Sentencia 2016-02017 de julio 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 05001-23-33-000-2016-02017-01

Medio de control: pérdida de investidura

Actor: Rafael Gildardo Correa Arroyave

Demandado: Dora Liliana Osorio Zapata

Referencia: violación del régimen de incompatibilidades de los concejales / incompatibilidad prevista en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 / Régimen que regula el ejercicio de la abogacía por parte de los concejales.

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Bogotá D.C., veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura

Reposa en el expediente (fl. 8, cuaderno principal) una certificación del 21 de enero de 2016, expedida por la presidenta del Concejo Municipal de San Pedro de los Milagros (Antioquia), María Edilma Tobón Velásquez, en la que se hace constar que:

“[…] la señora Dora Liliana Osorio Zapata, identificada con cédula de ciudadanía 42.730.542 de Jardín (Ant), fue elegida como concejal de la localidad para el período constitucional 2016-2019, tal como lo certifica la Registraduría Nacional en el formulario E-26; con base en el cual tomó posesión la mencionada el pasado 4 enero de 2016, tal como consta en el Acta 001 de 2016, la cual se anexa, aclarándose que ésta es fiel copia tomada de la original que reposa en Archivo de la corporación […]”

Asimismo, se encuentran las páginas 28 y 29 del acta general de escrutinio de las elecciones de autoridades locales realizadas el día 25 de octubre (fls. 9-10, cuaderno principal), correspondiente al municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), en la que se declara electa concejal, entre otros, a la señora Dora Liliana Osorio Zapata, siendo, entonces, sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura.

2. La causal de pérdida de investidura que se le endilga a la señora Dora Liliana Osorio Zapata, concejal del municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia)

Conforme a la demanda formulada por el señor Rafael Gildardo Correa Arroyave, a la demandada se le endilga como causal de pérdida de investidura, la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales prevista en el núm. 1 del artículo 48 de la Ley 617(8), por incurrir en la incompatibilidad prevista en el artículo 29 de la Ley 1123, que al tenor señala:

“[…] ART. 29.—Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: […] 1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. […] PAR.—<Aparte subrayado CONDICIONAMENTE exequible> Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. […]”.

La apelante considera que la presente acción de pérdida de investidura no puede fundarse en la mencionada disposición legal, haciendo referencia a los salvamentos de voto proferidos por los magistrados Jorge León Arango Franco, John Jairo Alzate López, Beatriz Elena Jaramillo Muñoz y Martha Cecilia Madrid, Gloria María Gómez Montoya y Martha Nury Velásquez Bedoya y a las aclaraciones de voto de los magistrados Jorge Iván Duque Gutiérrez, Gloria María Gómez Montoya y Martha Nury Velásquez Bedoya.

Los magistrados John Jairo Alzate López, Beatriz Elena Jaramillo Muñoz y Martha Cecilia Madrid Roldán consideraron inadmisible, lógica y jurídicamente, que se hubiere decretado la pérdida de la investidura de la demandada, en primer lugar porque existían particularidades en el presente asunto que debían ser tenidas en cuenta, consistentes en que:

“[…] (i) La acción popular que instauró la concejala Osorio Zapata en contra del municipio de San Pedro de los Milagros, lo hizo en nombre propio y representación del señor José Alberto Bustamante, cosa diferente es que el juez de conocimiento nunca hubiera advertido dicha circunstancia cuando admitió la acción popular, en tanto siempre manifestó que la parte demandante era el señor José Alberto Bustamante. (ii) La presentación de la acción popular y el poder que le fuere otorgado por el señor Bustamante a la concejal Osorio Zapata, fue antes que fuera elegida concejal del municipio de San Pedro de los Milagros. (iii) La acción popular es una acción pública de la cual no se puede desistir y además se puede presentar sin necesidad de apoderado (iv) Al intervenir dentro del proceso, y haber actuado en nombre propio así no hubiera sido reconocida por el juez de conocimiento su calidad de demandante, se confunde su actuación como apoderada del señor José Alberto Bustamante y como demandante, más aún cuando dicha acción no necesita ser presentada a través de apoderado (iv) El interés perseguido en una acción popular es de carácter general mas no particular […]”

Para estos magistrados, la decisión adoptada desconoció los postulados del literal d) del artículo 46 de la Ley 136, disposición legal que, en su concepto, no fue derogada tácitamente por el artículo 8º de la Ley 1368, puesto que:

“[…] De los anteriores textos, se puede observar que la primera disposición establece una excepción para que los concejales puedan ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen la rama jurisdiccional (sic) del poder público, es decir, excepción que está dirigida a los abogados que fungen como concejales.

Ahora bien, la disposición consagrada en el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, está dirigida en términos generales al ejercicio de la profesión u oficio, que podrán ejercer los concejales siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte.

