Sentencia 2016-01353 de marzo 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicado: 44001-23-33-000-2016-01353-01

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Comunidad Indígena Jikat

Demandada: Nación-Presidencia de la República y otros

Acción de tutela-Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico.

La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia en el sentido de amparar los derechos invocados y hacer extensivas las órdenes judiciales dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional los días 11 de diciembre de 2015 y 30 de agosto de 2016, respectivamente, a la entidad accionada, Nación-Ministerio de Educación, o si, como lo alega la entidad, debe ser desvinculada del trámite de tutela, puesto que dentro de sus competencias no está el cumplimiento de lo dispuesto en las mencionadas providencias.

4. Sobre las medidas cautelares emitidas por la CIDH.

La Comisión interamericana es un organismo de protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, creado en 1959. A diferencia de la Corte Interamericana, es un mecanismo de protección de naturaleza cuasijurisdiccional, cuya función principal consiste en “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la organización en esta materia”, prevista en el artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos.

Luego, la Convención americana sobre derechos humanos introdujo la estructura, competencia y procedimiento de la comisión en sus artículos 34 al 51. En cuanto a sus funciones, el numeral b) del artículo 41 establece las de “formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos”.

El referido inciso fundamenta la existencia de las medidas cautelares, junto con el artículo 25 del reglamento de la comisión, el cual dispone lo siguiente:

“1. Con fundamento en los artículos 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 41.b de la Convención americana sobre derechos humanos, 18.b del estatuto de la comisión y XIII de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, la comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares. Tales medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una petición o caso, se relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un riesgo de daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante los órganos del sistema interamericano.

2. A efectos de tomar la decisión referida en el párrafo 1, la comisión considerará que:

a. la “gravedad de la situación”, significa el serio impacto que una acción u omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de una decisión pendiente en un caso o petición ante los órganos del sistema interamericano;

b. la “urgencia de la situación” se determina por la información que indica que el riesgo o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse, requiriendo de esa manera acción preventiva o tutelar; y

c. el “daño irreparable” significa la afectación sobre derechos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada indemnización.

3. Las medidas cautelares podrán proteger a personas o grupos de personas, siempre que el beneficiario o los beneficiarios puedan ser determinados o determinables, a través de su ubicación geográfica o su pertenencia o vínculo a un grupo, pueblo, comunidad u organización.

4. Las solicitudes de medidas cautelares dirigidas a la comisión deberán contener, entre otros elementos:

a. los datos de las personas propuestas como beneficiarias o información que permita determinarlas;

b. una descripción detallada y cronológica de los hechos que sustentan la solicitud y cualquier otra información disponible; y

c. la descripción de las medidas de protección solicitadas.

5. Antes de tomar una decisión sobre la solicitud de medidas cautelares, la comisión requerirá al Estado involucrado información relevante, salvo cuando la inmediatez del daño potencial no admita demora. En dicha circunstancia, la comisión revisará la decisión adoptada lo más pronto posible o, a más tardar, en el siguiente período de sesiones, teniendo en cuenta la información aportada por las partes.

6. Al considerar la solicitud, la comisión tendrá en cuenta su contexto y los siguientes elementos:

a. si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades pertinentes, o los motivos por los cuales no hubiera podido hacerse;

b. la identificación individual de los propuestos beneficiarios de las medidas cautelares o la determinación del grupo al que pertenecen o están vinculados; y

c. la expresa conformidad de los potenciales beneficiarios, cuando la solicitud sea presentada por un tercero, salvo en situaciones en las que la ausencia de consentimiento se encuentre justificada.

7. Las decisiones de otorgamiento, ampliación, modificación y levantamiento de medidas cautelares serán emitidas mediante resoluciones fundamentadas que incluirán, entre otros, los siguientes elementos:

a. la descripción de la situación y de los beneficiarios;

b. la información aportada por el Estado, de contar con ella;

c. las consideraciones de la comisión sobre los requisitos de gravedad, urgencia e irreparabilidad;

d. de ser aplicable, el plazo de vigencia de las medidas cautelares; y

e. los votos de los miembros de la comisión.

8. El otorgamiento de estas medidas y su adopción por el Estado no constituirán prejuzgamiento sobre violación alguna a los derechos protegidos en la Convención americana sobre derechos humanos u otros instrumentos aplicables.

