Sentencia 2016-00843 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 50001-2333-000-2016-00843-01

Actor: José Antonio Quintero Jaimes

Demandado: Lucy Fernanda Tamayo Fierro

Referencia: Pérdida de investidura de diputado departamental

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Bogotá D.C., veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la pérdida de investidura de Lucy Fernanda Tamayo Fierro como diputada de la Asamblea Departamental del Meta.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que la demandada Lucy Fernanda Tamayo Fierro adquirió la calidad de diputada de la Asamblea Departamental del Meta para el periodo 2016-2019, según consta en el formulario E-26 ASA del Consejo Nacional Electoral obrante en el proceso(14). Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Análisis del asunto.

3.1. Se tiene que el artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2009, consagra una inhabilidad general aplicable a quienes se inscriban como candidatos a cargos de elección popular o sean elegidos en ellos, entre los que se encuentra el cargo de diputado de Asamblea Departamental, en los siguientes términos:

“ART. 122.—[…] Modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos (sic), con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (negrilla fuera de texto).

Teniendo entonces en cuenta lo previsto en la norma y lo alegado por el apelante en su recurso, corresponde a la Sala determinar si de conformidad con la prueba que obra en el expediente está acreditado que la demandada incurrió en dolo o culpa grave al votar favorablemente el Acuerdo 052 de 2002, y particularmente, si esa conducta fue calificada así por sentencia judicial ejecutoriada, que es el presupuesto normativo que trae el artículo 122.

3.2. En el proceso obra copia de la sentencia de 25 de marzo de 2010(15), proferida en segunda instancia por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en el proceso con número interno 1056-2007, mediante la cual se confirmó la sentencia de 15 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo del Meta, que declaró la nulidad del Acuerdo 052 de 21 de octubre de 2002 del Concejo Municipal de Acacías. Esta corporación encontró que en la expedición del citado acto administrativo se transgredieron los artículos 23, 24, 26, 73 y 75 de la Ley 136 de 1994 relativos a las reuniones y al trámite de los proyectos de acuerdos municipales, y que se vulneró también el artículo 313 numeral 3º de la Constitución Política, en tanto que el Concejo Municipal de Acacías no precisó el tiempo para el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al alcalde municipal.

De otro lado, el accionante allegó con la demanda copia parcial de la sentencia de 29 de octubre de 2010(16), proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito judicial de Villavicencio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 50001 2331 000 2003 20083 00, promovido por Melba Julieth Correal Baquero contra el municipio de Acacías, aparte en el que se encuentra tanto el fundamento de la decisión como su parte resolutiva.

En su parte resolutiva la sentencia dispuso lo siguiente: “[…] TERCERO: DECLARAR, la nulidad parcial de los decretos 255 y 256 del 22 de noviembre de 2002 y de la Resolución 189 del 22 de noviembre de 2002, en lo referente a la señora Melba Julieth Correal Baquero, con forme se expuso en la parte motiva. || CUARTO: ORDENAR al Municipio de Acacías a (sic) REINTEGRAR a la señora Melba Julieth Correal Baquero en el caro en que se hallaba inscrita en carrera administrativa como auxiliar de biblioteca, grado 01 o a otro, de igual o equivalente categoría y remuneración de esa entidad. || QUINTO: DECLÁRESE que para todos los efectos, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la señora Melba Julieth Correal Baquero. || Sexto: ORDENAR al Municipio de Acacías a (sic) RECONOCER y PAGAR a la señora Melba Julieth Correal Baquero, los valores correspondientes a los salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales a que tenga derecho dejadas de percibir desde el 22 de noviembre de 2002, cuando se produjo su retiro ilegal del servicio y hasta que se materialice efectivamente su reintegro, sumas que deberán ser reconocidas y pagadas debidamente actualizadas en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de esta providencia […]”.

Así mismo, se incorporó al proceso copia de la sentencia de 31 de enero de 2012(17), proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 50001 2331 000 2003 20083 01 (actor: Melba Julieth Correal Baquero; demandado: municipio de Acacías), mediante la cual confirmó la sentencia de 29 de octubre de 2010 del juzgado cuarto administrativo del circuito judicial de Villavicencio. En este fallo dicha corporación, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, se limitó a decidir la censura sobre la competencia del alcalde para expedir los actos acusados, así como la excepción de ineptitud de la demanda reiterada en la impugnación.

De otro lado, al expediente se allegaron certificaciones de los juzgados administrativos de Villavicencio, relacionadas con los procesos de repetición seguidos por el municipio de Acacías contra la diputada Lucy Fernanda Tamayo Fierro, las cuales dan cuenta que en ninguno de esos procesos se ha proferido sentencia ejecutoriada(18).