Conforme a lo anterior, para los suscritos en ningún momento se podía afirmar que se presenta una derogación tácita del artículo 46 literal d) de la Ley 136 de 1994 por la disposición consagrada en el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, en tanto la primera disposición es una norma especial que trae una excepción para los concejales que tienen la profesión de abogado y van a ejercer su profesión ante la rama jurisdiccional del poder público, en cambio la disposición consagrada en el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, es una norma general en tanto permite el ejercicio de la profesión y oficio de los concejales, siempre y cuando no se interfiera las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. Disposición que no determina profesión u oficio concreto y mucho menos establece en relación con cuáles asuntos, es decir —administrativos o jurisdiccionales— existe la prohibición cuando el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte, como para afirmar que se presentó una derogación tácita del artículo 46 literal d) de la Ley 136 de 1994 con fundamento en el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, en tanto como se puede observar son dos disposiciones diferentes, las cuales se podría establecer una de carácter particular y otra de carácter general, no pudiéndose afirmar que existiera una incompatibilidad, contradicción o ambigüedad entre la ley antigua y la nueva, como para advertir una derogación tácita, y conforme a ello afirmar como lo hace el resto de la Sala que conforme a ésta disposición es procedente declarar la pérdida de investidura de la concejal Dora Liliana Osorio Zapata, más aún cuando ha sido criterio unánime de la Corte Constitucional que los motivos que originan el proceso de pérdida de investidura, son taxativos.

[…]

Por todo lo anterior consideramos que la Sala plena ha debido no decretar la pérdida de investidura de la concejal Dora Liliana Osorio Zapata, teniendo presente como se anotó anteriormente la particularidad del caso, y conforme a ello poderse señalar que su actuación estaba inmersa dentro de la excepción consagrada en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 literal d), la cual por ningún motivo consideramos los suscritos se podría afirmar que fue derogada tácitamente por la Ley 1368 de 2009 artículo 8º y conforme a ello proceder a declarar la pérdida de investidura como lo hizo los restantes miembros de la Sala plena.

[…]”

El magistrado Jorge León Arango Franco consideró que a la demandante no se le está enjuiciando en su condición de abogada y, por ello, el artículo 29 de la Ley 1123, no puede servir de sustento legal para adelantar un juicio de reproche político como lo es el de la pérdida de investidura, en la medida en que uno y otro tutelan intereses jurídicos diferentes, poseen diferente trámite y su juzgamiento corresponde a órganos distintos.

El mismo magistrado indicó que, si en gracia de discusión, se aceptara que esa disposición legal, junto con el artículo 8º de la Ley 1368, fundamentan válidamente la causal de pérdida de investidura alegada, “[…] la decisión habrá de tener en cuenta el principio de ilicitud sustancial […]”, lo que quiere decir que:

“[…] Para el caso que nos ocupa es claro que la doctora Osorio Zapata, actuó dentro de un proceso judicial, como lo es el de la acción popular, de la cual es preciso enfatizar en su naturaleza pública. Además, como quedó establecido en la foliatura, su concurrencia se dio en doble sentido, a saber, como apoderada, pero a la vez, en su propio nombre, condiciones frente a las cuales es claro que al analizar la ilicitud sustancial de la conducta para establecer si efectivamente se lesiona el interés jurídico tutelado, no se evidencia tal quebrantamiento, toda vez que por la naturaleza del medio de control de que se trata (acción popular), así como la posibilidad de actuar de manera directa dentro del mismo, como en efecto sucedió, llevan a una conclusión negativa […]”.

Las magistradas Gloria María Gómez Montoya y Martha Nury Velásquez Bedoya salvaron su voto señalando que:

“[…] El demandante propone la pérdida de investidura con fundamento en la incompatibilidad prevista en la Ley 1123 de 2007, numeral 29 que consagra el régimen disciplinario del abogado; sin embargo, considero que dicha norma no resulta aplicable, toda vez que los concejales cuentan con un régimen autónomo conforme al cual se debe analizar su conducta, para determinar una eventual pérdida de investidura.

Los concejales tienen entonces un régimen especial y es exclusivamente respecto de la violación de éste que deben analizarse las conductas que puedan dar lugar a la sanción de pérdida de investidura, pues por tratarse de un proceso sancionatorio, la interpretación debe tener un carácter restringido.

Es que la Ley 1123 de 2007, artículo 29 consagra la prohibición de litigar para todos los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo que deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita, mientras que la Ley 136 de 1994 amplía el campo de acción de los concejales respecto del ejercicio de la profesión de abogado, pues en su artículo 46 consagra unas excepciones a las incompatibilidades, así:

[…]

En principio esta norma permitía a los concejales ser apoderados o defensores en proceso judiciales, excepto cuando se gestionaran intereses fiscales o económicos del respectivo municipio.

Posteriormente se expidió la Ley 1368 de 2009, que en su artículo 8º también permitió a los concejales “ejercer su profesión u oficio” en los siguientes términos:

[…]

Acorde con lo expuesto, es claro que la prohibición general prevista en la Ley 1123 de 2007 no resulta aplicable a los concejales porque aún con las nuevas restricciones legales, éstos pueden ejercer su profesión u oficio y, en el caso de los abogados litigar, siempre y cuando no interfiera en sus funciones ni se trate de asuntos en los que el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte […]”.

A su turno, en su aclaración de voto, el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez plantea que el artículo 29 de la Ley 1123 no es una norma aplicable a los concejales como causal de pérdida de investidura, toda vez que hace parte de un régimen general cuya violación acarrea una sanción disciplinaria. Pese a lo anterior, estima que la investidura se pierde por incurrir en la conducta prevista en el numeral 8 de la Ley 1368, norma especial para los concejales.

