SENTENCIA 2016-02061 DE FEBRERO 23 DE 2017

 

Sentencia 2016-02061 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-37-000-2016-02061-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Procuraduría General de la Nación - Procuraduría 29 Judicial II Ambiental y Agrario con Jurisdicción en el departamento del Amazonas.

Demandado: Ministerio del Interior - Dirección de asuntos indígenas, Rom y minorías

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 1º de diciembre de 2016, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

I. La solicitud de tutela

I.1. El doctor Ramón Esteban Laborde Rubio, actuando en calidad de Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con jurisdicción en el departamento del Amazonas y en representación de los pueblos indígenas Yucuna, Matapi, Tanimuka, Letuama, Tuyuca y Cubeoque que conforman la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití Amazonas – Acima, del Resguardo Mirití – Paraná en el Departamento del Amazonas, promovió acción de tutela en contra del Ministerio del Interior, invocando la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la vida, a la salud y a la autodeterminación de los pueblos indígenas; los cuales considera vulnerados con ocasión de la aprobación de la construcción de un aeródromo en el Resguardo Mirití - Paraná – AATI Acima.

I.2. La vulneración del derecho invocado, es inferida por el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos:

1º: Manifiesta que la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití Amazonas – Acima, es una entidad de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa(1), constituida dentro del marco legal del Decreto 1088 de 1993, y los artículos 330 y 56 transitorio de la Constitución Política, conformada por las comunidades y autoridades tradicionales de Jariyé, Mamurá, Bellavista, Puerto Libre, Wakayá, Oiyaká, Puerto Guayabo, Puerto Nuevo, Puerto Castaño, Villanueva, Quebrada Negra, Puerto Largo y Santa Isabel, en el ámbito de su territorio tradicional correspondiente al Resguardo Mirití – Paraná, que aproximadamente cuenta con 944 miembros, pertenecientes a las etnias Yucuna, Matapi, Tanimuka, Letuama y Cubeo.

2º: Afirma que, en el departamento del Amazonas, los pueblos indígenas han fortalecido diferentes organizaciones de base, estableciendo estructuras de gobierno local sobre la figura jurídica de las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas (AATI´s). Estas Asociaciones han avanzado en ejercicios de autonomía para el desarrollo de su función pública como autoridades en materia de educación, salud, territorio y medio ambiente consolidando sus gobiernos locales. Las ATTI´s juegan un papel fundamental en la gobernabilidad de los territorios indígenas y en particular en las áreas no municipalizadas.

3º: Asegura que a pesar de la existencia de los gobiernos locales de las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas – AATI´s, y de la creación de espacios formales de coordinación entre la gobernación del Amazonas, las autoridades ambientales y las autoridades indígenas, desde el mes de julio de 2016 se está llevando a cabo el aprovechamiento forestal para iniciar las obras de construcción de un aeródromo en el territorio de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Acima, sin que se hubiere realizado la consulta previa a las comunidades indígenas que allí residen.

4º: Señala que, como consecuencia de lo anterior, la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Acima interpuso derechos de petición ante el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía y la Gobernación del Amazonas, solicitando se suspendieran las obras iniciadas con miras a la construcción del aeródromo, hasta tanto se efectuara la consulta previa de las comunidades del Resguardo Mirití – Paraná, en atención que esa obra provoca una afectación a su territorio.

5º: Menciona que las referidas entidades, como respuesta a las peticiones elevadas por Acima, explicaron lo siguiente: i) el Ministerio del Interior indicó que la Gobernación del Amazonas no había registrado solicitud de certificación de presencia de grupos étnicos para el aludido proyecto y que iba a requerir al ente territorial para que ampliara la información sobre la obra a efectuar; sin que hasta la fecha se hubiera adelantado trámite alguno o se hubiera obtenido complementación a la respuesta dada; ii) Corpoamazonía señaló que la Gobernación no contaba con licencia ambiental para la adecuación y construcción de aeródromos ni permisos de aprovechamiento forestal en la zona señalada, y iii) la Gobernación del Amazonas indicó que no suspendería la construcción de los aeródromos pues con fundamento en un concepto del Ministerio del Interior, del 25 de mayo de 2016, no era necesario adelantar proceso de certificación y consulta previa en los territorios intervenidos.