9. La comisión evaluará con periodicidad, de oficio o a solicitud de parte, las medidas cautelares vigentes, con el fin de mantenerlas, modificarlas o levantarlas. En cualquier momento, el Estado podrá presentar una petición debidamente fundada a fin de que la comisión deje sin efecto las medidas cautelares vigentes. La comisión solicitará observaciones a los beneficiarios antes de decidir sobre la petición del Estado. La presentación de tal solicitud no suspenderá la vigencia de las medidas cautelares otorgadas.

10. La comisión podrá tomar las medidas de seguimiento apropiadas, como requerir a las partes interesadas información relevante sobre cualquier asunto relacionado con el otorgamiento, observancia y vigencia de las medidas cautelares. Dichas medidas pueden incluir, cuando resulte pertinente, cronogramas de implementación, audiencias, reuniones de trabajo y visitas de seguimiento y revisión.

11. En adición a lo expresado en el inciso 9, la comisión podrá levantar o revisar una medida cautelar cuando los beneficiarios o sus representantes, en forma injustificada, se abstengan de dar respuesta satisfactoria a la comisión sobre los requerimientos planteados por el Estado para su implementación.

12. La comisión podrá presentar una solicitud de medidas provisionales a la Corte Interamericana de acuerdo con las condiciones establecidas en el artículo 76 del presente reglamento. Si en el asunto se hubieren otorgado medidas cautelares, estas mantendrán su vigencia hasta que la Corte notifique a las partes su resolución sobre la solicitud.

13. Ante una decisión de desestimación de una solicitud de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana, la comisión no considerará una nueva solicitud de medidas cautelares, salvo que existan nuevos hechos que así lo justifiquen. En todo caso, la comisión podrá ponderar el uso de otros mecanismos de monitoreo de la situación”(17).

Adicionalmente, se precisa que la Comisión interamericana ha establecido que las medidas cautelares tienen un carácter tutelar con el que busca evitar un daño irreparable y preservar el ejercicio de los derechos humanos, y uno cautelar, con el que pretende preservar una situación jurídica mientras esté siendo considerada por la CIDH(18). Así las cosas, se considera que el propósito de las medidas cautelares es el de “asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo y, de esta manera, evitar que se lesionen los derechos alegados, situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil (effet utile) de la decisión final”(19).

5. Procedencia de la acción de tutela en los casos en los que se exige el acatamiento de medidas cautelares de la CIDH.

Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional(20), la acción de tutela es procedente para solicitar el cumplimiento de medidas cautelares cuando las entidades estatales llamadas a cumplirlas han sido negligentes y los derechos a la vida y/o integridad personal de sus beneficiarios están en grave riesgo. Esto lo ha dicho, en los siguientes términos:

“(...) las medidas cautelares emitidas por la Comisión interamericana de derechos humanos, son pronunciamientos que, conforme al principio fundante del derecho internacional sobre la buena fe y al ser el Estado colombiano parte de la Convención americana sobre derechos humanos y aceptar la competencia de los órganos de supervisión del sistema interamericano, son vinculantes en el orden interno, manteniendo la discrecionalidad del Estado en la forma de ejecutar su cumplimiento. En sustento de lo anterior, es posible acudir a la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de las medidas cautelares cuando las entidades estatales llamadas a cumplirlas han sido negligentes y los derechos a la vida y/o a la integridad personal de los beneficiarios están en grave riesgo (...)”(21).

Sobre este punto, cabe resaltar que a pesar de que ni la convención ni el reglamento de la comisión señalan cómo se deben incorporar las recomendaciones que se hacen a través de las medidas cautelares al ordenamiento interno, se estima que en razón de la buena fe y las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado al haber ratificado la Convención americana, dichas medidas deben ser incorporadas al orden interno. Así las cosas, las autoridades competentes, según el caso, y en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, deben ejecutar las actividades necesarias para evitar un daño irreparable a derechos como la vida y la integridad personal.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para el cumplimiento de las medidas cautelares, dado que también tiene como finalidad prevenir un perjuicio irremediable. Al respecto, se han establecido ciertas reglas jurisprudenciales: i) la existencia de un riesgo inminente a la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, la integridad, la seguridad y la libertad personal de los beneficiarios; ii) la persona que acude a la acción de tutela es el mismo beneficiario de las medidas cautelares adoptadas por la CIDH o un agente oficioso dadas las circunstancias de gravedad que imposibilitan al beneficiario acudir directamente; y iii) la ausencia de medidas de protección a favor de las víctimas, retardo injustificado de investigaciones penales y desconfianza en las autoridades competentes, situaciones que ponen a los beneficiarios de las medidas en un estado de indefensión que los obliga a acudir a una instancia internacional, y luego a la acción de tutela para exigir el cumplimiento de las medidas adoptadas(22).