Para desatar los argumentos esbozados anteriormente, la Sala comienza por precisar que las incompatibilidades constituyen, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, en la Sentencia C-181 de 1997(9):

“[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]”

Posteriormente y en el mismo sentido indicado, en la Sentencia C-893 de 2003(10), la Corte Constitucional estableció que las incompatibilidades deben entenderse como:

“[…] la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacífica, la igualdad y la trasparencia. […]”.

Ahora bien, el artículo 29 de la Ley 1123 establece una incompatibilidad, esto es, una prohibición dirigida a los servidores públicos que ostentan, igualmente, la condición de abogados, quienes por ese hecho, se les impide ejercer, simultáneamente, las funciones propias de sus cargos y su profesión, consagrando una serie de excepciones.

En principio podría pensarse, entonces, que los concejales, teniendo la condición de servidores públicos conforme lo establece el artículo 123 de la Carta Política(11), también serían destinatarios de esta incompatibilidad.

Sin embargo, no debe perderse de vista el parágrafo del citado artículo 29 de la Ley 1123, al establecer que los abogados que se desempeñen como miembros de las corporaciones de elección popular les es permitido el ejercicio de su profesión en los términos de la Constitución y la ley, está indicando que para estos funcionarios existen disposiciones de carácter especial, las cuales deben integrarse al estudio de la incompatibilidad alegada, en atención a la remisión expresa que realiza la misma Ley 1123.

Para el caso de los concejales, el artículo 45 de la Ley 136 estableció como incompatibilidad, la consistente en:

“[…] ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán: […] 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen […]”.

Por su parte, el artículo 46 de la Ley 136 estableció una excepción a la incompatibilidad anteriormente indicada, en los siguientes términos:

“[…] ART. 46.—Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos. […] d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los concejales durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital. […]”.

Posteriormente, se expidió la Ley 1368 en la cual se indicó lo siguiente:

“[…] ART. 8º—Ejercicio de la profesión u oficio. Los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte […]”.

Esta Sala ha determinado el alcance de los artículos 45 y 46 de la Ley 136, en distintas providencias judiciales. Así, en la Sentencia de 24 de julio de 2008, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta(12), esta sección manifestó:

“[…] 3.2. Las cuestiones a despejar en esta instancia

[…]

3.2.2. La segunda cuestión comporta la aplicabilidad de la Ley 734 de 2002 a los concejales, en particular el artículo su 39, literal b), pudiéndose decir sin necesidad de mayores consideraciones que el texto de la misma disposición ofrece la solución de la misma, en tanto de manera expresa incluye a los concejales dentro de los sujetos o servidores públicos a los cuales está dirigido, tal como se evidencia en su lectura al señalar en el numeral “1” que son incompatibilidades “Para los gobernadores, diputados, alcaldes, CONCEJALES y miembros de las juntas administradoras locales…” (destaca la Sala); norma similar al literal b) del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, que a su turno fue declarada exequible por la Corte Constitucional respecto de gobernadores, alcaldes y diputados, en sentencias C-559 de 1996 y C-426 de 1996, sin que exista pronunciamiento de esa corporación sobre concejales.

Además, se ha de entender que el régimen de incompatibilidades a que se refiere el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, no solamente es el comprendido en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el 41 de dicha ley 617, sino en cualquier otra norma, sea de rango constitucional o legal; de allí, que como lo señaló la Sala respecto de otra disposición de la Ley 734 de 2002 —artículo 48(13)—, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 en mención debe armonizarse con el 39, numeral 1, literal b), en comento.

En ese orden, se tiene que la incompatibilidad se configura por actuar como apoderado o gestor ante cualquiera de las entidades o autoridades que se relacionan en la norma, esto es, disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

Ello significa que ella se estructura sobre el criterio orgánico, en el sentido de que lo que cuenta respecto de ese actuar es que se dé ante una de esas autoridades, de modo que si bien es de esperarse que dicha actuación tenga relación con la función que de ordinario le corresponde, atendiendo su denominación, nada obsta para que también pueda realizarse respecto de funciones que no sean de aquellas, puesto que como es sabido las autoridades de una clase pueden conocer de asuntos propios de otras, dentro de la clasificación prevista en la norma, especialmente en lo que corresponde a las administrativas y jurisdiccionales.

Ahora bien, ese criterio orgánico a su vez está circunscrito al nivel territorial donde los referidos funcionarios o servidores públicos hayan ejercido jurisdicción, es decir, dentro del cual ejercen sus funciones o atribuciones.

Por consiguiente, en la estructura de la incompatibilidad no cuenta la función estatal que active la persona al actuar como apoderado o gestor, sino que su intervención como tal se dé en el nivel territorial de su cargo, en este caso, del municipio donde se es concejal, ante una de esas entidades.

