Sentencia 2016-01459 de junio 16 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Rad.: 11001-03-15-000-2016-01459-00

Actor: Héctor Horacio Banoy Gutiérrez

Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B y otro

Fallo de primera instancia - Tutela contra providencia judicial – Defecto: Sustantivo. Requisito de subsidiariedad.

Bogotá D.C., dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por el apoderado judicial(1) del señor Héctor Horacio Banoy Gutiérrez el 16 de mayo de 2016(2) contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991(3) y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015(4).

I. Antecedentes

1. La tutela.

El señor Banoy Gutiérrez solicitó el amparo de los derechos fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al derecho de petición, a la vivienda en condiciones dignas y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal” que consideró vulnerados con las providencias proferidas el 10 de febrero y 15 de abril de 2016, dentro de la acción de cumplimiento 11001-33-35-017-2015-00912 por el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, quien en primera instancia la negó; y la emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B que, en segunda instancia, la confirmó, respectivamente.

1.1. Hechos de la acción.

La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera:

a) El apoderado judicial del tutelante presentó acción de cumplimiento el 11 de diciembre de 2015 contra el Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante –IDU, donde solicitó en las pretensiones 1ª y 2ª el cumplimiento del artículo 41 del Acuerdo 7 de 1987(5) y el numeral 3º del artículo 2º del Decreto 980 de 1997(6) y en la pretensión tercera requirió que el IDU “demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la Resolución 792 del 29 de mayo de 1997 ‘por la cual se modific{ó} el numeral 081745 de la Resolución No 263 de septiembre 10 de 1993’ expedidas por la Subdirección Legal de dicha entidad en los términos del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011”(7).

b) El Juzgado 17 Administrativo Oral de Bogotá, mediante auto del 15 de diciembre de 2015(8), ordenó corregir la pretensión tercera, toda vez que el artículo 10 de la Ley 393 de 1997 establece que se debe determinar la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido.

c) En cumplimiento de lo anterior, el apoderado del tutelante allegó escrito con el que reemplazó la pretensión tercera, dejándola en los siguientes términos: “Que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la Resolución 792 del 29 de mayo de 1997 ‘por la cual se modific{ó} el numeral 81745 de la Resolución No 263 de septiembre 10 de 1993’ expedidas por la Subdirección Legal de dicha entidad en los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011”(9).

d) El Juzgado 17 Administrativo Oral de Bogotá, mediante auto del 13 de enero de 2016(10), rechazó de plano la pretensión tercera por no identificar la norma con fuerza de ley o acto administrativo incumplido y admitió la acción de cumplimiento respecto a las pretensiones 1ª y 2ª.

e) El apoderado del señor Banoy Gutiérrez expresó que según lo establecido en la Ley 393 de 1997, no procede ningún recurso contra el anterior auto, motivo por el cual “acudí al derecho de petición como elemento para elevar una solicitud respetuosa en el que traté de demostrar una posible vía de hecho por error humano involuntario en la calificación de la demanda, toda vez, que {sic} se dejó de valorar las pruebas y lo esgrimí en el acápite de los hechos, de los cuales se hace evidente que la razón principal de la acción impetrada es que el IDU cumpliera deber legal y constitucional de demandar la Resolución 792 del 29 de mayo de 1997 ante la jurisdicción contencioso administrativa, dado que así se lo ordena el artículo 97 de la ley 1437 de 2011. Así mismo, le imploré a la Dra. Carmen Liliana Acosta Cardozo que utilizara las facultades discrecionales que le otorga la Constitución, la Ley y la jurisprudencia en su investidura de Juez constitucional y que tuviera en cuenta la petición del numeral tercero de mi demanda inicial”(11).

f) El Juzgado 17 Administrativo Oral de Bogotá, mediante sentencia del 10 de febrero de 2016(12), negó la acción de cumplimiento, en razón a que, las normas invocadas no tienen un mandato claro, expreso y exigible. En la decisión de primera instancia le tuvieron en cuenta las consideraciones realizadas en el derecho de petición y el juez realizó las precisiones frente a lo allí plantado(13).

g) El apoderado del tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó(14).

h) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, al estudiar la apelación encontró que el a quo no debió solicitar la corrección de la demanda, toda vez que la presentada inicialmente, era coherente con el escrito de constitución de renuencia, motivo por el cual, estudió las tres pretensiones del libelo introductorio.

La autoridad judicial de segunda instancia de la acción de cumplimiento analizó cada una de las pretensiones a luz de la Ley 393 de 1997, declarando la no prosperidad de cada una de ellas, motivo por el cual, confirmó la decisión de primera instancia, toda vez que, las normas indicadas como incumplidas no poseen un mandado claro, expreso y exigible(15).