6º: Refiere que la construcción del aeródromo implica un riesgo cultural y ambiental para las comunidades indígenas que habitan en el territorio afectado por la obra, dado que les implica adoptar un modelo de vida radicalmente opuesto a sus tradiciones y costumbres, más si se tiene en consideración que algunos de los pueblos indígenas se encuentran en aislamiento voluntario, esto es, que han elegido, en ejercicio de la autodeterminación, permanecer sin contacto regular con la población mayoritaria. En tal virtud, asevera, la construcción de un aeródromo en las zonas donde se encuentra certificada(2) la presencia de estos pueblos, amenaza su supervivencia.

7º: Anota que la construcción del aeródromo ha generado conflictos y divisiones al interior de la organización indígena, sin embargo el Consejo de Mayores y Sabedores Tradicionales(3) de Acima, se reunió entre el 20 y el 23 de agosto de 2016, en la comunidad de Puerto Lago, y decidió no aceptar la construcción del aeródromo en el Alto Mirití.

En consecuencia, solicita:

“(…) de manera definitiva e inmediata la protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados y amenazados a las comunidades y autoridades indígenas tradicionales asociadas en la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Paraná en el departamento de Amazonas.

Primero: Declarar vulnerado el derecho fundamental a la Consulta Previa y al Consentimiento Previo, Libre e Informado de los pueblos indígenas Yucuna, Matapi, TAnimuka, Letuama, Tuyuca y Cubeo, asociados en la AATI Acima – Resguardo Mirití Paraná, ordenado inmediatamente la suspensión de las obras y que se respete la decisión de sus autoridades de no construcción y operación del aeródromo en su territorio.

Segundo: Ordenar suspender de forma inmediata las obras de construcción del Aeródromo, retirar la maquinaria que actualmente se encuentra en el Resguardo Indígena y compensar cualquier afectación que se le haya generado a sus habitantes por las obras ya adelantadas.

Tercero: Ordenar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que en caso de que insista en la ejecución del proyecto y operación del aeródromo, deberá iniciar los trámites respectivos para el adelantamiento de la Consulta Previa, haciéndola extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de planeación y ejecución del proyecto, teniendo en cuenta la obligatoriedad de obtener el consentimiento previo, libre e informado de las autoridades representativas de Acima –Resguardo Mirití Paraná, en atención de que se trata de una obra a realizar en un predio de propiedad colectiva e inalienable de los pueblos indígenas Yucuna, Matapi, Tanimuka, Letuama, Tuyuca y Cubeo, y en tal condición, debe obtenerse su aprobación para realizar la misma.

Cuarto: Ordenar a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales y opción de vida del pueblo Urumí basado en su autodeterminación de no contacto, previniendo los riesgos que se generan con el proyecto del aeródromo del Resguardo Mirití Paraná, en concordancia con la política pública de protección y garantía de derechos para los pueblos indígenas en aislamiento voluntario”.

II. Trámite de la tutela

Mediante auto de 18 de noviembre de 2016(4), la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Gobernador del Departamento de Amazonas, al Director de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía, al Ministro del Interior, al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en su condición de accionados.

Realizadas las notificaciones, las entidades vinculadas intervinieron en los siguientes términos:

II.1. Intervención de la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior. El doctor Álvaro Echeverry Londoño, director de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en escrito de 25 de noviembre de 2016 (fl. 103), solicitó denegar la tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el actor.

Puso de presente que el proyecto del aeródromo en el Resguardo de Mirití – Paraná no requiere de consulta previa, toda vez que fue el proyecto fue puesto a consideración, de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por parte de la Gobernación del Amazonas, a través de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial, en la que allegó la manifestación de la comunidad indígena de la región en la que voluntariamente expresaban estar de acuerdo con la realización del proyecto referido.

Explicó que, aunado a lo anterior, los proyectos se enmarcaron dentro del reconocimiento a la libre autodeterminación que tiene esas comunidades para adoptar las decisiones internas que estimen más adecuadas para su pervivencia como pueblo indígena o tribal, para suplir sus necesidades básicas insatisfechas y definir su opción de desarrollo en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico.