Tampoco cuenta que el ente territorial respectivo tenga o no interés en el asunto de que se trate, puesto que el literal b) no lo indica y ese elemento está previsto en la causal establecida en el literal a) del numeral 1 del citado artículo 39, excepto la salvedad que hizo la Corte Constitucional en su Sentencia 426 de 1996, al modular la exequibilidad del literal b) del artículo 44 de la Ley 200 de 1995 respecto de los diputados, que la Sala considera razonablemente aplicable a los concejales y con relación al literal b) del numeral 1 del artículo 39 aquí aplicado, en el sentido de que era exequible “siempre que se entienda que la incompatibilidad allí establecida para los diputados, se refiere a las controversias y asuntos en los que se discutan intereses del departamento, o aquellas que deban ser decididas por una entidad administrativa del orden departamental.”

Modulación que obedeció a la consideración de que “Desde luego que la incompatibilidad establecida en la norma sub examine que prohíbe a los diputados ser apoderados o gestores ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, se encuentra ajustada a la Carta Política, en el entendido de que dicha restricción no impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, en aquellos asuntos relacionados con intereses o gestiones distintas a los del departamento. En tal virtud, no prospera el cargo”. 

Por consiguiente, si dentro de las entidades ante las cuales actuó como apoderado el demandado se encuentran autoridades administrativas de orden municipal, hay lugar a la violación de la incompatibilidad bajo examen.

Al efecto observa la Sala que en el plenario militan como pruebas legalmente aportadas al proceso, además de la certificación del juzgado segundo promiscuo municipal de Circasia que relaciona 9 procesos donde intervino el concejal como apoderado de una de las partes, una certificación del inspector municipal de policía de Circasia (fl. 19) y del inspector primero municipal de policía y tránsito del mismo municipio (fl. 20).

En la primera se da cuenta de dos diligenciamientos en los que intervino como apoderado de una de las partes el aquí inculpado, así:

— Querella: perturbación a la servidumbre, presentada el 10 de noviembre de 2005, apoderado Mario Germán Hoyos Molina. Fecha del fallo, que declaró el statu quo, 31 de enero de 2006. 

— Querella: lanzamiento por ocupación de hecho. Fecha, 10 de octubre de 2006. Apoderado Mario Germán Hoyos Molina. Fecha del fallo, que ordena la entrega del bien, 15 de octubre de 2006.

En la segunda certificación se informa de querella por perturbación a la posesión, presentada el 7 de octubre de 2005 por el abogado Mario Germán Hoyos Molina como apoderado de la parte actora. La decisión del asunto se produjo el 29 de diciembre de 2005.

En esas circunstancias, es claro que se está por lo menos ante dos entidades administrativas del municipio, ante las cuales el demandado actuó como apoderado, y como quiera que esa intervención suya se surtió en el tiempo que tuvo la condición de concejal de Circasia (2004-2007), resulta evidente que incurrió en la referida incompatibilidad.

3.2.3. Finalmente, en cuanto a la pretendida autorización o legitimación que reclama el apelante para dicha intervención ante las aludidas inspecciones de policía, se tiene que como lo advierte el Ministerio Público, los casos en los que la llevó a cabo no aparecen encuadrados en ninguna de las situaciones que prevé el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 como excepciones a esa incompatibilidad o prohibición, pues ni siquiera hay mención de que él, su cónyuge, padres o hijos hubieren tenido interés en los mismos (literal a), o que se hubiere tratado de reclamos por el cobro de impuestos o similares que gravaran a las mencionadas personas (literal c), ni se trató de procesos ventilados ante la rama jurisdiccional del poder público (literal d), pues no obstante el carácter que se predica de las decisiones que profieren las inspecciones de policía en juicios civiles de policía que tienen regulación especial, estos organismos municipales son de carácter enteramente administrativos […]”.

Igualmente, en la Sentencia del 25 de julio de 2013, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala(14), la sección explicó:

“[…] De las normas citadas se desprende que, en principio, a los concejales les está prohibido ejercer su profesión salvo en aquellos asuntos donde ese ejercicio riña con los intereses del ente territorial y en los cuales el concejal pueda, prevalido de su calidad y su posición, influir de alguna manera en su gestión o resultado. Se trata entonces de evitar que los intereses privados del concejal, derivados del ejercicio de su profesión, entren en conflicto con los del municipio.

En efecto, el prenotado artículo 45 advierte que los concejales no podrán desempeñar cargos en la administración pública, ni celebrar contratos, ni actuar como apoderados ante dependencias del mismo municipio o personas que administren tributos de este. Tampoco podrán pertenecer a juntas directivas de organismos o entidades del mismo municipio entre otros.

A la par de que el legislador fijó un catálogo de prohibiciones que conforman el denominado régimen de incompatibilidades, dispuso de eventos exceptivos que tienden por permitir el desarrollo de ciertas actividades relacionadas con el devenir propio de la vida en sociedad, es así como se permite que los concejales ejerzan la cátedra universitaria, actúen en las diligencias administrativas y judiciales en las que ellos mismos, su cónyuge o hijos tengan interés, eleven reclamos por el cobro de tributos de cualquier naturaleza y se desempeñen como apoderados o defensores en procesos que se diriman en la rama jurisdiccional.

Es precisamente en relación con esta última excepción que se suscita el debate que congrega la atención de la Sala, ya que, en una evidente falta de técnica legislativa, se incluyó en ella una prohibición, en otras palabras, en la misma norma se permitió el ejercicio de la profesión de abogado y el desempeño como peritos de los concejales, bajo la condición de que en los procesos en que estos ejerzan no se gestionen intereses fiscales o económicos del municipio y las demás entidades señaladas en la norma.

