Sentencia 2016-01393 de octubre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 68001233300020160139301

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Asunto: Pérdida de investidura

Actor: Diego Fernando Peñuela Melgarejo

Demandado: Hipólito Durán Zúñiga

Referencia: Apelación sentencia. Incurre en violación al régimen de incompatibilidades la persona que se desempeña como vocal de servicios públicos en la junta directiva de la empresa prestadora de servicios públicos del municipio y es elegido concejal para el mismo ente territorial sin haber formalizado previamente su renuncia.

Bogotá, D. C., trece de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

II.1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sección decidir la apelación de los fallos sobre pérdida de investidura de los diputados, concejales y ediles; por ello se conoce del recurso de apelación interpuesto por el concejal demandado del municipio del Socorro, Santander, señor Hipólito Durán Zúñiga.

II.2. Procedibilidad de la acción pérdida de investidura

Para acreditar que el demandado ostentaba la condición de concejal del municipio del Socorro (Santander) para el período 2016-2019, se allegó certificación expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil formulario E-26 CON; en dicho formulario se declara electo como concejal del municipio del Socorro, Santander, para el período 2016-2019, a Hipólito Durán Zúñiga, por el partido Alianza Verde.

Probada la condición señalada, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura.

2.1. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los hechos acreditados dentro del proceso, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico, previamente a la solución del caso:

¿Incurre en causal de pérdida de investidura el concejal que, previo a su elección, se desempeña como miembro de la Junta Directiva de una Empresa de Servicios Públicos del mismo municipio, en su calidad de vocal de control designado en dicha Junta por el alcalde , y manifiesta haber renunciado a ella en sesión realizada por la Junta Directiva antes de su posesión como concejal, y haber ratificado la renuncia ante el gerente después de posesionado en su curul, pero no acredita que haya renunciado a la Junta Directiva ante el alcalde nominador, ni acredita que su retiro de dicha Junta haya sido inscrito en la Cámara de Comercio respectiva?

i) Los supuestos para que se configure la causal por violación del régimen de incompatibilidades consistente en desempeñar simultáneamente el cargo de concejal y miembro de junta directiva de empresa que preste servicios públicos domiciliarios.

El artículo 48 de la Ley 617 establece las causales para la pérdida de investidura de los concejales, así:

Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

El artículo 45 de la Ley 136 adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, dispone:

ARTÍCULO 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. […]

5. “Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:” Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

Cabe anotar en primer término que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, las incompatibilidades comportan “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”(6).

De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2005(7), estableció el alcance de esta disposición en los siguientes términos:

La disposición demandada establece una incompatibilidad para los concejales, conforme a la cual no podrán ser empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

[…]

La anterior prohibición se erige en una incompatibilidad, no sólo porque el tenor mismo de la ley así lo señala, sino también porque su esencia consiste en impedir la acumulación de funciones en cabeza de una misma persona, es decir el ejercicio simultaneo de dos actividades que el legislador estima que pueden poner a quien las lleva a cabo en situación de conflicto de intereses. Se trata, efectivamente, de una prohibición dirigida exclusivamente a los concejales, a quienes por el sólo hecho de serlo se les impide emplearse simultáneamente en ciertos cargos, o contratar con cierta categoría de empresas.

Del contenido del artículo 41 de la Ley 617 de 2000, disposición legal que adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, para la configuración de la incompatibilidad se requiere la presencia de los siguientes elementos:

• La prueba de la condición de concejal en cabeza del demandado;

• La demostración de que el demandado coetáneamente con la condición de concejal que ostenta, tiene la calidad de representante legal, miembro de junta o consejo directivo, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista en una empresa que presta servicios públicos domiciliarios o de seguridad social;

• La acreditación de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad se realiza en el mismo municipio en el que el demandado ostenta la condición de concejal.