También resaltó que, de acuerdo con las certificaciones suscritas por las comunidades indígenas, allegadas a esa dependencia del Ministerio del Interior en el mes de mayo de 2016, y reiteradas a través del documento denominado “Pronunciamiento” del 9 de septiembre de 2016, por parte de las comunidades indígenas Jariye y Mamura, se evidencia que son las Autoridades Tradicionales quienes difieren del escrito de solicitud del 22 de junio de 2016.

Destacó que esa Dirección del Ministerio del Interior, teniendo en consideración los hechos y antecedentes del asunto, que puso en evidencia un presunto conflicto interno de las autoridades indígenas del Resguardo Mirití – Paraná, se dio traslado a la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio de Interior, para que dirimiera las diferencias evidenciadas respecto del proyecto de construcción del aeródromo en territorios del mencionado resguardo.

II.2. Intervención de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía - Corpoamazonía. A través de memorial radicado el 29 de noviembre de 2016 (fl. 160), el doctor Jhon Jairo Arbeláez Galdino, actuando en su calidad de Director Territorial Amazonas de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía - Corpoamazonía, se opuso a las pretensiones de la tutela por considerar que no hay vulneración de los derechos deprecados.

Precisó que, el Consorcio Tequendama, constructor del aeródromo, solicitó a Corpoamazonía la autorización de aprovechamiento forestal único, con el propósito de realizar el deshierbe o limpieza de “malezas” para lograr inventariar árboles, lo cual no implica un impacto ambiental, sin embargo, una vez surtida dicha fase si se procedía a la explotación del recurso forestal.

Afirmó que en la petición referida se indagó sobre la existencia de licencia ambiental, ante lo cual, se informó por parte del Consorcio Tequendama que no contaba con esta para esa fecha.

Puso de presente que el Consorcio Tequendama presentó solicitud de licencia ambiental el 25 de agosto de 2016 para la “explotación de materiales de construcción bajo la modalidad de contratación en autorización temporal (…) sobre el Río Mirití, en el Corregimiento del Mirití, Departamento del Amazonas”, adjuntando a la petición un oficio del Ministerio del Interior que daba cuenta de que no resultaba necesario adelantar proceso de certificación y, por ende, de consulta previa para el desarrollo del proyecto de construcción del aeródromo.

Agregó que, con base en la documentación aportada al expediente administrativo para obtener la licencia ambiental para la ejecución del aeródromo en el Resguardo de Mirití - Paraná, mediante Concepto Técnico 377 del 18 de noviembre de 2016 se determinó la viabilidad para otorgar la licencia ambiental solicitada, la cual debía ser aprobada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

III. El fallo impugnado

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 1º de diciembre de 2016, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al considerar que el Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con Jurisdicción en Amazonas no se encontraba legitimado para actuar en nombre de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití - Amazonas.

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encontró que si bien la Constitución Política le otorga a la Procuraduría General de la Nación competencias para intervenir en cualquier clase de proceso a efecto de garantizar el cumplimiento de sus funciones y, particularmente, para hacer efectiva la protección de derechos de índole fundamental; dicha actuación debe surtirse en armonía con las disposiciones que regulan el trámite de la acción de tutela.

En ese orden de ideas, explicó el citado Tribunal que, en tratándose de la defensa de garantías fundamentales ajenas debe demostrarse que la persona en la que recae su titularidad no se encuentra en condiciones de ejercer las acciones jurídicas tendientes a prevenir o hacer cesar su transgresión, caso en el cual se permite que el Ministerio Público acuda a la tutela de conformidad con lo contemplado en el inciso 2º del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

El a quo estableció que los derechos cuya protección se reclama pertenecen a las comunidades indígenas congregadas en la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas que, es una entidad de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa, cuya representación recae en su Comité Ejecutivo, de conformidad con los Estatutos allegados al expediente de tutela.

Así las cosas, también del acervo probatorio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pudo establecer que el proceso de construcción del aeródromo por parte de la gobernación del Amazonas, han intervenido, ante las autoridades accionadas, tanto el representante legal de la referida Asociación como dos autoridades de comunidades indígenas integrantes de la misma; la primera manifestando su consentimiento para que se lleve a cabo el proyecto del aeródromo y, las dos últimas, para oponerse al mismo.