3.3. Conforme se advierte de las sentencias atrás citadas, la emitida en el primer proceso es meramente declarativa de la nulidad del Acuerdo 052 de 2002 del Concejo Municipal de Acacías, al constatarse su ilegalidad. Las proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además de declarar la nulidad de los actos acusados, condenan patrimonialmente al municipio de Acacías al pago de los salarios, primas legales y demás acreencias laborales y prestacionales dejados de percibir por la señora Melba Julieth Correal Baquero como consecuencia de su retiro ilegal del servicio.

De esta forma, aunque con estas últimas sentencias se acredita la existencia de una condena a una reparación patrimonial contra el Estado, no ocurre lo mismo en relación con el elemento en discusión, necesario para la configuración de esta causal, esto es, que tal condena patrimonial haya tenido lugar por la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, así calificada en sentencia ejecutoriada. En efecto, aunque en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el mencionado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se condena patrimonialmente al municipio de Acacías y se aduce como motivo de ilegalidad de los actos acusados la nulidad previa del Acuerdo 052 de 2002 del Concejo Municipal de esa entidad territorial, aprobado, entre otros, con el voto de la aquí demandada cuando integró esa corporación administrativa, lo cierto es que en ninguna de las consideraciones de estas providencias ni en su parte resolutiva se califica la conducta de la entonces concejal municipal Lucy Fernanda Tamayo Fierro como dolosa o gravemente culposa.

3.4. El demandante en este proceso de pérdida de investidura hace un esfuerzo argumentativo para demostrar ante esta corporación que la conducta de la demandada, al participar en la aprobación del Acuerdo Municipal 052 de 2002, debe calificarse como dolosa o gravemente culposa, debido a que en la expedición de este acto administrativo existieron irregularidades sustanciales y a que aquella como concejal municipal quiso la realización de tales transgresiones normativas, en tanto que no atendió las advertencias hechas por otros miembros de la duma municipal sobre tales vicios.

La Sala no puede acoger los planteamientos del actor, como quiera que este escenario procesal no es el adecuado para calificar la conducta del servidor público como dolosa o gravemente culposa. Esta calificación, como resulta obvio, debe estar contenida en una sentencia ejecutoriada, tal y como lo dispone la norma que establece la causal.

A ello agrega la Sala que tal sentencia debe ser proferida con anterioridad a la inscripción o elección del candidato. En efecto, las inhabilidades corresponden a una serie de circunstancias personales establecidas por la Constitución Política o la ley que imposibilitan que un ciudadano sea nombrado en un empleo o elegido en un cargo de elección popular, cuyo propósito es garantizar la prevalencia del interés general. Ha precisado esta corporación que en el entendido que las inhabilidades se erigen como “[…] defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para desempeñarlo, se trata de situaciones preexistentes que se constituyen en limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 superior, que buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades”(19) (se resalta).

En este sentido, la Sección Primera, refiriéndose a la misma causal de inhabilidad que se examina en este asunto, señaló que: “[…] la disposición constitucional establece “[…] no podrá ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos […]”, lo que quiere indicar que el hecho que da lugar a la configuración, esto es, la existencia de una sentencia ejecutoriada en la que (i) el Estado haya sido condenado patrimonialmente, y (ii) la conducta del servidor público sea calificada como dolosa o gravemente culposa, debe presentarse conanterioridad a la inscripción o a la elección del candidato(20) (negrillas y subrayas originales).

Por consiguiente, no es válido estructurar la inhabilidad alegada en este asunto a partir de los juicios de valor sobre la conducta de la demandada efectuados en este proceso de pérdida de investidura, pues la calificación de su actuación como dolosa o gravemente culposa debe estar expresamente señalada en un fallo ejecutoriado proferido con anterioridad a la decisión del ciudadano de inscribirse para ser elegido en un cargo de elección popular.

Precisamente la existencia de esa sentencia ejecutoriada previa, con el contenido anotado, es la circunstancia que la Constitución Política estableció como inhabilitante para acceder a los cargos de elección popular.

3.5. En los alegatos de conclusión en la segunda instancia aduce el actor que la conducta de la demandada y de los demás concejales municipales de Acacías que aprobaron el Acuerdo 052 de 2002 se encuentra enmarcada como una actuación que está falsamente motivada, que viola de manera manifiesta e inexcusable normas de derecho y que constituye una desviación de poder, por lo que se presume que es dolosa o gravemente culposa, en los términos señalados en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 3 de agosto de 2001.