6. Resolución 60 de 11 de diciembre de 2015 a través de la cual se emiten medidas cautelares a favor de los niños, niñas y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, asentados en el departamento de La Guajira (MC número 51/15)(23). 

Para una mayor comprensión del asunto, se hace necesario hacer a continuación un recuento del contenido de la resolución emitida por la Comisión interamericana sobre la situación de la crisis humanitaria de los niños, niñas y adolescentes del pueblo indígena Wayúu asentado en el departamento de La Guajira.

El 9 de febrero de 2015 los señores Javier Rojas Uriana y Carolina Sáchica Moreno, presentaron una solicitud ante la Comisión interamericana de derechos humanos en la que requerían que se protegieran los derechos a la vida e integridad personal de los miembros de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu. Los peticionarios manifestaron que dichos derechos estaban “en riesgo en vista de la presunta falta de acceso a agua potable y el estado de desnutrición que el mismo causaría a los miembros de la comunidad, en especial, las niñas y niños, lo que habría generado la muerte de más de 4.770 niños y niñas durante los último ocho años”.

Por lo anterior, los solicitantes pidieron que i) se ordenara al Estado colombiano la apertura de las compuertas que restringen el paso del agua del río Ranchería por su caudal natural, previa evaluación técnica de la manera adecuada en la cual debe realizarse dicha acción; ii) se realizara un estudio costo-beneficio que evalúe la viabilidad de los proyectos de minería de carbón a cielo abierto y de gran escala existentes en La Guajira; y iii) se adoptaran medidas y políticas públicas que garanticen que la población Wayúu, dando prioridad a los niños, cuente con un programa que les provea alimentos y una adecuada atención y seguimiento nutricional que les permita gozar de una vida digna de forma permanente, indefinida y prioritaria, entre otras medidas.

Teniendo en cuenta los diferentes escritos allegados a la CIDH, este organismo encontró que el asunto cumplía con los requisitos de gravedad, urgencia y daño irreparable, contemplados en el artículo 25.2 de su reglamento.

La comisión señaló que a pesar de las acciones emprendidas por el Estado colombiano sobre la situación puesta en conocimiento, este no brindó información consistente en relación con i) la estrategia y el plan específico para la realización de una búsqueda activa de niños y niñas con desnutrición y evitar posibles muertes en el corto y mediano plazo; ii) las medidas específicas que se habrían implementado en las comunidades con el objetivo de atender a los niños y niñas, definiendo las prioridades aplicables; iii) si se realizó algún censo de los niños y niñas fallecidos con el fin de determinar las posibles causas y así tomar las medidas destinadas a prevenir futuras muertes; iv) las acciones encaminadas a reforzar la atención en salud; v) las medidas implementadas para que los más afectados puedan tener acceso al agua y asegurar su subsistencia; vi) los mecanismos destinados a monitorear los diferentes programas con el fin de que se atienda la situación de manera coordinada entre las diferentes entidades y los que tengan participación los beneficiarios.

Conforme con lo anterior, se solicitó al Estado de Colombia lo siguiente:

“a) Adopte las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de los niñas, niños y adolescentes de las comunidades de Uribía (sic), Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, en el departamento de La Guajira. En particular, cada situación de emergencia, adoptar las siguientes medidas específicas:

i) Asegurar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud en las comunidades de Uribía (sic), Manaure, Riohacha y Maicao, con un enfoque integral y culturalmente adecuado, con el fin de atender la desnutrición infantil y enfermedades prevenibles o evitables;

ii) Tomar medidas inmediatas para que las comunidades beneficiarias puedan tener, a la brevedad posible, acceso al agua potable y saludable, de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de los niñas, niños y adolescentes; y

iii) Tomar medidas inmediatas para que las niñas, niños y adolescentes puedan tener alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias con pertinencia cultural, así como establecer los mecanismos idóneos para la identificación de los casos de desnutrición para la intervención inmediata.

b) Concierte las medidas a adoptarse con los beneficiarios y sus representantes”.