Por tanto, el actor no acreditó ni adujo las razones por las cuales la Asociación Acima se encontraba en imposibilidad de ejercer su propia defensa.

IV. Fundamento de la impugnación

Mediante escrito del 14 de diciembre de 2016, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y reitera la legitimación en la causa por activa de la Procuraduría General de la Nación para actuar en el presente asunto.

Explicó que se encuentra plenamente probada la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad indígena del Resguardo de Mirití – Paraná, y que, además, medió una solicitud del Capitán Rodrigo Yucuna de la Comunidad Indígena de Puerto Lago del mencionado Resguardo, para que, en ausencia de respuesta por parte de las autoridades accionadas para efectuar la consulta previa para la construcción del aeródromo, fuera el Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario quien iniciara las acciones judiciales que se requirieran para la protección de los derechos deprecados.

Aunado a lo anterior, arguyó que teniendo en consideración que de conformidad con el numeral 1º del artículo 38 del Decreto-Ley 262 de 2000, se asignó a los procuradores judiciales la función de interponer las acciones de tutela que resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial, las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente o del patrimonio público; ante la vulneración del derecho fundamental de consulta previa en el presente asunto, se encuentra plenamente acreditada su legitimación.

En ese orden de ideas, solicita revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales deprecados.

Adicional al escrito de impugnación, la parte actora allegó memorial el 31 de enero de 2017, mediante el cual allega al expediente el Auto 11 de 2017 expedido por la Corte Constitucional para dirimir el aparente conflicto de competencias suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Leticia, Amazonas; para conocer de la acción de tutela interpuesta por las autoridades indígenas del Resguardo de Mirití – Paraná, asociadas en la AATI – Acima, en cabeza de los ciudadanos Félix Matapi Yucuna, Rodrigo Yukuna Matapi y Edilberto Matapi Letuama.

Manifestó que la citada acción de amparo se interpuso en contra de la Gobernación del Departamento de Amazonas, las Direcciones de Consulta Previa y Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, la Corporación de Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía, la Aeronáutica Civil, la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación y la Agencia Nacional de Minería del Ministerio de Minas y Energía; para lograr la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y al consentimiento previo, libre e informado, presuntamente vulnerados con ocasión de la puesta en marcha del proyecto de construcción y adecuación del aeródromo en el territorio del Resguardo indígena Mirití – Paraná.

Precisó que, en la mencionada providencia, la Corte Constitucional resolvió el conflicto de competencias en el sentido de ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, darle trámite a la primera instancia de la acción de tutela referida.

Añadió que teniendo en consideración la identidad de hecho y de derecho de la acción interpuesta por las autoridades indígenas del Resguardo Mirití – Paraná y la tutela de la referencia, los señores Félix Matapi Yucuna, Rodrigo Yucuna Matapi y Edilberto Matapi Letuama, “han decidido desistir de la acción de tutela que iniciaría trámite ante la Sección 4ª - Subsección B”, del Tribunal de Cundinamarca, para que la protección de los derechos vulnerados se resolviera de fondo en la acción de la referencia(5).

V. Consideraciones de la Sala

V.1. Problema jurídico a dilucidar

Corresponde establecer a la Sala si, en el presente asunto, existe legitimación en la causa por activa del Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con jurisdicción en el departamento del Amazonas para interponer la acción de tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití - Amazonas.

V.2. El caso concreto

En el sub lite pretende el actor, en su calidad de Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con jurisdicción en el departamento del Amazonas, actuando en representación de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas, que se amparen los derechos fundamentales a la consulta previa, a la vida, a la salud y a la autodeterminación de los pueblos indígenas, presuntamente vulnerados por la construcción de un aeródromo en el Resguardo Mirití – Paraná, sin haberse efectuado la consulta previa.

En primera instancia se declaró la improcedencia de la acción de amparo al considerar la falta de legitimación en la causa por activa; sin embargo, en el escrito de impugnación el actor insiste en tener un interés legítimo para actuar, toda vez que, en su criterio, el a quo omitió realizar el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que avala la competencia del Ministerio Público para interponer acciones de tutela en procura de defender los derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si el Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario, con jurisdicción en el departamento del Amazonas, está legitimado para actuar, en la presente acción de amparo, en representación de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas, con el propósito de que se logre el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la vida, a la salud y a la autodeterminación de los pueblos indígenas.

