SENTENCIA 2016-00877 DE ABRIL 5 DE 2017

 

Sentencia 2016-00877 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicación 66001-23-33-000-2016-00877-01(AC)

Actor: MARGARITA SILVA HIDALGO CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

Extractos: «CONSIDERACIONES

- Competencia

La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”.

Problema jurídico

El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas:

1. ¿La Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira llevó a cabo el concurso de méritos para los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira?

2. ¿La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura desconoció la calidad de prepensionada de la señora Margarita Silva Hidalgo?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) prepensionados en cargos en provisionalidad cuando se realizan concursos de méritos, (II) la situación particular de la accionante. Veamos:

I. Prepensionados en cargos en provisionalidad cuando se realizan concursos de méritos

La jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha reiterado que las personas que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad no gozan de la misma estabilidad de quienes agotaron un concurso de méritos. En efecto, se les ha asimilado a quienes están nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que si la persona que está en provisionalidad tiene especial protección constitucional (madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o con discapacidad) la garantía de sus derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades, dependen del reconocimiento de la estabilidad laboral, el cual debe darse luego de una ponderación entre esos derechos y los principios de la carrera administrativa.

Lo anterior no implica que los sujetos de especial protección puedan permanecer de forma indefinida en el cargo, pues ello implicaría un desconocimiento de los derechos de quienes participaron en el concurso y quedaron en la lista de elegibles, sino que se deben adoptarse acciones afirmativas que permitan garantizar sus derechos.

Mediante la sentencia SU-446 del 2011, el máximo tribunal constitucional trató detalladamente la situación de las personas que están en circunstancias como las antes señaladas y ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Al respecto, sostuvo:

“[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y

iii) las personas en situación de discapacidad.  

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando […]”

Posteriormente, la Corte Constitucional(1)comenzó a aplicar criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para ello ha sostenido que cuando el cargo ocupado por una persona próxima a pensionarse es ofertado en un concurso de méritos entran en tensión los derechos del aspirante que superó el concurso para acceder al cargo y la protección de los derechos del prepensionado, sin que sea posible resolverse únicamente a favor de alguno, sino que debe realizarse una ponderación de los derechos que no afecte el núcleo esencial de ninguno de los dos.

Para el efecto, ha considerado que las autoridades deben interpretar las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos de los involucrados, pues no pueden aplicarse de forma independiente la normativa sobre carrera administrativa. Así mismo, deben realizar un examen objetivo de las circunstancias del caso. En los eventos en que pueda garantizarse los derechos de carrera y de estabilidad laboral la autoridad está obligada a hacerlo. Así cuando no se haya provisto todos los cargos por el concurso debe adoptar la acción razonable para la protección correlativa de los derechos.

Por último, es importante precisar que el máximo tribunal constitucional(2)ha reiterado que no se debe confundir la figura del retén social con la condición de prepensionado ostentada por un trabajador; mientras la primera se creó mediante la Ley 790 de 2002 para evitar la desvinculación de las personas que estuvieran cercanas a adquirir el estatus pensional cuando se adelantara el programa de renovación pública de la Rama Ejecutiva del poder público, la segunda se deriva de los mandatos constitucionales de protección a grupos vulnerables.

Por lo tanto, no puede concluirse que la estabilidad de aquellos cerca a pensionarse se limita a los eventos de renovación pública. Sobre el particular aquel ha sostenido que el retén social es apenas uno de los mecanismos de protección de las personas próximas a obtener la pensión.

- La situación particular de la accionante

La señora Margarita Silva Hidalgo solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, debido proceso, trabajo, estabilidad reforzada, mínimo vital y a la salud, los cuales consideró vulnerados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, al publicar la lista de elegibles con la inclusión del cargo que ocupa, sin tener en cuenta que ya se había aceptado su condición de prepensionada.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales de la accionante, ordenó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura y a la Dirección Seccional de Administración Judicial garantizar los derechos de la accionante a la estabilidad laboral en el cargo que ocupa, o en uno de similares o iguales condiciones.

La Dirección Ejecutiva de la Seccional de Administración Judicial de Pereira impugnó la anterior decisión porque consideró que no es la competente para llevar a cabo la selección en los procesos de méritos.

Pues bien, revisado el expediente se observa que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda expidió el Acuerdo 176 de 2009, mediante el cual se convocó a concurso de méritos para los cargos de empleados de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira (ff. 10-14).

Posteriormente, el 15 de junio de 2016, la citada Sala Administrativa expidió la Resolución CSJRR16-208, a través del cual se conformó el Registro de Elegibles para proveer los cargos referidos (ff. 30-34). El 5 de octubre de 2016, realizó la fijación definitiva del Registro de Elegibles (ff. 35-39).