7. Deber especial de protección del Estado colombiano a los niños.

El artículo 44 de la Constitución Política establece que son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

La norma constitucional prevé que los niños y niñas deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos; y que gozan de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Entre esos tratados se destaca como uno de los más importantes, la Convención sobre los derechos del niño, el cual indica en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado especial”, de modo que en su artículo 3º dispone un deber general de protección, conforme al cual “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Igualmente, se encuentran, entre otros, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, que establece en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”; y la Convención americana sobre derechos humanos, que prevé en su artículo 19 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

En vista de los anteriores mandatos, la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha reconocido a los niños como sujetos de protección constitucional reforzada, destacando unos principios que rigen toda la actuación del Estado, la sociedad y la familia con miras a su protección. Estos principios son los de: i) no discriminación; ii) interés superior del menor; iii) derecho a la vida, supervivencia y desarrollo; iv) respeto a las opiniones del niño; v) protección de los niños frente a riesgos prohibidos; y vi) corresponsabilidad.

A continuación se hace énfasis en algunos de esos principios:

i) Elinteréssuperiordelmenor: conforme el cual “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”(24). Dicho principio se encuentra expresamente en el artículo 44 de la Constitución, en el que se señala que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

ii) Derechoalavida,supervivenciaydesarrollo: abarca “el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”. Además, se tiene que la protección especial de los niños no trata de garantizar solo su subsistencia, sino que también debe comprender las condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”(25). Sobre este punto, se resalta que existen algunos factores que determinan este principio:

ii.i) Laalimentación: según lo ha considerado la Corte Constitucional, la alimentación es un factor determinante para el desarrollo futuro de los niños, en razón a “la importancia que para el desarrollo psicofísico de toda persona supone una adecuada nutrición durante sus primeros años, puesto que ella se proyectará lo largo de toda la vida”(26).

ii.ii) Laatenciónensalud: es un derecho que está expresamente establecido como fundamental en la Constitución Política y que es reconocido por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales, el cual conlleva una obligación del Estado de ofrecer un servicio de salud en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, calidad y que respete la ética médica y la cultura propia del pueblo o etnia a la que pertenece el menor(27).

ii.iii) Elsuministrodeagua: el agua constituye un elemento esencial para producir alimentos y para la higiene personal, por lo que está asociado a la efectiva protección de los derechos de alimentación y al disfrute del más alto nivel posible de salud(28). Por tal razón, como parte del derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo de los niños, se les debe garantizar el acceso al agua de manera continua y suficiente, en condiciones de salubridad y accesibilidad(29).

Sobre este punto, se precisa que aun cuando el derecho al agua no está previsto expresamente en la Constitución Política, fue incorporado al bloque de constitucionalidad, conforme lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia T-190 de 2014. Por consiguiente, una persona puede reclamar mediante la acción de tutela que se proteja su derecho al agua que comprometa el consumo humano.

iii) Lacorresponsabilidad: señala que “cuando las labores de crianza y garantía de las condiciones mínimas de vida superan las capacidades de la familia en sentido amplio de la que se hablaba anteriormente, son la sociedad y el Estado quienes deben suplir la labor familiar”(30).

Ahora bien, los anteriores principios han sido desarrollados en el ordenamiento jurídico colombiano en aquellas normas en las que se hace referencia a los derechos de los niños, entre ellas, se destaca la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto es establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, además de garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades, y el correspondiente restablecimiento en caso de que estos hayan sido vulnerados.

8. Sistema nacional de bienestar familiar.

El sistema nacional de bienestar(31) fue creado por la Ley 7ª de 1979 y se modificó a través de la Ley 1098 de 2006. Se define como el conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre estos, para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, y al fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

Entre sus objetivos, se encuentra el lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar, a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad.

A nivel nacional, la Ley 1098 de 2006 dispuso la existencia de un Consejo nacional de política social, el cual tiene por funciones diseñar la política de atención integral a los niños, movilizar y apropiar los recursos presupuestales destinados a garantizar sus derechos y asegurar su protección en todo el territorio nacional. A nivel territorial, también deben operar consejos departamentales y municipales de política social.