En ese orden de ideas, antes de abordar el análisis del caso en concreto, la Sala hará referencia a i) los elementos de la legitimidad para actuar en las acciones de tutela, ii) la capacidad de la Procuraduría General de la Nación para interponer acciones de amparo y, iii) legitimación de las comunidades indígenas para promover acciones de tutela.

i) Legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre.

Ello es así, porque en la acción de tutela la legitimidad para actuar, según lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, está radicada en la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien ejercerá la acción directamente o a través de apoderado.

En otras palabras, únicamente se entiende legitimado para actuar en la acción de tutela, la persona titular del derecho fundamental que se reputa como vulnerado o amenazado, que para demandar, podrá hacerlo por si misma o a través de apoderado, el cual deberá estar debidamente acreditado.

De la misma manera, el artículo 10 ibídem, previendo que existen casos en los cuales quien ostenta el derecho no se puede hacer presente para adelantar la acción ni otorgar poder, permite la figura de la agencia oficiosa, para lo cual establece como requisitos, el deber de manifestar que se actúa en tal condición y demostrar con suficiencia los motivos que le impiden presentarse al titular del derecho.

Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia(6)ha establecido que:

“La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito (…)” (subraya y negrilla fuera de texto original).

Específicamente, la Corte Constitucional respecto de la legitimación en la causa por activa(7) en las acciones de tutela, expresó:

“Esta corporación ha señalado que no obstante la informalidad que se predica de la acción de tutela, la misma debe cumplir con unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de ellos se encuentra el de legitimación por activa o titularidad para promoverla.

En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como regla general, solamente el titular de un derecho fundamental se encuentra habilitado para solicitar el amparo constitucional del mismo, bien sea que lo haga en forma directa o por intermedio de su representante o apoderado.

Según los enunciados del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquiera persona cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en su nombre. En el mismo sentido, según las prescripciones del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la persona a quien se le vulneren o amenacen sus derechos fundamentales puede ejercer la acción de tutela por sí misma o por medio de representante. En esta disposición también se contempló la posibilidad de la agencia de derechos ajenos, de tal forma que, en aquellos eventos en que el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, podrá un tercero presentar acción de tutela en su nombre.

La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela.

En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo. Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso” (subraya fuera de texto original).

También explicó(8) que la razón de ser de estas exigencias se basa en que:

“Al interpretar los artículos 86 Superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como regla general, solamente el titular de un derecho se encuentra habilitado para solicitar el amparo constitucional del mismo, bien sea que lo haga en forma directa o por intermedio de su representante o apoderado. Como excepción a esta regla general, el mismo artículo 10 del citado decreto permite que un agente oficioso solicite el amparo de los derechos fundamentales de un tercero, en el evento en que su titular no pueda promover su propia defensa.

La existencia de este requisito ha sido resaltada por esta corporación, señalando que:

“(...) La exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es solo la persona capaz para hacerlo” (T-899 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero)” (subraya y negrilla fuera de texto original).

Además de la posibilidad de acudir directamente a solicitar el amparo de sus derechos, también se puede realizar a través de la agencia oficiosa, figura que en las acciones de tutela ha tenido un amplio tratamiento jurisprudencial(9), en desarrollo de los requisitos señalados en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

En sus pronunciamientos, la Corte Constitucional ha determinado de qué manera se entiende acreditada la calidad de agente oficioso para que se dé la legitimación por activa.

Es así como, en Sentencia T-531 de 2002 la Corte Constitucional explicó que:

“Los elementos normativos de la agencia oficiosa están señalados expresamente en el Decreto 2591 de 1991 y de manera implícita en la Constitución y en los decretos reglamentarios de la acción tutela. La Sala los sintetiza de la siguiente manera: (i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente” (negrilla fuera de texto).

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional(10) expresó:

“La figura de la agencia oficiosa, tiene sustento en artículo 86 Superior que consagra: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, el cual luego fue desarrollado en el Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, y en su artículo 10 indica que la “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa” (negrillas fuera del texto original).