En relación con el primer elemento, esto es, la prueba de la condición de concejal, la misma fue acreditada mediante el siguiente documento:

• Copia del formato E-26 CON de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se declaró electos a los concejales del municipio del Socorro, Santander, para el período 2016-2019, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015, dentro de los que se encuentra el ciudadano Hipólito Durán Zúñiga, identificado con la cédula de ciudadanía 91.100.081 (fls. 12 y 13 del cuaderno principal).

Ahora bien, en relación con el segundo de los elementos para la configuración de la incompatibilidad, se tiene establecido de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Anónima Aguas del Socorro S.A. E.S.P., expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga (fls. 18 a 20 del cuaderno principal), que desde el 24 de julio de 2013 y hasta la fecha de expedición del certificado (el 28 de marzo de 2016), el ciudadano Hipólito Durán Zúñiga era miembro de la junta directiva de la citada empresa. El documento indica:

“JUNTA DIRECTIVA: QUE POR ACTA Nº 001 DE 2013/07/09 DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS INSCRITA EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO EL 2013/07/24 BAJO EL Nº 112195 DEL LIBRO 9, CONSTA:

PRINCIPALES:

CUARTO RENGLÓN DURÁN ZÚÑIGA HIPÓLITO C.C. 91100081 […].”

Asociado a lo anterior, y de acuerdo con el certificado de existencia y representación allegado al proceso, la Sociedad Anónima Aguas del Socorro S.A. E.S.P. se constituyó por Acta Nº 001 de 2013/07/09 de Asamblea General de Accionistas del Socorro e inscrita en la Cámara de Comercio el 2013/07/24 bajo el Nº 112195 del Libro 9, cuyo objeto social es “la prestación, administración, operación, distribución y comercialización de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como la ejecución de todas las actividades afines, conexas, complementarias y relacionadas a la distribución y comercialización de la prestación del servicio público descrito […]”.

Igualmente, de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio se tiene establecido que la empresa Sociedad Anónima de Aguas del Socorro S.A. E.S.P. tiene domicilio en el mismo municipio para el que resultó electo concejal el señor Hipólito Durán Zúñiga.

En estos términos, procede analizar si el concejal demandado fue simultáneamente miembro de la junta directiva de la empresa de servicios públicos domiciliarios Aguas del Socorro S.A. E.S.P. y concejal del municipio del Socorro, Santander.

De las pruebas que obran en el plenario

En el expediente reposan las siguientes pruebas documentales:

• Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Anónima Aguas del Socorro S.A. E.S.P., con número de identificación tributaria 900639462-8, expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 28 de marzo de 2016 (fls. 18 a 20, cuaderno principal).

• Copia del Formulario E-26 CON, suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil del Departamento de Santander, municipio del Socorro que da cuenta de la declaratoria de la elección, como concejal, del señor Hipólito Durán Zúñiga en el municipio de Socorro Santander para el período 2016-2019. (fls. 9-14, cuaderno principal).

• Acta Nº 010/2015 de la junta directiva de la sociedad Aguas del Socorro S.A. E.S.P. de 17 de diciembre de 2015 (fls. 63-68, cuaderno principal).

• Acta Nº 011/2015 de la junta directiva de la sociedad Aguas del Socorro S.A. E.S.P. de 30 de diciembre de 2015 (fls. 14-17, cuaderno principal).

• Escrito de renuncia de fecha 27 de enero de 2016 presentada por el señor Hipólito Durán Zúñiga al Gerente de Aguas del Socorro S.A. E.S.P., como miembro de la junta directiva de la empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P. (fl. 21 del cuaderno principal).

• Respuesta de la Empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P., en la cual se deja constancia que el señor Hipólito Durán Zúñiga, fungió como miembro de la Junta Directiva de dicha empresa en calidad de Vocal de Control, de conformidad con el Decreto Municipal 090 de junio 24 de 2013 y el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, (fls. 26-27, cuaderno principal).

• Certificado suscrito por el Gerente de la Empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P., en el cual el Gerente certifica que el señor Hipólito Durán Zúñiga hizo parte de la Junta Directiva de la citada empresa, desde el 9 de julio de 2013, conforme Acta de Asamblea 001, hasta el 30 de diciembre de 2015, de acuerdo con las Actas de Junta Directiva de la Empresa, (folio 86, cuaderno principal).