Pues bien, según lo apreció el tribunal en la sentencia recurrida, el demandado hizo uso de la habilitación legal sin que incurriera en la referida prohibición, dado que la gestión a la que se refiere la norma implica el ejercicio del derecho de acción y este sólo puede ser ejercitado por el demandante.

La Sala no comparte la interpretación del tribunal habida cuenta de que el contenido de la disposición no permite llegar a esa conclusión como quiera que la gestión se predica del objeto del proceso jurisdiccional en que el concejal es apoderado o perito, y no de la actividad o papel que este desempeña en él.

Para un mayor entendimiento de la figura vale la pena reparar en ella de manera detallada:

“d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los concejales durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.

Según se puede apreciar, la prohibición se configura de la siguiente manera: (i) cuando el concejal se desempeñe como apoderado o perito en un proceso judicial de cualquier naturaleza en el que (ii) se busque gestionar intereses fiscales o económicos (iii) del municipio, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales municipales y sociedades de economía mixta en las que estas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital.

Corolario de lo anterior, para que se incurra en la incompatibilidad se debe verificar: a. La calidad de concejal del demandado, b. Que este se haya ejercido como perito o apoderado en procesos judiciales de cualquier tipo al mismo tiempo que se desempeñaba como concejal, c. Que en el respectivo proceso se gestionen intereses fiscales o económicos y d. Que dichos intereses sean del respectivo municipio o de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del orden municipal o de empresas de economía mixta donde estas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital.

3.2. El caso concreto.

En el proceso se encuentra acreditado que el señor Juan Efraín Cubides Ramírez fue elegido concejal del municipio de Fusagasugá para el periodo constitucional 2008 a 2011(15), que en ese espacio de tiempo ejerció la profesión de abogado como representante de los terceros interesados en las resultas del proceso de acción popular 2009-00465 que se adelantaba en el juzgado administrativo del circuito de Girardot, promovido por Flora Elena Gómez de Chapetón contra el municipio de Fusagasugá.

No obstante, la Sala estima que la participación del ex concejal en el referido asunto judicial no comporta la incursión en la causal estudiada, habida consideración de que en este no se gestionaban intereses económicos y fiscales del municipio. A esta conclusión se llega luego de estudiar las pretensiones de la acción popular según las cuales se debía proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio cultural de la Nación, para ello, sostenía la actora, se requería la construcción de la réplica de la casona de la antigua hacienda “La Venta”.

En tal sentido no es aceptable la consideración del Ministerio Público cuando señala que el resultado del proceso conllevaría intereses fiscales y económicos en tanto que, como se ha explicado, no es la consecuencia del proceso judicial lo que implica que el proceso tenga por objeto la gestión de intereses de este tipo, sino la búsqueda o móvil de conseguirlos, intención que se devela con el estudio de las pretensiones en cada caso concreto y que, en tratándose de la acción popular analizada, se limitaba a la protección de derechos colectivos.

Así las cosas, de la actuación como apoderado de terceros en dicho proceso no puede desprenderse la incursión del demando en la prohibición contenida en el artículo 46 literal d) de la ley 136 de 1994 […]”.

Conviene precisar si el literal d) del artículo 46 de la Ley 136 fue derogado tácitamente por el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, como lo indica, mayoritariamente, el Tribunal Administrativo de Antioquia o, por el contrario y como lo expresan los salvamentos de voto de los magistrados John Jairo Alzate López, Beatriz Elena Jaramillo Muñoz y Martha Cecilia Madrid Roldán, de los cuales hace eco el apelante, el citado numeral no fue sustituido por el nuevo texto legal.

Para el efecto, inicialmente debe indicarse que conforme los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa “[…] cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua […]” (art. 71, C.C.) y tácita “[…] cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior […]” (art. 71, C.C.). Así mismo, “[…] La derogación de una ley puede ser total o parcial […]” (art. 71, C.C.). El artículo 72 del Código Civil, a su turno, indica que “[…] La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. […]”. Así mismo debe recordarse los lineamientos fijados por la Ley 153 de 15 de agosto de 1887, que al tenor indican:

“[…] ART. 2º—La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.

“ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería […]”.

Descendiendo a las normas de orden legal citadas, resulta de utilidad la comparación de estas así:

1
 

Lo primero que debe evidenciarse es que el artículo 45 de la Ley 136 estableció una incompatibilidad para que los concejales, abogados o no, fueran apoderados ante entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo.

La condición de abogado, entonces, no resulta ser un elemento previsto en la norma para su configuración, como puede colegirse de la situación de hecho estudiada en la Sentencia del 13 de julio de 2006, consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón(16), que fue la siguiente:

“[…] Armonizando las normas aplicables y la jurisprudencia precitada, encuentra la Sala que la conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que dice:

“ART. 45.—Los concejales no podrán:

1. ...

2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

...”