Pese a advertirse que este argumento no fue planteado en el recurso de apelación(21), oportunidad procesal pertinente para hacerlo so pena de vulnerar el derecho de defensa del demandado, la Sala encuentra que aquél carece en todo caso de fundamento para desvirtuar la sentencia de primera instancia.

A este respecto debe señalarse, en primer lugar, que en la sentencia de 25 de marzo de 2010, en la que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado declaró la nulidad del Acuerdo 052 de 2002, no consta que ella se haya producido como consecuencia de que la autoridad que expidió tal acto hubiera obrado con desviación de poder, o que el acto se haya expedido con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, o con falsa motivación. Según consta en dicha providencia, la nulidad del Acuerdo 052 se produjo por la infracción de normas superiores contenidas en los artículos 23, 24, 26, 73 y 75 de la Ley 136 de 1994, relativos a las reuniones y al trámite de los proyectos de acuerdos municipales, y en el artículo 313 numeral 3º de la Constitución Política, sobre los límites temporales para el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al alcalde municipal.

A ello agrega la Sala que, el hecho de que una condena se haya fundado en la violación manifiesta e inexcusable de la ley, en la desviación de poder o en la falsa motivación de un acto administrativo, no acredita por sí solo la inhabilidad invocada en este proceso; en primer lugar, porque ello no conduce a demostrar con certeza que el Estado haya sido condenado patrimonialmente por la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público que lo profirió, y en segundo término, porque una cosa es que tales vicios hagan presumir el dolo o la culpa grave del funcionario que expidió el acto para efectos de ejercer la acción de repetición, y otra que exista una sentencia judicial que declare expresamente que el Estado fue condenado por la conducta dolosa o gravemente culposa de dicho servidor público. Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 1º de marzo de 2016(22) dentro de un proceso de pérdida de investidura promovido contra una congresista, en la que también fue invocada la causal de inhabilidad del inciso final del artículo 122 de la Constitución Política. En esta providencia se dijo al respecto:

“[…] Tampoco se acredita la inhabilidad por el hecho de que la condena impuesta a la Fiscalía General de la Nación se haya fundado en la desviación de poder con que se profirió el acto acusado, toda vez que ello no conduce a demostrar con certeza que el Estado fue condenado patrimonialmente por la conducta dolosa o gravemente culposa de la senadora. Al respecto se impone aclarar que una cosa es que la desviación de poder haga presumir el dolo del funcionario que expidió el acto para efectos de ejercer la acción de repetición, y otra que exista una sentencia judicial que declare expresamente que el Estado fue condenado por la conducta dolosa o gravemente culposa de dicho servidor público.

En el primero de los casos se hace alusión a la regla contenida en el artículo 5º numeral 1 de la Ley 678 de 2001 que hace presumir el dolo cuando el agente público haya obrado con desviación de poder, mientras que el requisito constitutivo de la inhabilidad del inciso final del artículo 122 de la Constitución requiere la existencia de una sentencia judicial que de manera clara e inequívoca indique que la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público llevó a la condena en contra del Estado. […]”

4. Conclusión.

En el anterior contexto, encuentra la Sala que la demanda carece de argumentos fácticos y jurídicos que comprometan la investidura de la demandada por su supuesta violación al régimen de inhabilidades, toda vez que no se allegó al proceso prueba alguna que acredite la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada en la que se afirme que el Estado fue objeto de una condena patrimonial producto de una conducta dolosa o gravemente culposa de aquella.

En consecuencia, al no encontrar mérito las inconformidades planteadas por el apelante, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia apelada, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

14 Folio 118 del cuaderno principal.

15 Folios 6 a 20 del cuaderno principal.

16 Folios 21 a 32 del cuaderno principal.

17 Folios 95 a 100 del cuaderno número 2.

18 Folios 195, 197 a 204, 206, 207, 210 y 211 del cuaderno principal.

19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, proferida en el proceso con radicación 44001-23-31-000-2007-00244-02. C.P. Susana Buitrago Valencia.

20 Sentencia de 25 de agosto de 2016, proferida en el proceso con radicación 6800123-33-000-2014-00076-01(PI). C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

21 De conformidad con el Código General del Proceso, la controversia en la segunda instancia se encuentra delimitada por los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación. El artículo 320 de esta normativa prevé en efecto que: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

22 Sentencia proferida en el proceso con radicación 11001 0315 000 2015 01462 00 (PI). C.P. Guillermo Vargas Ayala.