Sentencia 2016-01060 de junio 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Exp. 05001-23-33-000-2016-01060-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Actor: Nolberto Muñoz Varela.

Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Tesis: Para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 55 de la ley 136 de 2 de junio de 1994, solo basta que se tenga la condición de miembro de una corporación administrativa territorial y simultáneamente aceptar o desempeñar un cargo en la administración pública. El hecho de que se renuncie a los honorarios de cualquiera de ellos no evita o elimina la simultaneidad de ambas condiciones o calidades oficiales, empleado público o concejal. Se incurre en dicha causal cuando el concejal ejerza de manera simultánea tal cargo público con el de docente que requiera una vinculación con el carácter de medio tiempo o tiempo completo. Se exceptúa el ejercicio de la cátedra.

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 26 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Necoclí (Antioquia), señor Elías Manuel Carmona Ramírez.

I. Antecedentes

I.1. El ciudadano Nolberto Muñoz Varela, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en adelante el tribunal, tendiente a que mediante sentencia se decrete la pérdida de investidura del concejal del municipio de Necoclí (Antioquia), señor Elías Manuel Carmona Ramírez, elegido para el período constitucional 2016-2019, por cuanto violó el régimen de incompatibilidades.

I.2. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:

Que en los comicios de 25 de octubre de 2015, el señor Elías Manuel Carmona Ramírez fue elegido Concejal del Municipio de Necoclí (Antioquia), por el Partido Conservador Colombiano, para el período 2016-2019, cargo en el que se posesionó el 2 de enero de 2016.

Afirma que, el Concejal demandado desde el 13 de septiembre de 2011 se desempeña como docente de Aula Grado 2A en la Institución Educativa Pueblo Nuevo del Municipio de Necoclí, en provisionalidad.

Por lo anterior, estima que al desempeñar dos cargos, como Concejal y docente de tiempo completo, el demandado se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en los numerales 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre 2000(1); y 1 y 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994(2).

Agrega que, el artículo 291 Constitucional establece una clara prohibición y determina una consecuencia a la transgresión de la misma, al señalar que los miembros de las “[…] corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura […]”.

Trae a colación los artículos 127 y 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992(3) y 73 de la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992(4), que establecen respectivamente que los servidores públicos no podrán celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, excepto los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra, dado que los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, por cuanto son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios.

Resalta que, el artículo 47 de la Ley 617 exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra, excepción que, a su juicio, no resulta aplicable al caso en comento por cuanto el demandado ocupa en provisionalidad el cargo de docente en una de las plazas destinadas para el Municipio de Necoclí (Antioquia), donde funge como concejal.

Indica que, en sentencia de 25 de septiembre de 2008(5), frente a un caso similar, la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que el ejercicio “[…] de la cátedra no se asimila a la docencia de medio tiempo o de tiempo completo, pues estas últimas conllevan el desempeño de un cargo o empleo en una institución educativa […]”.

De lo anterior, estima que no queda duda de que el señor Elías Manuel Carmona Ramírez al desempeñar el cargo de docente de básica primaria en la planta del Departamento de Antioquia, Institución Educativa de Pueblo Nuevo en el Municipio de Necoclí y simultáneamente ser concejal de ese ente territorial, está incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617.

I.3. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, principalmente, que no concurren las inhabilidades e incompatibilidades que se plantean con fundamento en los numerales 1º del artículo 48 de la Ley 617 y 1º y 2º del artículo 55 de la Ley 136.

Ello, por cuanto el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 condiciona la pérdida de investidura a la violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses, por lo que se debe analizar a la luz de la existencia de la incompatibilidad, pues por sí sola no podría considerarse como fundamento jurídico de una posible pérdida de investidura de un concejal.

En cuanto a la incompatibilidad prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 55 de la Ley 136, se señala que el artículo 123 de la Constitución Política establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios; y que el artículo 312, ibídem, dispone que será la ley la que determine las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos, indicando expresamente que estos no tendrán la calidad de empleados públicos; y que dadas las funciones que les son atribuidas a los miembros de los concejos municipales por la Constitución y la ley, se les reconoce como servidores públicos y así lo ha sostenido el Consejo de Estado.

A su juicio, la inhabilidad contenida en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 136 está condicionada al artículo 291 Constitucional, que prevé que los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública y si lo hicieren perderán su investidura, disposición que no se refirió al desempeño de cargo público como sí lo consideró el citado numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136, por lo que no se le puede dar un alcance diferente a lo allí establecido.