[…]

La Sala aclara que la ley no tiene como causal de incompatibilidad de los concejales, el ser representante legal de una persona jurídica de derecho privado; sin embargo, lo que no permite la ley es que el concejal - representante legal de una persona jurídica privada, actúe como apoderada de esta última ni de terceras personas en general, ante el municipio del cual es concejal.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente está demostrado que el concejal demandado acudió a la secretaría de hacienda del municipio de Girardot para representar intereses particulares con el fin de obtener la prescripción de impuestos y el decreto del silencio positivo a favor de sus poderdantes y el consentimiento de la secretaría de hacienda para inscribir una escritura pública, actuación de interés de la persona jurídica que representa.

A folios 69 y 78 obran documentos suscritos por el demandado, dirigidos a la secretaría de hacienda, que a la letra dicen respectivamente:

“Álvaro Guzmán Orjuela, ... obrando en representación de los señores ..., propietarios del predio en referencia; mediante poder debidamente conferido, acudo a esta administración ...” y

““Álvaro Guzmán Orjuela, ... obrando en representación de los señores ..., propietarios del predio en referencia, solicito se decrete el silencio positivo ...”.

A folio 74 se encuentra el poder conferido por los ciudadanos dueños del lote y si bien el concejal Álvaro Guzmán Orjuela manifiesta que no es abogado, ello no obsta para que su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de que el poder así conferido se ajuste o no a los preceptos legales, pues lo que lleva a que se tipifique la causal es que haya actuado en interés de terceras personas.

Igual ocurre en relación con su actuación ante la secretaría de hacienda, a la cual acude como representante del condominio campestre El Peñón de Girardot, es decir en interés de la persona jurídica.

Por lo anterior no es dable aplicar la excepción del artículo 46 que permite que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés y formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas, comoquiera que ninguno de esos supuestos se dan en el caso objeto de examen […]”.

Ahora bien, el artículo 46 de la Ley 136 dispuso una serie de asuntos, a manera de excepciones, en los que se les permite a los concejales actuar directamente o por medio de apoderado.

Dentro de los asuntos en los que dichos servidores públicos pueden actuar se encuentra el previsto en el literal d), aplicable únicamente para aquellos que ejercen la profesión de abogados, consistente en que los concejales, que tengan la condición de abogados, pueden ser apoderados o defensores en procesos judiciales.

Luego la norma prevé una restricción para los concejales, que no está dirigida exclusivamente a los abogados, en la que, pese a que pueden ser apoderados o defensores en procesos judiciales, se les prohíbe ser apoderados y peritos (que lo pueden ser profesionales distintos de los que ejercen el derecho), en los procesos que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del 50% del capital.

En síntesis y siguiendo las normas anteriores, a los concejales que tengan la condición de abogados se les impide ser apoderados ante entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo.

Sin embargo, pueden ser apoderados e incluso peritos en procesos judiciales, con la condición de que, en dichos procesos, no se gestionen intereses fiscales o económicos del respectivo municipio o de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del 50% del capital.

En la Sentencia del 25 de julio de 2013, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala(17), citada líneas atrás, la sección se pronunció en relación con la configuración de la prohibición prevista en el literal d) del artículo 46 de la Ley 136, así:

“[…] Según se puede apreciar, la prohibición se configura de la siguiente manera: (i) cuando el concejal se desempeñe como apoderado o perito en un proceso judicial de cualquier naturaleza en el que (ii) se busque gestionar intereses fiscales o económicos (iii) del municipio, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales municipales y sociedades de economía mixta en las que estas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital.

Corolario de lo anterior, para que se incurra en la incompatibilidad se debe verificar: a. la calidad de concejal del demandado, b. que este se haya ejercido como perito o apoderado en procesos judiciales de cualquier tipo al mismo tiempo que se desempeñaba como concejal, c. que en el respectivo proceso se gestionen intereses fiscales o económicos y d. que dichos intereses sean del respectivo municipio o de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del orden municipal o de empresas de economía mixta donde estas entidades tengan más del cincuenta por ciento del capital. […]”

Ahora bien, en el año 2009 se expidió la Ley 1368, por medio de la cual se reformaron los artículos 66 y 67 de la Ley 136 y se dictaron otras disposiciones, la cual estableció, en su artículo 8º que:

“[…] ART. 8º—Ejercicio de la profesión u oficio. Los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. […]”.

Este artículo resulta ser la regla general aplicable a todas las profesiones u oficios que ejercen los concejales, lo cual incluye a los concejales que a su vez son abogados en ejercicio.

Para efectos de armonizar el contenido de esta ley, con las disposiciones de los artículos 45 y 46 de la Ley 136, debe entenderse, entonces, que la citada regla general, para el caso de los abogados admite las excepciones previstas en los citados artículos de la Ley 136, esto es, si bien los concejales que son abogados pueden ejercer su profesión u oficio, lo cierto es que no pueden ser apoderados ante entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo (art. 45).

Además, los concejales que tienen la condición de abogados pueden ejercer su profesión, lo cual incluye ser apoderados en procesos judiciales, de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 8º de la Ley 1368.