El Decreto 936 de 2013 reorganizó el sistema nacional de bienestar familiar y determinó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el ente rector, coordinador y articulador de dicho sistema. Adicionalmente, estableció en su artículo 6º, que el sistema nacional de bienestar familiar opera en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal congregando en instancias de decisión, operación, desarrollo técnico y participación a los agentes públicos, privados, de la sociedad civil, comunitarios, del tercer sector y de la cooperación nacional e internacional que hacen parte del mismo.

Así mismo, señala en su artículo 7º como agentes del SNBF en cada uno de los ámbitos a las siguientes entidades:

“(...) En el ámbito nacional, por:

1. Entidades fundamentales para la protección integral de niños, niñas y adolescentes:

1.1. La Presidencia de la República.

1.2. La Vicepresidencia de la República.

1.3. Ministerio del Interior.

1.4. Ministerio de Relaciones Exteriores.

1.5. Ministerio de Justicia y del Derecho.

1.6. Ministerio de Defensa Nacional.

1.7. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

1.8. Ministerio de Salud y Protección Social.

1.9. Ministerio del Trabajo.

1.10. Ministerio de Minas y Energía.

1.11. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

1.12. Ministerio de Educación Nacional.

1.13. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

1.14. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

1.15. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

1.16. Ministerio de Transporte.

1.17. Ministerio de Cultura.

1.18. El Departamento Administrativo para la Prosperidad, DPS.

1.19. El Departamento Administrativo del Deporte la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre, Coldeportes.

1.20. La Policía Nacional.

1.21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.

1.22. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

1.23. La Agencia para la Superación de la Pobreza Extrema, Anspe.

1.24. La Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

1.25. El Consejo Superior de la Judicatura.

1.26. La Fiscalía General de la Nación.

1.27. La Registraduría Nacional del Estado Civil.

1.28. La Autoridad Nacional de Televisión.

2. Entidades que por sus competencias aportan al funcionamiento y objetivos del sistema nacional de bienestar familiar:

2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2.2. El Departamento Nacional de Planeación, DNP.

2.3. El Departamento Nacional de Estadística, DANE.

2.4. El Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Investigación.

2.5. La Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial.

2.6. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.

2.7. La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP.

2.8. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

3. Las organizaciones de la sociedad civil y de la cooperación internacional que desarrollen líneas de acción en infancia, adolescencia y fortalecimiento familiar.

4. Las demás entidades o instituciones, públicas o privadas, que contribuyan o estén llamadas a contribuir, de acuerdo con su objeto de constitución o a mandato de ley o reglamento, a garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio público de bienestar familiar.

En el ámbito departamental, por:

1. Los departamentos.

2. Las direcciones regionales del ICBF.

3. Las defensorías de familia.

4. Las entidades del orden nacional o departamental, descentralizadas funcionalmente o por servicios con funciones y competencias en los departamentos asociadas a la prestación del servicio público de bienestar familiar.

5. Aquellas entidades, instituciones o agencias, públicas o privadas, solidarias o comunitarias, que ejerzan actividades inherentes a dicho sistema en el ámbito de un departamento.

6. Las organizaciones de la sociedad civil y de la cooperación internacional que desarrollen líneas de acción en infancia, adolescencia y fortalecimiento familiar.

En el ámbito municipal y distrital, por:

1. Los municipios o distritos.

2. Los centros zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentes en su jurisdicción.

3. Las defensorías de familia.

4. Las comisarías de familia.

5. Las inspecciones de policía, en municipios donde no haya defensoría de familia o comisaría de familia.

6. Las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios con funciones y competencias en los municipios asociadas a la prestación del servicio público de bienestar familiar.

7. Aquellas entidades, instituciones o agencias, públicas o privadas, solidarias o comunitarias, que ejerzan actividades inherentes a dicho sistema en el ámbito de un distrito o municipio.

8. Las organizaciones de la sociedad civil y de la cooperación internacional que desarrollen líneas de acción en infancia, adolescencia y fortalecimiento familiar.

PAR. 1º—El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, DAPR, participará en el mencionado sistema a través de las altas consejerías y programas presidenciales cuyas competencias se relacionen con el sistema nacional de bienestar familiar.