Sostiene que, lo que sí se evidencia es que el Constituyente quería evitar que un ciudadano que fuera elegido en una corporación pública utilizara su poder para hacerse nombrar en un cargo público y desempeñarse en este, lo que no ocurre en su caso dado que antes de ser elegido concejal se desempeñaba como docente, por lo que no se puede hablar de aceptación de cargo público luego de estar desempeñándose como servidor público (miembro de una corporación pública), lo que descarta el desempeño de dos cargos públicos y, por lo tanto, no se podría considerar una incompatibilidad al continuar desempeñando el cargo de docente.

Señala que, no le es aplicable el artículo 19 de la Ley 4ª, que establece que no se puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, dado que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, por lo que no se puede confundir la expresión servidor público con empleo público.

En cuanto a la prohibición de recibir el salario como docente y honorarios como Concejal, manifiesta que renunció a estos últimos ante el Presidente de la Corporación Edilicia, razón por la cual no concurren las causales invocadas para solicitar la pérdida de su investidura.

II. La sentencia recurrida

El a quo decretó la pérdida de investidura, argumentando para ello, en síntesis, lo siguiente:

Señaló que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso está demostrado que el demandado ha venido ejerciendo simultáneamente el cargo de concejal y el de docente de tiempo completo en una Institución Educativa en el Municipio de Necoclí (Antioquia).

Respecto a la interpretación dada por el demandado al artículo 291 Constitucional, en el sentido de que tal disposición no trae como causal de pérdida de investidura el desempeño de un cargo público sino la aceptación del mismo, señaló que el artículo 55 de la Ley 136, alude a las dos situaciones: “[…] aceptación o desempeño y no puede entenderse que la causal solo se genera para quien siendo miembro de una corporación acepta otro cargo público, por cuanto ello equivaldría a decir que está permitido ejercer simultáneamente el cargo de concejal y cualquier otro cargo en la administración pública, a condición de que primero se dé la vinculación en un cargo público y luego se produzca el nombramiento y la posesión como concejal […]”.

Indicó que, esa no puede ser la interpretación de la norma en mención y que así lo ha entendido el Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de 30 de agosto de 2007(6); y que el hecho de haber renunciado a los honorarios que le corresponderían como Concejal, no desvirtúa la causal de incompatibilidad configurada por el desempeño simultáneo de los dos cargos, —concejal y docente oficial—, situación fáctica que prohíbe la normativa y que genera la pérdida de investidura sin importar que se perciba o no remuneración en ambos cargos o en uno solo.

III. Fundamentos del recurso

El demandado, a través de apoderado, además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, insiste en que el artículo 291 Constitucional no establece como prohibición el desempeño del cargo sino la aceptación del mismo, de ahí que resulte equivocada la decisión adoptada por el a quo al decretar la pérdida de su investidura por el hecho de haberse desempeñado en el cargo de docente desde antes de ser elegido y tomado posesión del cargo como Concejal.

Reitera que, el artículo 19 de la Ley 4ª establece no poder desempeñar simultáneamente más de un empleo público y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 Constitucional, los Concejales no son empleados públicos sino servidores públicos, por lo tanto el desempeñarse como servidor público y empleado público no es una incompatibilidad, o al menos no existe norma que así lo considere y en el fallo el tribunal no señala fundamento normativo que sustente esta decisión en lo relacionado con ocupar dos cargos como servidor público, no como empleado.

IV. Alegato del Ministerio Público

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, por cuanto se configura la causal de pérdida de investidura alegada, toda vez que está acreditado que el señor Elías Manuel Carmona Ramírez, se desempeña simultáneamente como Concejal y docente de tiempo completo en la Institución Educativa I.E.R. Pueblo Nuevo en el municipio de Necoclí (Antioquia), con tipo de nombramiento en provisionalidad vacante temporal, sin que haya mediado renuncia previa, como lo exige la norma, además de no encontrarse dentro de la excepción prevista en el artículo 47 de la Ley 617.

Anota que, la interpretación que plantea el demandado sobre la causal de incompatibilidad establecida en el numera 1º del artículo 55 de la Ley 136, la cual pretende limitar el ámbito de aplicación de la norma a la aceptación del cargo, más no el desempeño del mismo, se construye a partir de una hermenéutica literal del citado artículo 291 Constitucional que no consulta el sentido y la finalidad del régimen de incompatibilidades.