Sin embargo, las disposiciones especiales previstas en la Ley 136 establecen que no pueden fungir como apoderados o peritos en procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio o de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

Pero además, el artículo 8º de la Ley 1368, agregó para todas las profesiones u oficios, incluyendo el ejercicio de la abogacía, dos incompatibilidades que no estaban previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, que en el ejercicio de la profesión u oficio “[…] no se interfieran las funciones que ejercen tales […]” y, adicionalmente, que “[…] no se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte […]”.

Nótese como el literal d) del artículo 46 de la Ley 136 y el artículo 8º de la Ley 1368 no están en contradicción en la medida en que se está refiriendo a asuntos de diversa índole. Como lo indicó esta Sala, la disposición de la Ley 136 se está refiriendo al “[…] objeto del proceso jurisdiccional en que el concejal es apoderado o perito, y no de la actividad o papel que este desempeña en él. […]”, mientras que la Ley 1368 se relaciona, de manera general, con el rol en el que se encuentra la entidad pública, esto es, su condición de parte, por lo que no puede existir la pretendida contradicción a la que alude el Tribunal Administrativo de Antioquia y, por ello, no se configura la derogatoria tácita a la que aludió la corporación, por cuanto la nueva ley contiene disposiciones que pueden conciliarse con las de la ley anterior.

Debe resaltarse que la aplicación de la Ley 1368 al ejercicio de la profesión de abogado ya ha sido avalada por esta Sala, que en Sentencia del 3 de noviembre de 2016(18), manifestó:

“[…] 2.3. Las disposiciones legales que regulan la causal de pérdida de investidura invocada por la parte demandante.

El demandante afirma que el concejal enjuiciado ha incurrido en la violación del régimen de incompatibilidades, causal de pérdida de investidura por virtud del numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y de los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor señalan:

“LEY 136 DE 1994

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por:

(…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

“LEY 617 DE 2000

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

La incompatibilidad que se le endilga al demandado se encuentra prevista, de acuerdo con el demandante, en los artículos 8º de la Ley 1368 de 2009 y 29 de la Ley 1123 de 2007, normas cuyo contenido es el siguiente:

“LEY 1368 DE 2009

“ART. 8º—Ejercicio de la profesión u oficio. Los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte”.

“LEY 1123 DE 2007

“ART. 29.—Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

“PAR.—<Aparte subrayado CONDICIONAMENTE exequible> Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley”.

La disposición contenida en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 contempla una prohibición general para que los servidores públicos ejerzan la profesión de abogado, excepto cuando lo deban hacer en función de su cargo o el respectivo contrato se los permita.

Señala el parágrafo de dicho artículo que los miembros de las corporaciones de elección popular pueden ejercer la profesión de abogado, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

La ley invocada por el demandante para fundamentar su acusación es la Ley 1368 de 2009, que establece que los concejales, miembros de corporaciones de elección popular, pueden ejercer, en forma general, su profesión u oficio, entre ellos la abogacía, siempre y cuando no se interfiera el ejercicio de las funciones a su cargo y no se trate de asunto en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte. […]”.

Recapitulando tenemos, entonces, que el artículo 29 de la Ley 1123, prevé, como regla general, que los servidores públicos no pueden ejercer la abogacía, estableciendo las excepciones en las cuales aquello es viable.

No obstante, en virtud del parágrafo de dicho artículo, el ejercicio de la abogacía para el caso de los servidores públicos que tengan la categoría de miembros de corporaciones de elección popular está sujeto a las disposiciones especiales previstas en la Constitución Política y la ley.

La ley, entonces, y más precisamente, la Ley 1368, contempló una regla diferente de la prevista en la primera parte del artículo 29 de la Ley 1123, en la medida en que permite que los concejales, en particular, ejerzan su profesión u oficio, entre ellos, la abogacía.

Sin embargo, la regla general debe compaginarse con las excepciones que se encuentran contempladas en los artículos 45 y 46 de la Ley 136 como en la misma Ley 1368.

Así, el artículo 45 de la Ley 136 señala que los concejales que fungen como abogados no pueden ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, norma que sea de paso indicar, no solo es aplicable a los abogados, como lo estableció esta Sala en el fallo citado anteriormente (Sentencia del 13 de julio de 2006, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón).

De otra parte, el artículo 46 de la Ley 136 al establecer las excepciones a las incompatibilidades previstas en el artículo 45, indica, en el literal d), que los concejales pueden ser apoderados en procesos judiciales, lo cual se acompasa con la regla general prevista en el artículo 8º de la Ley 1368.

Sin embargo, este mismo literal prohíbe que los concejales que ejercen la abogacía puedan ser apoderados o peritos (precepto que no solo resulta aplicable a los abogados) en procesos judiciales que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio o de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

Adicionalmente, la Ley 1368 contempló dos situaciones adicionales en las que se prohíbe a los concejales el ejercicio de la profesión u oficio, entre ellos la abogacía, prohibiciones consistentes, en primer lugar, en que el ejercicio de la profesión interfiera con el desarrollo de las funciones que desarrolla como concejal y, en segundo lugar, respecto de todo asunto en donde el municipio pueda fungir como parte.

Para esta Sala, entonces, este resulta ser el régimen que regula el ejercicio de la profesión de abogado para los concejales.

