, económico, partidista o ideológico(43).

En el caso concreto, se aportaron las siguientes pruebas con las que, según el recurrente se acredita la causal de nulidad alegada:

- Certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que constan los cargos de elección popular que ocupó el demandado. (Fl. 728 a 736 y 741 a 745 y 765)

- Columnas de opinión del periódico Vanguardia (Fl.774 y 775)

- Notas periodísticas periódico Vanguardia (Fl. 777, 779, 781, 785)

- Declaraciones rendidas en el marco de las audiencias de pruebas. (CD Fl.757)

Del análisis íntegro de los documentos antes descritos y de las declaraciones referenciadas, la Sala observa que la causal no se encuentra acreditada, pues ninguna de estas pruebas demuestra que con la elección acusada se buscó favorecer a determinada colectividad política.

En efecto, el hecho de que el demandado haya ocupado cargos de elección popular a nombre del Partido Liberal Colombiano(44), que se haya postulado por esa colectividad a la Asamblea(45) y la Cámara de Representantes y que en su declaración de parte haya aceptado que milita en esa organización no demuestra que su elección derivó de esa condición.

Esto es así, porque: i) las citadas certificaciones solo evidencian que el demandado ocupó y aspiró a cargos de elección popular; ii) de su declaración solo se desprende que tiene afinidad con cierta asociación política, pero no demuestra que el fin que tuvo el concejo a declarar la elección del señor Gómez Villamizar, haya sido ajeno al interés general.

Lo propio sucede con las columnas de opinión vertidas en el periódico Vanguardia, pues los escritos de tales características solo tienen la potencialidad de exponer la postura subjetiva y personal del columnista sobre determinado asunto, en este evento de la elección del contralor de Bucaramanga, pero en ningún caso pueden llevar al juez al convencimiento de que la referida corporación pública actuó en contravía del interés general ya que, se insiste, esta solo revela una posición personal de quien suscribe el artículo de opinión.

Esta postura no es aislada, pues respecto al valor probatorio de las noticias, opiniones, reportajes, columnas en los diversos medios de comunicación la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 29 de mayo de 2012 coligió que estas pueden “servir como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.”(46)

Esta tesis fue precisada en sentencia del 14 de julio de 2015, oportunidad en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que “cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.”(47)

Bajo este panorama y atendiendo a que las citadas notas periodísticas y columnas de opinión no contienen un hecho notorio, ni una manifestación de funcionarios del Estado, tampoco fueron ratificados por sus autores, ni existen pruebas adicionales que los constaten o refuten no queda sino concluir que aquellas solo tienen la potencialidad de evidenciar su registro en el medio de comunicación, pero no dan cuenta de la ilicitud del acto acusado, pues no acreditan que aquel se profirió en contravía del interés general.

Es de anotar, además, que sobre el punto obran en el expediente varias declaraciones unas, en las que se apoya la tesis según la que de antemano se sabía que la coalición mayoritaria del concejo elegiría al hoy demandado(48)y otras, en las que se asegura que el proceso se adelantó de forma transparente y sin ningún tipo de favoritismo(49), es decir, los testigos tienen posiciones encontradas y contradictorias, sin que exista algún elemento que permita privilegiar una sobre otra declaración o que sea posible dar mayor credibilidad a unos frente a otros.

En este contexto, y atendiendo a que el recurrente se limitó a señalar que la casual estaba acreditada, pero no explicó cómo o por qué el tribunal erró al concluir lo contrario, ni tampoco señaló las razones por las que debía darse mayor prevalencia a los testimonios que abogaban por la supuesta ilicitud o porque estos fueron mal valorados por el a quo, no queda sino concluir que la desviación de poder tampoco se encuentra acreditada con los testimonios rendidos, pues aquellos no tienen la potencialidad de llevar a la autoridad judicial al convencimiento de que el acto se profirió en contravía del interés general.

Así las cosas, y atendiendo a que el Consejo de Estado en sus diversas secciones ha sostenido(50), de manera reiterada, que la desviación de poder no puede presumirse, sino que “es preciso que se demuestre, al menos con indicios que permitan deducir, que a pesar de la apariencia de legalidad del acto, éste fue utilizado por la autoridad que lo produjo como un medio para buscar una finalidad que contraría la constitución o la ley, porque no corresponde al objetivo que se pretendió por el legislador al conceder la atribución de la que goza ese servidor público o cuerpo colegiado del Estado.”(51) Solo se puede concluir que este argumento de la apelación no está llamado a prosperar, ya que no se acreditó la causal alegada.

6. Otras decisiones

En el trámite del recurso de apelación el demandante otorgó poder al doctor David Delgado Vitery, razón por la que en la parte resolutiva se reconocerá personería al aludido profesional del derecho en los términos del mandato concedido.

7. Conclusión

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que no es posible revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la que esta será confirmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado David Delgado Vitery, como apoderado de la parte actora en los términos del mandato concedido.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

27 En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación: 66001-23-33-000-2016-00117-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Contralor de Dosquebradas.

28 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 31 de marzo de 2016, Radicación 68001-23-33-000-2016-00149-01. CP. Carlos Moreno Rubio. Ddo: Contralor Departamental de Santander. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 28 de abril de 2016, Radicación 70001-23-33-000-2016-00011-01. CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: Contralor Departamental de Sucre.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 68001-23-33-000-2016-00149-01. Auto de 31 de marzo de 2016. C.P.: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandado: Contralor del departamento de Santander

30 Providencias, pruebas, contestaciones y demás documentos de los que constó dicho proceso constitucional.

31 Según el profesor Agustín Gordillo en su obra Tratado de Derecho Administrativo - Tomo 3- es acto definitivo aquel que “resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular, y produce efecto externo creando una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos.” Pág II-10

32 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, decimoctava edición, Temis, Bogotá, pág. 420.