No se encuentra acreditado que el señor Hipólito Durán Zúñiga haya presentado renuncia al cargo de miembro de la Junta Directiva de la Empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P. ante el alcalde del municipio, como tampoco se encuentra acreditado que se haya registrado ante la Cámara de comercio respectiva.

1. Marco constitucional y legal

La Ley 142 de 1994, desarrollo de los principios que orientan la prestación de los servicios públicos, así como la forma de ejercer el control social para su efectividad, estableció las figuras jurídicas de los Comités de Desarrollo y Control Social y los vocales de control.

El artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, establece que los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios estarán conformados por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos y a su iniciativa. Debe existir en cada municipio por lo menos un Comité para cada uno de los servicios, salvo que se atiendan menos de dos mil quinientos usuarios.

Una vez constituido el Comité, la representación se realiza a través de un “vocal de control” elegido entre los miembros del Comité; una vez constituido el comité corresponde a las autoridades municipales y a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ante quien se solicite la inscripción, efectuar su reconocimiento.

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 1429 de 1995, que en el artículo 12 literal a) establece la obligación a cargo del vocal de control de informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre la conformación del Comité y de su nombramiento como vocal.

El citado artículo al respecto dispone:

“Los vocales de control ejercerán las siguientes funciones:

a) Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social ante el alcalde. […] Igual trámite se surtirá con la inscripción del vocal de control, para lo cual adjuntará el acta de la reunión del Comité en que se efectuó su elección. El reconocimiento e inscripción ante las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios objeto de su fiscalización, se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de éste Decreto. […]”

De acuerdo con el artículo 62, cada uno de los Comités elegirá entre sus miembros, para un período, un “vocal de control” quien actuará como representante del Comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros”.

De otra parte, las funciones de los vocales de control son las previstas en los artículos 64 de la Ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995, entre ellas la de ser miembro de la junta directiva de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal:

“Artículo 12. Funciones de los Vocales de Control. Los Vocales de Control ejercerán las siguientes funciones: […]

h. Ser miembro, de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, o del comité de estratificación local, cuando sea asignado por el Alcalde; […]”.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en el numeral 6º dispuso:

Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

[…]

27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.

Esta disposición fue objeto de demanda de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, corporación que en Sentencia C-585 de 1995, consideró:

“[…] El hecho de que la disposición acusada establezca un mecanismo de elección como el anteriormente referido, a juicio de la Corte no desconoce los principios de igualdad y equidad de los ciudadanos que habitan determinado municipio, ya que el artículo 369 defiere a la ley la determinación de las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten servicios públicos, y el precepto sometido a examen de la Corporación no limita las posibilidades de participación de los ciudadanos en la fiscalización de dichas empresas.

Además, la participación en la gestión y fiscalización de las referidas empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios tal como está concebida en la norma acusada, a través del nombramiento que hace el alcalde de una tercera parte de la junta directiva de los vocales de control debidamente registrados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, no desconoce los principios que deben orientar la actuación de todas las autoridades públicas y de los particulares, pues no crean ninguna situación de desequilibrio, ni discriminación indebida, y tampoco llevan implícita una injusticia en detrimento de la participación cívica de las personas en la referida labor de gestión y fiscalización, por cuanto la Carta Política no estableció de manera expresa el porcentaje de participación ni la forma de su elección, sino que señaló que éste debe permitir la participación de las personas en la adopción de decisiones que los afectan, lo cual ocurre a través de los citados vocales de control, inclusive en la representación efectiva de una tercera parte de los miembros de las correspondientes juntas directivas, aun cuando éstos sean elegidos por el alcalde.