Aplicados los planteamientos anteriores, conforme lo encontró el Tribunal Administrativo de Antioquia, la demandada incurrió en la causal de pérdida de investidura por la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, al incurrir en la incompatibilidad prevista en el artículo 8º de la Ley 1368, por cuanto la señora Dora Liliana Osorio Zapata, ostentando la calidad de concejal del municipio de San Pedro de los Milagros, presentó en nombre propio y su condición de abogada y apoderada judicial del señor José Alberto Bustamante Medina, una acción popular en contra de aquel municipio, proceso judicial identificado con el número 05001333302220150119700 y que cursa en el juzgado 22 del circuito administrativo de la ciudad de Medellín, como lo acredita la copia del acta que da cuenta de la audiencia de pruebas realizada el 12 de abril de 2016, en la que consta la señora Osorio Zapata suscribe el acta como “[…] Apoderado de la parte demandante […]” (fl. 7, cuaderno principal).

Estudiada la tipicidad de la conducta desplegada por la señora Osorio Zapata, resulta necesario, conforme los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-424 de 2016, magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, realizar el análisis de culpabilidad en la conducta de la demandada. En la citada sentencia, la Corte Constitucional resaltó que:

“[…] La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad.

1. Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión.

En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

[…]”

Debe indicarse inicialmente que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-501 de 2015, magistrada ponente: Myriam Ávila Roldán, se pronunció en relación con la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura, explicando lo siguiente:

“[…] 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.(19) En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura.

53. Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”(20), carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos. En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura. […]”.

Desde aquella perspectiva, considera la Sala que si bien la demandada estimó que su actuación era legítima al estar amparada su conducta en el literal d) del artículo 46 de la Ley 136, lo cierto es que la concejal Osorio Zapata omitió consultar las disposiciones de la Ley 1368, normas aplicables a la labor que desempeña como concejal del municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), las cuales ha debido conocer y tener en cuenta para efectos del ejercicio de la profesión de abogado en forma coetánea con el cargo de concejal de aquel municipio.

Para la Sala no cabe duda que quien acepta el reto de ejercer un cargo público, como lo es en este caso el de concejal, asume un deber de conocimiento de todos los tópicos que atañen al mismo, entre ellos, conocer las disposiciones legales que regulan el régimen de incompatibilidades aplicable al cargo que desempeña.

Asimismo, la demandada, en modo alguno, alega la existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que justifiquen que hubiera incurrido en la incompatibilidad que se le endilga, ni que estuviera amparada en decisión judicial alguna que avalara su comportamiento, sustentando su posición en salvamentos de voto de algunos magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia que en modo alguno resultan vinculantes, por lo que su actuación es, cuando menos, culposa.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra debidamente acreditado que la demandada incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 8º de la Ley 1368, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 1123, causal de pérdida de investidura por virtud del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617, como lo acreditó el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que resulta procedente la confirmación de la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia del 1º de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial, mediante la cual se decretó la pérdida de la investidura de la señora Dora Liliana Osorio Zapata como concejal del municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), para el período 20162019.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

8 “[…] ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. […]”.

9 M.P. Fabio Morón Díaz. Concepto retomado en las sentencias C-179 de 2005 y C-903 de 2008.

10 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

11 "[…] ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. […]".

Reafirmando dicha condición: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016), Rad. 11001-03-24-000-2011-00218-00, Actor: David Luna Sánchez, Demandado: Presidencia de la República - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de la Protección Social. Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano David Luna Sánchez, contra el parágrafo primero del artículo 10 del Decreto 2677 del 26 de julio de 2010 "por el cual se reglamentan los artículos 34 y 72 del decreto Ley 1421 de 1993, en relación con el acceso a los servicios de salud por parte de los concejales y ediles del Distrito de Bogotá".

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-222 de 2009.

12 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). Rad. 63001-23-31-000-200700149-01(PI). Actor: Samuel Jairo Orozco Niusth. Demandado: Mario Germán Hoyos Molina.

13 Sentencia de 3 de diciembre de 2004, Rad. 2004 0483 01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

14 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013). Rad. 25000-23-41-000-2012-0046801(PI). Actor: Salomón Murcia Vásquez. Demandado: Juan Efraín Cubides Ramírez.

15 Folio 6 cuaderno número uno.

16 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006). Rad. 25000-23-15-000-2005-01132-01(PI). Actor: José Andrés Rojas Villa. Demandado: Álvaro Guzmán Orjuela. Ref. Pérdida de investidura de concejal.

17 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013). Rad. 25000-23-41-000-2012-0046801(PI). Actor: Salomón Murcia Vásquez. Demandado: Juan Efraín Cubides Ramírez.

18 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Rad. 25000-23-41-0002015-04138-01(PI). Actor: Faber Mauricio Camacho Zambrano. Demandado: Robinson Ramos Castillo. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura. Referencia: Violación al régimen de incompatibilidades. Incompatibilidad prevista en los artículos 8º de la Ley 1368 de 2009 y 29 de la Ley 1123 de 2007. Ejercicio de la abogacía por parte de los concejales municipales.

19 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del Consejero de Estado Hugo Fernando Bastidas Barcenas a la Sentencia de pérdida de investidura PI-2009-0070800, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta. En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-200900198-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.

20 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).