1.2. Fundamentos de la acción.

Para el apoderado del tutelante en las providencias judiciales cuestionadas se configura un defecto sustantivo o material por indebida interpretación del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, pues contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección B, de esta norma si se desprende un mandato claro, expreso y exigible, toda vez que la administración deberá “demandar los actos administrativos en los cuales el titular se negara a dar su consentimiento y si la entidad considera que el acto era contrario a la Constitución Política y a la ley”(16).

1.3. Pretensión constitucional.

Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó:

“1. Que se tutelen a mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vivienda en condiciones dignas y al derecho de petición, junto con los que resulten de la presente acción.

2. En consecuencia, que se revoque el fallo proferido el 15 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, magistrado ponente Dr. Fredy Ibarra Martínez expedido en el curso de la impugnación de una acción de cumplimiento y se conmine al Instituto de Desarrollo Urbano IDU a demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la Resolución 792 de 1997, tal como lo ordena el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011”(17).

2. Trámite de instancia.

Mediante auto del 23 de mayo de 2016, el Despacho admitió la tutela y ordenó notificar como demandados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera– Subsección B y al Juzgado 17 Administrativo de Bogotá.

Por tener interés en su resultado de la presente tutela, ordenó comunicar al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU(18).

Remitidas las misivas del caso(19), intervinieron como siguen:

3. Intervención.

3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B.

El Tribunal cuestionado al contestar de la tutela solicitó negar las pretensiones de la acción, toda vez que, la “decisión adoptada en segunda instancia por este tribunal fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, probatorio y jurídico y las razones de ser de la misma se encuentran consignadas en dicha providencia; sin embargo, en aras de ilustrar al Despacho cabe señalar que con el proveído dictado por esta Corporación en modo alguno se incurrió en vía de hecho pues los argumentos que motivaron la presentación de la acción de tutela ahora ejercida pueden ser considerados, si mucho, como diferencia de criterio jurídico”(20).

3.2. Juzgado 17 Administrativo de Bogotá.

El Juzgado que tramitó, en primera instancia, la acción de cumplimiento pidió no acceder al amparo solicitado, en razón a que a “juicio de este Despacho, el amparo deprecado dentro del presente caso resulta improcedente, por cuanto i) las decisiones adoptadas no son vulneradoras de los derechos fundamentales invocados por el accionante y, ii) se profirieron en aplicación de los principios rectores del debido proceso, imparcialidad, publicidad, economía, con respeto de las normas y el precedente jurisprudencial aplicable al asunto en concreto”(21).

3.3. Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

El IDU al intervenir se opuso a las “pretensiones elevadas por el actor, toda vez que, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, no ha violentado, ni amenazado el derecho incoado por el accionante, como quiera que los mismos se encuentran cobijados por el principio de cosa Juzgada {sic}, de la misma manera, el accionante pretende sea utilizado el mecanismo enmarcado en la constitución política como una instancia adicional, derivado de su inconformidad”(22).

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Héctor Horacio Banoy Gutiérrez, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991(23) y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015(24).

2. Asunto bajo análisis.

De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior;

ii. Si con las providencias judiciales cuestionadas, proferidas por el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se vulneraron los derechos fundamentales indicados por el señor Héctor Horacio Banoy Gutiérrez, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012(25), unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales(26), y en ella concluyó:

“… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”(27).

Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia(28) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo —procedencia sustantiva— y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto —procedencia adjetiva.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva.

4.1. Tutela vs. Tutela.

La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que, no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se ataca las decisiones tomadas dentro de una acción de cumplimiento.

4.2. Inmediatez.

La inmediatez, en el presente caso no presenta problema alguno, en razón a que la acción de tutela se presentó el 16 de mayo de 2016(29) y la decisión judicial de segunda instancia se notificó el 10 de mayo(30) quedando ejecutoriada el 13 de mayo del mismo año, término que para la Sala es razonable.

4.3. Subsidiariedad.

Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, para la Sala el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para cuestionar la providencia de marras, toda vez que no se configuraran las causas establecidas para tal procedencia.

5. Fondo del asunto.

Para la Sala del análisis de la tutela, los antecedentes, así como del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, es claro que con la acción de cumplimiento el apoderado del señor Banoy Gutiérrez buscaba que la autoridad judicial ordenara que el IDU demandara un acto administrativo de conformidad con el artículo 97(31) del CPACA, norma que reguló lo que la teoría del derecho administrativo a denominado como acción de lesividad; el tutelante consideró que se configuró un defecto sustantivo o material por indebida interpretación del anterior artículo, pues contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si se desprende un mandato claro, expreso y exigible, toda vez que la administración deberá “demandar los actos administrativos en los cuales el titular se negara a dar su consentimiento y si la entidad considera que el acto era contrario a la Constitución Política y a la ley”(32).