Como lo advierte la Superintendencia de Servicios Públicos, el alcalde es, en el nivel municipal, la autoridad administrativa local "encargada del cumplimiento de la Constitución y la ley" que tiene la función de asegurar la prestación de los servicios a su cargo (artículo 315 de la Constitución), y que está sometido a la reglamentación del poder por parte del Estado, desde la órbita constitucional y legal, razón por la cual sus poderes no pueden ser calificados de omnímodos o dictatoriales, y deben estar ajustados en todo a los postulados que rigen la actividad estatal, y particularmente la actividad administrativa, de conformidad con el artículo 209 y normas concordantes de la Carta.

No encuentra la Corporación que existan poderes omnímodos o dictatoriales en favor del alcalde en el presente asunto, ya que éste debe apoyarse para la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de los municipios, en las juntas directivas de las respectivas entidades, en la cual los habitantes de aquellos participan en la forma relacionada en la norma demandada.

Ahora bien, el demandante afirma que lo preceptuado en el numeral 6o. del artículo 27 acusado vulnera la Constitución en varios de sus artículos, ya que va en detrimento de la participación ciudadana desde sus aspectos democráticos y pluralistas, y al contrario de fortalecer la democracia participativa, la debilita.

A juicio de la corporación, este cargo no está llamado a prosperar por cuanto, al participar los ciudadanos que forman parte de los comités de desarrollo y control social de las referidas empresas del orden municipal, en la elección de los vocales de control de los que saldrán, por nombramiento del respectivo alcalde, una tercera parte de los miembros de las juntas directivas de las mismas, lejos de restringirse el ámbito de aplicación de los principios y preceptos propios de la democracia participativa y de la participación cívica y comunitaria, que se han analizado en esta providencia, lo que se está es más bien garantizando en debida forma que, como consecuencia de la participación en la gestión y fiscalización de las empresas, dichos vocales de control actúen en representación de los habitantes de determinado municipio, a través de los referidos comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios integrados por usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores de los mismos.

[…]”.

En torno de estos supuestos normativos y jurisprudenciales, teniendo en cuenta que la renuncia es la manifestación de voluntad para desvincularse del cargo y que de las pruebas allegadas al proceso no se tiene establecido que el señor Hipólito Durán Zúñiga hubiese renunciado expresamente ante el alcalde municipal, que fue la autoridad nominadora, antes de tomar posesión en el cargo de concejal del municipio del Socorro, Santander, para el período constitucional 2016-2019, se concluye que el concejal demandado fue simultáneamente miembro de la Junta Directiva de la empresa de servicios públicos Aguas del Socorro S.A. E.S.P. y Concejal del municipio del Socorro Santander, con lo cual se configura la incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 y a su vez la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617, por violación al régimen de incompatibilidades.

No son de recibo, de acuerdo con las consideraciones anteriores, los argumentos del apelante en tanto el propio Hipólito Durán Zúñiga, si bien informó a la junta directiva su nueva condición de concejal electo para el período 2016-2019, razón por la cual la junta directiva debía solicitar la designación de un nuevo vocal de control de los servicios públicos domiciliarios, ello no significa que tal manifestación constituya una expresión de su renuncia al cargo de vocal de control y miembro de la Junta Directiva de la sociedad Aguas del Socorro S.A. E.S.P.

Ha dicho esta Sección(8) en relación con la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales y la calidad de los miembros de sus juntas directivas:

Ahora bien, en cuanto a la forma en que se escogen los miembros de las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 27, numeral 6º de la Ley 142 de 1994, prescribe:

“Los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos.

(…)

En el caso de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal éstos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte entre los vocales de control registrados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”.

[…]

Posteriormente, mediante la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” se incluyeron dentro de la estructura de la rama ejecutiva las Empresas Oficiales de Servicios Públicos, categoría que ya había sido creada por la Ley 142 de 1994. En su artículo 84 la Ley 489/98 dispuso:

“Artículo 84. Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

Ello, como se aclaró en apartes anteriores, no implica que los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos sean servidores públicos, toda vez que según el artículo 27.6 de la Ley 142 es potestativo del Presidente, Gobernador o Alcalde, escoger dichos miembros (sean servidores o particulares).