El 21 de octubre de 2016, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda solicitó a los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas nominadoras del Distrito Judicial de Pereira, administrativo y disciplinario de Risaralda, Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira certificar las vacantes definitivas de cada despacho, si tienen lista de elegibles vigente y el estado en que se encuentra (f. 40).

En cumplimiento de lo anterior, el 26 del mismo mes y año la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira requirió a los empleados para que aquellos que se encontraran en alguna de las causales definidas de estabilidad laboral reforzada lo informaran (ff. 41 y vto).

La aquí accionante allegó los documentos que la acreditaban como prepensionada, por lo cual la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira certificó que el cargo de profesional universitario grado 12 – coordinador del Área de Talento Humano estaba ocupado por Margarita Silva Hidalgo, quien está en situación laboral reforzada (ff. 45 y vto). A pesar de ello, el 1º de noviembre de 2016 se publicó dentro del listado de vacantes el cargo ocupado por la accionante (f. 47).

Del recuento realizado se observa que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda es quien adelantó la convocatoria y selección del concurso de méritos, lo cual guarda concordancia con la Ley 270 de 1996, la cual dispone que corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y Seccionales de la Judicatura adelantar los concursos. En esa medida, se colige que asiste razón al impugnante.

No obstante, se advierte que el nominador es la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, por lo que ambas entidades estaban llamadas a garantizar que no se publicara el cargo ocupado por la accionante y que ciertamente no se efectuara nombramiento alguno en aquel.

Por otra parte, en la impugnación se afirmó que no se están vulnerando de los derechos fundamentales de la accionante, debido a que no se ha realizado ningún nombramiento en su cargo.

Sobre el particular, se avizora que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira certificó ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda la situación de prepensionada de la señora Margarita Silva Hidalgo. Pese a lo anterior esta última publicó el cargo que ella ocupaba.

En esa medida, se vulneraron los derechos de la accionante, pues la Sala Administrativa referida aun cuando conocía el derecho que como prepensionada asistía a la señora Silva Hidalgo, lo desconoció, a través de la publicación mencionada.

Por último, se precisa que la entidad impugnante no manifestó ninguna inconformidad en relación con los requisitos de la accionante sobre su calidad de prepensionada, motivo por el cual este aspecto no será objeto de análisis en esta instancia.

- El vinculado

La Subsección encuentra que el señor Mario Vanegas Pérez participó en el concurso de méritos para el cargo de profesional universitario grado 12, donde ocupó el primer lugar de la lista de elegibles según la Resolución CSJRR16-463, hoja 6 (f. 37 Vto.).

Por esta razón, una vez publicados los cargos para proveer, el señor Mario Vanegas Pérez optó por el de profesional universitario grado 12 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, puesto en el cual no pudo ser nombrado porque estaba ocupado por la señora Margarita Silva Hidalgo.

Así pues, se percibe que han sido vulnerados los derechos no sólo de la señora Margarita Silva Hidalgo, sino también del señor Mario Vanegas Pérez ante la publicación del cargo objeto de discusión. En consecuencia, es necesario proteger los derechos fundamentales a la accionante y al vinculado de la presente acción de tutela.

Lo anterior, por cuanto la señora Margarita Silva Hidalgo demostró que ostenta la calidad de prepensionada y el señor Mario Vanegas Pérez acreditó que ocupo el primer lugar de la lista de elegibles del concurso de méritos al cargo de Profesional Universitario Grado 12, Talento Humano, Laboral.

Así las cosas, se modificarán los ordinales 1 y 2 de la sentencia del 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en el sentido de tutelar el derecho a la estabilidad laboral de la señora Margarita Silva Hidalgo y el derecho a la carrera administrativa del señor Mario Vanegas Pérez.

Igualmente, ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, garanticen el derecho a la estabilidad laboral de la accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones.

Asimismo, el derecho a la carrera administrativa del señor Mario Vanegas Pérez nombrándolo en el cargo de Profesional Universitario Grado 12, Talento Humano, Laboral, conforme a los términos de la Ley 270 de 1996.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  

FALLA  

Primero: Modificar los ordinales 1 y 2 de la sentencia del 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, los cuales quedarán así:

1. Tutelar el derecho a la estabilidad laboral de la señora Margarita Silva Hidalgo y el derecho a la carrera administrativa del señor Mario Vanegas Pérez.

2. Ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, garanticen el derecho a la estabilidad laboral de la accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones.

Asimismo, ordenar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira el nombramiento del señor Mario Vanegas Pérez en el cargo de Profesional Universitario Grado 12, Talento Humano, Laboral, conforme a los términos de la Ley 270 de 1996.

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: (sic) Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

1 Ver entre otras: sentencias T-729 del 2010, T-017 del 2012 y T-186 del 2013

2 Ver entre otras: T-326-14 y T-186-13.