Agrega que, precisamente, la incompatibilidad prevista en el artículo 219 Constitucional, fue elevada por el Constituyente de 1991 como causal de pérdida de investidura con el fin de garantizar el ejercicio probo de las funciones de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, al encerrar la prohibición de ejercer de manera simultánea dos cargos que pueden entorpecer el normal funcionamiento de la función pública, afectando su independencia e imparcialidad que debe guiar su actuación.

Destaca que, además, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el ejercicio simultáneo de la cátedra con la función de concejal, en principio, no implica vulneración del ordenamiento constitucional, siempre que aquel no se ejerza de medio tiempo o de tiempo completo, por cuanto ello le impediría la posibilidad de dedicación íntegra de su investidura.

V. Consideraciones de la Sala

La inconformidad del concejal demandado con el fallo de primer grado radica, básicamente, en que el artículo 291 Constitucional no establece como prohibición el desempeño del cargo sino la aceptación del mismo, de ahí que resulte equivocada la decisión adoptada por el a quo al decretar la pérdida de su investidura por el hecho de haberse desempeñado en el cargo de docente desde antes de ser elegido y tomado posesión del cargo como Concejal.

Y que el artículo 19 de la Ley 4ª prevé no poder desempeñar simultáneamente más de un empleo público y de conformidad con lo establecido en el artículo 312 Constitucional los Concejales no son empleados públicos sino servidores públicos, por lo tanto el desempeñarse como servidor público y empleado público no es una incompatibilidad, o al menos no existe norma que así lo considere.

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente:

La causal de pérdida de investidura que le endilga el actor al concejal demandado es la prevista en los artículos 48, numeral 1º, de la Ley 617(7) y los numerales 1º y 2º del artículo 55 de la Ley 136, disposición esta última que prevé:

“ART. 55.Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses” (Negrilla y subraya fuera de texto).

Por su parte, el artículo 291 de la Constitución Política, dispone:

“Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”.

A su vez, el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136, señala:

“ART. 45.Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública […]”.

Y el parágrafo del artículo 45, ibídem, establece que “[…] Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra […]”.

Cabe señalar que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136, antes transcrito, a través de la Sentencia C-194 de 4 de marzo de 1995(8), precisó que en virtud de esta norma se impide a los miembros de los concejos municipales aceptar o desempeñar cualquier cargo en la administración pública y vincularse a ella como trabajadores oficiales o contratistas, so pena de perder la investidura.

Agregó que, en “[…] lo que respecta al desempeño de cargos, la constitucionalidad de la disposición resulta plenamente avalada por el artículo 312 de la Carta, que en su inciso final, refiriéndose precisamente a los concejales, expresa: “La aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta”; y que “Si bien es cierto la disposición constitucional mencionada no consagra la consecuencia de pérdida de la investidura para la señalada incompatibilidad, ello no implica discrepancia entre las dos normas, puesto que, al fin y al cabo, al perder la investidura se incurre en falta absoluta. Pero —lo más importante— es la propia Constitución, en su artículo 291, la que manifiesta sin que pueda darse lugar a dudas, que “[…] los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura […]”.

Y en la Sentencia C-231 de 25 de mayo de 1995(9), precisamente, en relación con el ejercicio simultáneo de la función de Concejal y de docente, frente a la causal en comento, sostuvo:

“[…] Cabe señalar que en el evento de que el concejal ejerza una función docente que requiera una vinculación con el carácter de tiempo completo o de medio tiempo, propia del desempeño del respectivo empleo, se configura la violación a la prohibición constitucional de que trata el artículo 128, según el cual, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (...)”, en concordancia con el artículo 291 de la misma Carta Política, que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, así como con el artículo 312 del mismo estatuto, que señala que su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta, en armonía con el artículo 96 numeral 6º de la Ley 136 de 1994, ya declarado exequible por esta corporación en la Sentencia C-194 de 1995.

Como se expresó en la mencionada providencia, “en el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido”.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la cátedra simultáneamente con la función de concejal, no implica vulneración del ordenamiento constitucional, como se ha dejado expuesto, ello siempre y cuando que aquél que la ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde ejerce la docencia de tiempo completo o medio tiempo, pues conllevaría la imposibilidad de dedicación que exige su actividad como concejal, ni que además, coincidan las horas de cátedra con las de sesiones o labores propias de concejal, ya que en tal caso, se incurriría en la incompatibilidad a que se refieren tanto la Constitución como la Ley 136 de 1994 […]” (negrillas y subrayas fuera de texto).