Tales autoridades realizan la designación autorizada por la ley mediante acto administrativo y de ésta manera si un particular resulta escogido miembro de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, a éste le son delegadas, entre otras atribuciones, algunas que implican el ejercicio del poder público. Adicionalmente los particulares que son escogidos miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos ejercerán funciones públicas cuando administren o dispongan de recursos del erario.

Significa lo anterior que, ante la falta de regulación de la renuncia de los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos, deben aplicarse por analogía las disposiciones previstas en el Decreto 2400 de 1968, por el cual se regula la administración del personal civil que presta sus servicios a la rama ejecutiva y no las normas del Código Civil y del de Comercio sobre el mandato (arts. 2142 y 2189 C.C., y 1262 y ss. del C. Co.), pues no se está en presencia de un contrato “por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro” sino ante el ejercicio de una facultad del Gobierno (Presidente, Gobernador o Alcalde) para escoger dichos miembros.

Como se ha dicho, de conformidad con el numeral 6º del artículo 27 de la ley 142 de 1994, los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios […]”.

Teniendo en cuenta que: i) Aguas del Socorro S.A. E.S.P. se constituyó como Sociedad Anónima por acciones, el 9 de Julio de 2013, por la Asamblea General de Accionistas, mediante acto privado de constitución número 001 e inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, Empresa de Servicios Públicos Oficial 100% Pública, cuyo fin es la prestación de los servicios públicos domiciliarios, con autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio independiente, con capital cien por ciento (100%) público en los términos establecidos por la Ley 142 de 1994(9), ii) el señor Hipólito Durán Zúñiga fue designado por el alcalde municipal como miembro de la Junta Directiva de Aguas del Socorro S.A. E.S.P. y, iii) se ha sostenido por esta corporación en la sentencia referida que:

[…] como en el ordenamiento jurídico no se encuentran normas específicas relacionadas con la renuncia de los miembros de juntas directivas de las empresas del Estado prestadoras de servicios públicos y en atención a que dichos miembros pueden ser servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas (en cuanto pueden disponer del erario), deben aplicarse las disposiciones del Decreto 2400 de 1968, como se precisó.

[…]

Vale precisar que el designado o escogido puede o no aceptar esa designación pero, una vez la acepta contrae unos derechos y obligaciones propias de la delegación que le hace el Estado de sus propias atribuciones; delegación autorizada por normas de orden público, como lo son las disposiciones de la Ley 142 de 1994. No se reciben, se repite, encargos propios de un mandato civil o comercial.

Considera la Sala que el estudio de la situación presentada reviste suma importancia, en tanto que, por el hecho de ser miembro de junta directiva de entidades del Estado, surgen prohibiciones, conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades que tienen que ver necesariamente con el tiempo o época en el cual se ejercieron estas funciones y por seguridad jurídica y para evitar fraudes a la ley, no puede dejarse al arbitrio de las partes (en este caso el alcalde municipal de Cali y el miembro de junta de Emcali a quien se acepta su renuncia con retroactividad), que tomen como fecha de renuncia la que convenga a sus intereses, sin tener en cuenta que las normas sobre prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades son de orden público, tienen un carácter restrictivo y son garantía de la transparencia en las actuaciones administrativas.

El Decreto 2400 de 1968 (aplicable al caso por analogía según se explicó) por el cual se regula la administración de personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público en su artículo 27 establece que todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La misma disposición señala que el acto administrativo por medio del cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, lo cual indica que mal puede dejar de ejercerse las funciones del cargo si aún no se ha aceptado la renuncia, pues se incurriría en abandono del mismo, figura ésta sancionada en el régimen de la función pública.

[…].

De otra parte, teniendo en cuenta además que el concejal demandado, para el mes de marzo del año 2016, aún aparecía registrado en el certificado de la Cámara de Comercio en calidad de miembro de la junta directiva, se concluye que tampoco se acreditó que el concejal demandado hubiese gestionado lo correspondiente para efecto de ser relevado de su cargo y registrado la correspondiente aceptación de la renuncia o designado a otra persona como vocal de control en la junta directiva, lo que confirma que ha incurrido en la causal de pérdida de investidura invocada. Y ello es así porque, a diferencia de lo dicho por la señora apoderada del accionado, la inscripción en el registro mercantil no es simplemente un aspecto formal, ya que lo dicho en ella acredita la condición frente a terceros, de tal manera que el inscrito detenta ante ellos la calidad de tal, de conformidad con lo establecido en los artículos 30 y 163 del Código de Comercio.