PAR. 2º—La Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo hacen parte del sistema nacional de bienestar familiar como encargados de las funciones de inspección, vigilancia y control consagradas por la Constitución y la ley”.

9. Caso concreto.

Descendiendo al caso en estudio, se tiene que la parte actora afirmó que las entidades administrativas accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud, educación, mínimo vital de agua potable, integridad personal, diversidad étnica y cultural, autonomía, participación y autodeterminación, de los niños, niñas y adolescentes de la comunidad de Jikat, de la etnia Wayúu, ubicada en el municipio de Manaure.

Lo anterior, debido a la falta de abastecimiento de agua potable, la escasez de los alimentos de primera necesidad, el mal servicio de salud, la falta de atención integral a los niños, niñas y adolescentes, madres lactantes y gestantes, la nefasta infraestructura en el ámbito educativo y la negligencia de los órganos estatales en la falta de soluciones integrales, entre otros.

Por su parte, las accionadas alegaron, en términos generales, que no tenían legitimación en la causa por pasiva por no ser los encargados para pronunciarse sobre lo pretendido por la parte actora y que no existe la vulneración alegada, toda vez que en cumplimiento de sus respectivas competencias han procurado por la garantía de los derechos fundamentales de los niños indígenas de la etnia Wayúu.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud, educación, mínimo vital de agua potable, integridad personal, diversidad étnica y cultural, autonomía, participación y autodeterminación, de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a la comunidad de Jikat, sector de Musichy, jurisdicción del municipio de Manaure.

El tribunal consideró que de acuerdo con las investigaciones realizadas por entidades como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, es evidente la crisis humanitaria que enfrenta la comunidad indígena Wayúu, en lo que respecta al estado de desnutrición de algunos niños y niñas quienes padecen enfermedades asociadas a ese fenómeno, y en razón del cual se han presentado algunos casos de muerte. Crisis que se ha acentuado dados los problemas de saneamiento básico existentes, en tanto no hay agua potable en la zona en la en que habitan.

Señaló que las autoridades nacionales e internacionales han desplegado una serie de medidas tutelares para la solución de la problemática en comento, exigiendo el desarrollo de políticas interinstitucionales que mitigue sus efectos al interior de las comunidades indígenas. En consecuencia, hizo extensivas las órdenes judiciales dictadas en casos similares al presente, por la Comisión interamericana de derechos humanos y la Corte Constitucional, los días 11 de diciembre de 2015 y 30 de agosto de 2016, respectivamente, a las entidades demandadas.

Adicionalmente, aclaró que pese a que el programa de alimentación escolar, PAE, el cual está suspendido en el departamento de La Guajira, no tiene como propósito la solución de la problemática de la desnutrición Wayúu, sino la asistencia dietaria que es recibida en las instituciones educativas, este “podría constituirse en una mitigación aunque paliativa del flagelo que afrontan los estudiantes de la etnia Wayúu”. Por consiguiente, ordenó a dicho departamento, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, iniciar todas las actuaciones administrativas y presupuestales tendientes al restablecimiento del PAE, las que deberán culminar en un término no superior a un mes.

El Ministerio de Educación impugnó la anterior decisión, bajo el argumento de que el tribunal no estudió las competencias de la entidad y le extendió los efectos de la Sentencia T-466 de 2016 de la Corte Constitucional y las medidas cautelares dictadas el 11 de diciembre de 2015 por la Comisión interamericana de derechos humanos, sin tener en cuenta que en esas providencias no se emitió ninguna orden al ministerio.

Además, adujo que el programa de alimentación escolar, PAE, no es un programa nutricional sino escolar y que son las autoridades territoriales quienes deben apropiar y reservar los recursos necesarios y suficientes para la financiación o cofinanciación del programa en su jurisdicción, conforme a los lineamientos, estándares y condiciones señaladas por el Ministerio de Educación Nacional.

Finalmente, sostuvo que la entidad ha dispuesto todas las acciones y actividades que en cumplimiento de su rol de coordinación y seguimiento le compete para lograr la ejecución del PAE en La Guajira.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el Ministerio de Educación Nacional como única entidad que impugnó el fallo de primera instancia, la Sala procede a pronunciarse al respecto y dar solución al problema jurídico antes planteado.