Esta pretensión fue negada por el Tribunal de Cundinamarca, al indicar que la mencionada norma “está dirigida a señalar en qué casos y cuáles son los requisitos que deben reunir para que proceda la revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto pero, no se observa que en ella esté contenido un mandato imperativo o inobjetable y exigible al Instituto de Desarrollo Urbano de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sus propios actos, que para el presente asunto sería la Resolución 792 de 29 de mayo de 1997, razón por la cual no se puede predicar incumplimiento alguno por parte del IDU respecto del artículo de la Ley 1437 de 2011”(33).

Para la Sala la interpretación dada por la autoridad judicial al artículo 97 del CPACA, resulta acorde con el sentido natural y obvio de su texto, motivo por el cual, la actividad intelectual que realiza el fallador, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, puede imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio realizado de aquél.

En vista de lo anterior, es claro para la Sala que del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 no se desprende un mandato claro, expreso y exigible, por el contrario, la mencionada norma, otorga una facultad en cabeza de la administración si llega a “considera{r} que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará”, motivo por el cual la interpretación dada por la Subsección B - Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fue “errónea o irrazonable” como la calificó el apoderado judicial del tutelante.

Por lo anterior, la Sala negará el amparo el señor Banoy Gutiérrez, por no configurarse el defecto sustantivo alegado en la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. NEGAR el amparo solicitado por el señor Héctor Horacio Banoy Gutiérrez, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

2. Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

3. DEVOLVER el expediente del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, de conformidad con el oficio visible a folio 125.

4. NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Publíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidenta— Rocío Araújo Oñate— Carlos Enrique Moreno Rubio— Alberto Yepes Barreiro.

1 Folio 7.

2 Folios 1 - 6.

3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

5 Acuerdo Distrital 7 de 1987 “Por el cual se adopta el Estatuto de Valorización del Distrito Especial de Bogotá” en su artículo 41, dispuso:
“Para facilitar la denuncia el IDU elaborará un pre-censo predial con los datos suministrados por el Catastro Distrital y demás entidades competentes y lo dará a conocer ampliamente a los presuntos beneficiados para que puedan participar al inicio del proceso de valorización.
Con base en las confirmaciones o modificaciones que contenga cada denuncia, el IDU conformará el censo predial y los datos resultantes serán los que utilizará para liquidación, distribución y notificación de las contribuciones. En consecuencia, serán imputables al contribuyente los errores que tengan como origen la omisión de hacer la denuncia del predio, o las equivocaciones en que éste incurra al hacerla”.

6 Decreto 980 de 1997 de la Alcaldía Mayor de Bogotá “por el cual se distribuyen algunos negocios y asuntos de la Secretaría de Obras Públicas al Instituto de Desarrollo Urbano”, artículo 2º “De conformidad con lo previsto en el artículo anterior, corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano, atender los siguientes negocios o asuntos:”, fijando en el numeral tercero: “Mantener actualizado el inventario sobre el estado de las vías, parques, puentes peatonales y vehiculares y suministrar la información al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, las Localidades y organismos oficiales que la requieran”.

7 Folios 1 - 14. Expediente ordinario.

8 Folio 308. Ídem.

9 Folio 312. Ídem.

10 Folio 328. Expediente ordinario.

11 Derecho de petición fls. 330 - 332. Cuaderno ordinario.

12 Folios 374 - 379. Expediente ordinario.

13 Ver folios 378 -379. Ídem.

14 Folios 384 - 394. Ídem.

15 Folios 7 - 33. Cuaderno 3 expediente ordinario.

16 Folios 4 vuelto - 6.

17 Folio 6.

18 Folios 93 - 94.

19 Folios 95 - 107.

20 Folios 109 -110.

21 Folios 126 -127.

22 Folios 128 - 129.

23 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

24 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

25 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González.

26 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

27 Negrilla fuera de texto.

28 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

29 Folio 1.

30 Folios 34 y 36. Cuaderno 3 proceso ordinario. Notificación por correo electrónico.

31 “ART. 97.—Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PAR.—En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa”. Negrilla es del original.

32 Folios 4 vuelto - 6.

33 Folio 32. Cuaderno 3 expediente ordinario. Negrilla no es del original.