Así las cosas, podemos concluir que como el impugnante afirma haber presentado renuncia a la junta directiva de la empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P. en la sesión verificada el 17 de diciembre de 2015, ésta debió ser expresa y presentada ante quien lo designó para formar parte de la misma, esto es el alcalde del municipio del Socorro. Y posteriormente debió inscribirse la renuncia en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio respectiva, para acreditar la separación del cargo ante terceros, atendiendo las características y funciones que cumple el registro.

Razón por la cual el argumento del concejal demandado según el cual presentó la renuncia el 17 de diciembre de 2015 y el escrito radicado el 27 de enero de 2016, fue tan sólo una reiteración de la misma, no es de recibo, pues en las actas de sesión de la junta directiva no se dejó constancia de ello y así se aceptara que la manifestación hecha por el señor Hipólito Durán Zúñiga, en la sesión del 17 de diciembre de 2015, era la de renunciar a la misma, ésta debió haberse presentado ante el alcalde del municipio, quien lo designó para hacer parte de la junta directiva de la Empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P., y luego inscrita en el Registro Mercantil.

Así las cosas, cuando el señor Hipólito Durán Zúñiga se posesionó como concejal del municipio del Socorro, Santander; no se había desvinculado de la Junta Directiva de la empresa Aguas del Socorro S.A. E.S.P. y, por ende, incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 45 numeral 5º de la Ley 136 de 1994, por lo cual ha de confirmarse la sentencia objeto de impugnación.

Como de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-424 de 2016, en las acciones de pérdida de investidura debe abordarse, a más de acreditarse los supuestos normativos de la causal endilgada, en este caso, la violación del régimen de incompatibilidades por ser miembro de la Junta Directiva de una Empresa de Servicios Públicos y Concejal en el mismo municipio, el abordaje del aspecto subjetivo requiere del análisis de la culpa, entendida como la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Al respecto, esta Sala ha señalado que, “Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud […]”.

En estos términos consideró que, “[…] en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad (el accionado) debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido”(10).

En torno de estos lineamientos jurisprudenciales cabe anotar que en el presente caso, como el señor Hipólito Durán Zúñiga fue designado por el alcalde municipal para desempeñarse como vocal de control en la junta directiva de la empresa prestadora de servicios públicos Aguas del Socorro S.A. E.S.P., no sólo estaba obligado a conocer el régimen jurídico aplicable a los vocales de control sino también el de los concejales, pues como miembro del Comité de Control Social de los Servicios Públicos del municipio y posteriormente miembro de la junta directiva de la empresa prestadora de servicios públicos en el mismo municipio, para evitar cualquier conflicto de intereses debía saber que no podía ocupar el cargo de concejal, de elección popular en el mismo municipio, sin que hubiese presentado la renuncia oportunamente a la junta directiva de la empresa.

Desconocer que debía presentar su renuncia ante el alcalde del municipio quien, fue la persona que lo designó para integrar la junta directiva, y que luego debía proceder a registrar el acto en el registro mercantil correspondiente, no justifica su actuar ni lo exonera de incurrir en la incompatibilidad que da lugar a la pérdida de investidura como concejal del municipio del Socorro para el cual resultó elegido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la pérdida de investidura del señor Hipólito Durán Zúñiga, como concejal del municipio del Socorro, Santander, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

6 Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

7 Con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón, Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006), Rad. 76001-23-31-000-2001-02199-01.

9 http://aguasdelsocorro.gov.co/wp-content/uploads/2015/08/INFORME-DE-GESTION-
2013.pdf

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), C. P. María Elizabeth García González, Expediente 81001-23-39-000-2015-00081-01.