De los apartes transcritos de las sentencias en mención, resulta evidente que no le asiste razón al demandado cuando afirma que la causal que se le endilga solo se configura cuando la aceptación del cargo público sea posterior a la posesión como concejal, pues en parte alguna la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de dicha causal hizo tal salvedad.

Por el contrario, señaló que tal disposición estaba avalada por los artículos: 128 Constitucional, según el cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley; 291, ibídem, que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública; y 312, ibídem, el cual prevé que la aceptación por parte de un concejal de cualquier empleo público, constituye falta absoluta.

En el mismo sentido, esta corporación ha sostenido que solo basta que se tenga la condición de miembro de una corporación administrativa territorial y simultáneamente aceptar o desempeñar un cargo en la administración pública para que se configure la causal que se le atribuye al demandado; y que el hecho de que renuncie a los honorarios “[…] de cualquiera de ellos no evita o elimina la simultaneidad de ambas condiciones o calidades oficiales, empleado público o concejal […]” y que “[…] Tampoco elimina esa dualidad e incompatibilidad la circunstancia de que hubiera aceptado o desempeñado tales cargos en municipios distintos, ya que la norma no distingue en ese sentido […]”(10).

Tal criterio es el que siempre ha sostenido esta Sala respecto de asuntos similares como el que ahora ocupa su atención, entre otras, en sentencias de 11 de octubre de 2001 (Exp. 7308, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), reiterada en sentencias de 27 de febrero de 2003 (Exp. 8196, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 18 de agosto de 2005 y 2 de junio y 16 de octubre de 2006 (Exps. 01938, 00156 y 00594, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 25 de septiembre de 2008 (Exp. 2008-00085-01, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón (Q.E.P.D.)) y de 9 de febrero de 2012 (Exp. 2011-00267-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González).

En efecto, en dichas providencias se ha precisado que la vinculación laboral de los docentes, mediante relación legal y reglamentaria, que implica el desempeño de la labor de medio tiempo o de tiempo completo, comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una institución educativa. Que, por ello, cuando un concejal desempeña simultáneamente ese cargo público con el de docente en una institución educativa de medio tiempo o tiempo completo, bien sea del mismo ente territorial u otro distinto, lo hace incurso en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, sin que, por lo demás, la desvirtúe la circunstancia de no devengar honorarios.

Que la excepción se predica de la hora cátedra, pues, como ya se indicó, la vinculación laboral de medio tiempo o de tiempo completo comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una institución educativa.

Asimismo, que lo que buscaron el constituyente y el legislador al establecer la causal en comento fue garantizar la exclusividad de la labor, en este caso, de concejal, al igual que su independencia e imparcialidad que obviamente resultan afectadas con una dedicación de medio tiempo o tiempo completo a la docencia en la medida en que ello entraña el desempeño de un cargo o empleo público.

Tales consideraciones resultan aplicables al caso sub examine, y por ello ahora se prohíjan, toda vez que en el proceso está acreditado que el demandado se desempeña simultáneamente como concejal del municipio de Necoclí (Antioquia)(11) y docente de Aula Grado 2A en la I.E.R. Pueblo Nuevo de dicho ente territorial, con tipo de nombramiento provisionalidad vacante temporal, desde el 13 de septiembre de 2011, conforme consta en la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, visible a folio 12 del cuaderno principal, por lo que se configura la causal de pérdida de investidura alegada, sin que se desvirtúe la misma por el hecho de haber renunciado a los honorarios como concejal.

Siendo ello así, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de junio de 2017.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés—María Elizabeth García González—Hernando Sánchez Sánchez.

1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

3 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

4 “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”.

5 (Exp. 2008-00085-01 (IP), Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón (Q.E.P.D.))

6 (Exp. 2006-01385-01 (IP), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)

7 Dicho numeral señala: “Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. (…)”.

8 Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo.

9 Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara.

10 Sentencia de 30 de agosto de 2007 (Exp. 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente: Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

11 Cuya elección se llevó a cabo en los comicios de 25 de octubre de 2015, conforme consta a folios 34 y 44 del cuaderno principal.