33 Al respecto el profesor Gordillo, Ob. Cit., sostiene “El acto definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo, porque es el único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del administrado”.

34 A través del cual se confirmó la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda.

35 Específicamente el actor en su recurso de apelación señala : “la citada garantía se concreta específicamente en la aplicación de pruebas de conocimientos, único instrumento idóneo para satisfacer el criterio de mérito constitucional(…)”.Fl. 1720

36 Aplicable al proceso de la referencia en aplicación de los artículos 296 y 306 del CPACA.

37 Específicamente el actor adujo “Analizada la resolución No. 024 de 2016, encontramos que a diferencia de la primera convocatoria para elección de contralor vista en la resolución 151 de 2015, esta no respetó ni dio aplicación al criterio de mérito demandado por el Acto Legislativo 02 de 2015 y la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado y la Corte Constitucional., siendo por ende más garante de los principios constitucionales la primera convocatoria que espuriamente fue revocada por los cabildantes.
La mencionada garantía tal como lo ha definido el consejo de estado se concreta específicamente en la aplicación de las pruebas de conocimiento, único instrumento idóneo para satisfacer el criterio de mérito constitucional; carga que únicamente es respetada por la resolución 151 de 2015, como vemos en la siguiente tabla. (…)
En el contenido de la Resolución 151 de 2015 se estableció la forma en la que se debía ponderar los criterios de mérito de cada una de las personas que habían superado cada etapa de la mencionada convocatoria (…”) Fl. 1720 y 1721.

38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicación 73001233300020160026103 CP. Lucy Jeannette Bermúdez.

39 Ibídem.

40 Consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 31 de marzo de 2016, Radicación 68001-23-33-000-2016-00149-01. CP. Carlos Moreno Rubio. Ddo: Contralor Departamental de Santander. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 28 de abril de 2016, Radicación 70001-23-33-000-2016-00011-01. CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo: Contralor Departamental de Sucre.

41 Con relación a como analizar los factores de las convocatorias públicas se pueden consultar , entre otros,: (i) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 27 de junio de 2013, rad. 11001-03-28-000-2012-00033-00 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez,; (ii) Consejo de Estado, Sección Quinta , sentencia 17 de octubre de 2013, rad No. 25000-23-24-000-2012-00870-01 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez ; (iii) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 6 de agosto de 2014, rad No. 11001-03-28-000-2013-00021-00, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; (iv) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 3 de diciembre de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00135-00, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y (v) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicación 73001233300020160026103 CP. Lucy Jeannette Bermúdez.

42 Ver Sentencia C-456/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En relación con la aplicación de la noción de desviación de poder en el ámbito constitucional ver la Sentencia C-1168/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

43 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, decimoctava edición, Temis, Bogotá, 2011, pág. 298.

44 En el folio 765 consta que el demandado ejerció para el periodo 2001-2003 como Gobernador de Santander y como Representante a la Cámara para el periodo 2010-2014.

45 Folio 765.

46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de mayo de 2012. Expediente 110010315000201101378-00. Actor: Jairo Adbeel Ovalle Londoño. Demandados: Bernardo Miguel Elías Vidal y Musa Besaile Fayad. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, radicación 110010315000201400105-00 CP. Alberto Yepes Barreiro.

48 En este sentido las declaraciones de los señores Arturo Zambrano, Jorge Edgar Flórez y Wilson Ramírez Gonzalez (Cd. Fol. 758 Minuto 1:45)

49 En este sentido la declaración del concejal Wilson Manuel Mora quien aseguró que no era cierto lo que aseguraban los medios de comunicación respecto a la elección en el concejo (Cd. Fol. 758 Min 27 a 28), Andrea Juliana Mesa Villamizar y José Luis Carreño (CD. Fl. 812)

50 Consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de marzo de 2009, rad. 2001-00269 (1012-05), MP. Luis Rafael Vergara Quintero; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 3 de diciembre de 2009, rad. 2004-07326 (2259-07), MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 1997, radicado Nº 8381 CP Delio Gómez Leyva, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, radicado Nº 11001-03-28-000-2013-00047-00 y 11001-03-28-000-2013-00056-00 CP. Susana Buitrago Valencia. Reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia siete (07) de septiembre de dos mil quince (2015), radicación 11001-03-28-000-2014-00066-00 CP. Alberto Yepes Barreiro.

51 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de julio de 2010, radicado n 11001-03-28-000-2009-00009-00 CP Susana Buitrago Valencia, reiterado en sentencia del 12 de marzo de 2015, radicado Nº 11001-03-28-000-2013-00047-00 y 11001-03-28-000-2013-00056-00 CP. Susana Buitrago Valencia. En el mismo sentido se pronunció la Sección en sentencia del 8 de septiembre de 2005 en el radicado 52001-23-31-000-2003-01806-01(3644) con ponencia de Darío Quiñones Pinilla, oportunidad en la que se sostuvo: “en casos como este [se refiere a la desviación de poder] corresponde al impugnante demostrar que la autoridad hizo uso de su facultad con propósitos distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere.”