En primer lugar, la Sala aclara que no le asiste la razón a la entidad impugnante al manifestar que no está dentro de sus competencias el cumplimiento de las órdenes tendientes a mitigar la crisis humanitaria que sufren los niños indígenas de la comunidad Jikat, de la etnia Wayúu, puesto que como se indicó en la parte considerativa de esta providencia, de conformidad con el Decreto 936 de 2013, el Ministerio de Educación Nacional hace parte del sistema nacional de bienestar familiar y por tal razón, dentro del marco de la legalidad y de sus competencias debe ejecutar acciones relacionadas con la protección integral de niños, niñas y adolescentes.

De otra parte, en cuanto al argumento referente a que el programa de alimentación escolar, PAE, no es un programa nutricional y que además, son los entes territoriales los encargados de ejecutarlo, la Sala precisa que dicho programa, según lo prevé el Decreto 1852 de 2015, constituye una estrategia estatal diseñada para fortalecer la política de permanencia escolar del Ministerio de Educación Nacional, a través de la cual se facilita el acceso de la población objetivo a un complemento alimentario durante la jornada escolar, sumando esfuerzos en la atención integral de los beneficiarios del sistema educativo público.

El PAE tiene por objeto contribuir con el acceso y la permanencia escolar de los niños, niñas y adolescentes en edad escolar y registrados en la matrícula oficial, fomentando estilos de vida saludables y mejorando su capacidad de aprendizaje, a través del suministro de un complemento alimentario. Su adecuada y oportuna prestación es corresponsabilidad de los actores estatales, entre quienes se encuentran, el Ministerio de Educación Nacional, los municipios, distritos, departamentos, establecimientos y sedes educativas oficiales. La financiación de este programa, se garantiza a través de los recursos del sistema general de participaciones y los recursos propios de las entidades territoriales.

El programa de alimentación escolar requiere la articulación del Gobierno Nacional y de las entidades territoriales y se desarrolla por medio de la expedición de los lineamientos técnicos-administrativos que están a cargo del Ministerio de Educación. Así las cosas, el Decreto 1852 de 2015 establece las funciones que deben cumplir los distintos actores del programa para garantizar su ejecución. Respecto al Ministerio de Educación, dispone que a este le corresponde proferir “los estándares y las condiciones mínimas para la ejecución del programa y la prestación del servicio, que serán de obligatorio cumplimiento y aplicación para las entidades territoriales, los operadores y en general los actores del programa, independientemente de la fuente de recursos con la cual se financie”. Igualmente, estipula otras obligaciones concernientes a la “cofinanciación(32)”, “articulación(33)”, asesoría en la implementación y ejecución del programa bajo los estándares mínimos que fija esta entidad.

En relación con las entidades territoriales, se tiene que se les ha impuesto obligaciones concretas relacionadas con la financiación del programa(34) y su ejecución bajo los lineamientos que establezca el Ministerio de Educación.

Conforme con lo anterior, se señala que pese a que el programa de alimentación escolar no tiene por finalidad mitigar la problemática de desnutrición de la etnia Wayúu, lo cierto es que ese fue creado con el propósito, entre otros, “de ofrecer un complemento alimentario a los niños, niñas y adolescentes en edad escolar, registrados en la matrícula oficial, que aporte los requerimientos de energía, macronutrientes (carbohidratos, proteínas y grasas) y micronutrientes (zinc, hierro, vitamina A y calcio) en los porcentajes que se definan para cada modalidad, durante la jornada escolar”(35).

En este orden de ideas, la Sala considera que compete al Ministerio de Educación Nacional, como autoridad pública que hace parte del sistema nacional de bienestar familiar y, en su funciones de cofinanciación, articulación y ejecución del programa de alimentación escolar, propender por la garantía y protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes de la comunidad Jikat, de la etnia Wayúu, ubicados en el municipio de Manaure, departamento de La Guajira.

Así las cosas, como a bien lo tuvo el Tribunal Administrativo de La Guajira, es necesario extender las órdenes judiciales dictadas por la Comisión interamericana de derechos humanos y la Corte Constitucional, los días 11 de diciembre de 2015 y 30 de agosto, respectivamente, al Ministerio de Educación Nacional, en aras de mitigar la crisis humanitaria que existe en la comunidad Jikat, de la etnia Wayúu, en el departamento de La Guajira.

III. Decisión

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió al amparo de los derechos invocados en la acción de tutela presentada por la comunidad indígena Jikat contra la Nación-Presidencia de la República-Ministerio de Educación Nacional-Ministerio de Salud-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y regional La Guajira, departamento de La Guajira-Secretaría de salud departamental y secretaría de educación departamental, municipio de Manaure-Secretaría de salud municipal y secretaría de educación municipal y entidades prestadoras de salud.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió al amparo de los derechos invocados en la acción de tutela presentada por la comunidad indígena Jikat contra la Nación-Presidencia de la República-Ministerio de Educación Nacional-Ministerio de Salud-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nacional y regional La Guajira, departamento de La Guajira-Secretaría de salud departamental y secretaría de educación departamental, municipio de Manaure-Secretaría de salud municipal y secretaría de educación municipal y entidades prestadoras de salud.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(17) OEA. CIDH. Artículo 25 modificado por la Comisión interamericana en su 147 período ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo de 2013.

(18) OEA. CIDH. “Asunto Integrantes de la Asociación para una vida mejor de Honduras”. Resolución 1/2014 del 22 de enero. Medida cautelar 457-13, “Asunto personas privadas de la libertad en el Complexo Penitenciario de Pedrinhas respecto de Brasil”. Resolución 11/2013 del 16 de diciembre. Medida cautelar 367-13, entre otras.

(19) OEA. CIDH. “Asunto 300 pobladores de Pueblo Nuevo respecto de Perú”. Medidas cautelares 099-09, entre otras.

(20) Revisar las sentencias T-558 de 2003, T-786 de 2003, T-524 de 2005, T-435 de 2009, T-367 de 2010 y T-078 de 2013.

(21) Corte Constitucional, Sentencia T-976 de 18 de diciembre de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(22) Corte Constitucional, Sentencia T-976 de 18 de diciembre de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(23) OEA. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH. Medida cautelar 51-15 del 11 de diciembre de 2015. Resolución 60/2015. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2015/MC51-15-Es.pdf

(24) Numeral 1º del artículo 3º de la Convención sobre los derechos del niño.

(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63, párr. 191.

(26) Sentencia T-224 de 2005.

(27) Comité de derechos económicos, sociales y culturales, observación general 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 200, párr. 12.

(28) Comité de derechos económicos, sociales y culturales, observación general 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales), E/C.12/2002/11, aprobada en el 29 periodo de sesiones, párr. 12.

(29) Comité de derechos económicos, sociales y culturales, observación general 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales), E/C.12/2002/11, aprobada en el 29 periodo de sesiones, párr. 12.

(30) Sentencia T-466 de 2016.

(31) Información disponible en http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/bienestar/sistema-nacional

(32) “ART. 2.3.10.3.2.—El Ministerio de Educación Nacional determinará los criterios para distribuir los recursos de la Nación y realizará las actividades institucionales necesarias para transferirlos a las entidades territoriales, con el fin de que estas, como responsables del servicio educativo en su jurisdicción y de la ejecución del PAE, realicen la implementación, financiación y ejecución del programa de acuerdo con los lineamientos del ministerio y las necesidades locales”.

(33) “ART. 2.3.10.3.4.—El Ministerio de Educación Nacional coordinará las actividades con los actores del PAE para el cumplimiento de los lineamientos y objetivos del programa y brindará asesoría a las entidades territoriales sobre las acciones, actividades y proyectos que se implementen o desarrollen. Con el fin de garantizar la oportunidad, continuidad y adecuada ejecución del programa y la prestación del servicio, el Ministerio de Educación Nacional podrá ordenar acciones o medidas administrativas, técnicas y operativas que deben adoptar las entidades territoriales, los operadores, los rectores y en general los actores del sistema educativo”.

(34) “ART. 2.3.10.4.3.—Apropiar y reservar los recursos necesarios y suficientes para la financiación o cofinanciación del PAE en su jurisdicción, y adelantar los trámites para comprometer vigencias futuras cuando haya lugar”.

(35) Lineamientos técnico administrativos y estándares del programa de alimentación escolar, PAE. Disponible en http://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-235135_archivo_pdf_lineamientos_tecnicos.pdf