La validez de la agencia oficiosa se fundamenta en tres principios constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales, con el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos; (ii) prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente, y (iii) el principio de solidaridad, que obliga a la sociedad a velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa”.

En ese orden de ideas, no obstante la informalidad de la acción constitucional, resulta indispensable que el actor precise la calidad en la actúa, más cuando lo hace para agenciar derechos ajenos; por lo que, para que opere la agencia oficiosa se hace necesario que se certifique el cumplimiento de todos los requisitos de dicha figura.

En tal virtud, quien acuda ante la autoridad judicial para promover una acción de tutela, sin ser el titular de los derechos, deberá:

(i) Manifestar que actúa en calidad de agente oficioso; para lo cual tendrá que informarlo en el escrito de tutela, y, en caso de no hacerlo, el juez constitucional, mediante requerimiento, solicitará que aclare la condición en la que interviene.

(ii) Expresar la circunstancia que impide o imposibilite al titular del derecho acudir, por sí mismo a promover la acción de tutela, o que, por lo menos, del escrito de la demanda se pueda inferir que el agenciado no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.

(iii) No es necesario que exista una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos.

(iv) Realizarse una ratificación oportuna, por parte del agenciado, de los hechos y de las pretensiones consignadas en el escrito de acción de tutela por el agente; de ser ello posible.

Respecto del punto ii), esto es, de la demostración de la imposibilidad de promover la acción de amparo, la jurisprudencia ha establecido que si bien no resulta necesario aportar documentos que acrediten la incapacidad física o mental del sujeto titular de los derechos, de los hechos y de las pruebas sí se debe poder, al menos, inferir tal situación.

En tal sentido, la Corte(11) ha expresado que:

“Para que opere esta figura es necesario que el agente oficioso afirme que actúa como tal y demuestre que el agenciado no se encuentra posibilitado para promover su propia defensa. Respecto de este último requisito considera esta Sala que hace parte de uno de tantos criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez de tutela, más no puede configurar el único referente a considerar ya que dentro del plenario pueden advertirse diversas circunstancias fácticas que reflejan ausencia en las condiciones para promover una defensa propia y adecuada.

Además, exigir la demostración de la incapacidad física o mental del sujeto procesal titular de los derechos fundamentales presuntamente violados o amenazados puede ser una carga desmedida y desproporcionada en cuanto a la interpretación de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa de un ciudadano afectado y, por ello, no es viable descartar la solicitud de fondo de la acción sin la verificación de los hechos en el caso en concreto.

Por ello no es obligatorio que el agente oficioso demuestre incapacidad física o mental que impide al afectado promover su propia defensa para que sea admisible la agencia oficiosa, si de los hechos probados en el proceso advierte el juez de tutela que el titular del derecho no se encuentra gozando de todas las condiciones físicas, síquicas, intelectuales, culturales y sociales para interponer la acción por su propia cuenta. Ante ese acaecimiento fáctico no le queda otra vía al juez que admitir la acción por debida legitimación activa y fallarla de fondo con el fin de proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados”.

En definitiva, configurados los elementos de la agencia oficiosa, se perfecciona la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela estará en la obligación de pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela. Si los mismos no se presentan en el caso concreto, el juez deberá, según el caso, rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder el amparo de los derechos fundamentales de los agenciados.

Por tanto, la jurisprudencia ha señalado que el análisis acerca de la configuración de los referidos elementos debe realizarse por parte del juez de tutela teniendo en consideración las circunstancias propias del caso concreto, los derechos fundamentales invocados, la calidad y las condiciones de las partes, las características socio económicas de las mismas, el lugar geográfico de la supuesta vulneración, entre otras condiciones.

ii) Capacidad de la Procuraduría General de la Nación para interponer acciones de amparo. En relación con las competencias constitucionales funcionales de la Procuraduría General de la Nación, que actúa a través de sus delegados y agentes, se tiene que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, se le atribuye, entre otras, la competencia de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales(12) (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, se puede afirmar que no existe ningún impedimento para que los agentes del Ministerio Público, puedan promover las acciones de tutela que consideren pertinentes y necesarias para la defensa de los derechos y garantía fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia SU-214 de 2016(13) manifestó lo siguiente:

“El artículo 277 Superior atribuye, entre otras, las siguientes competencias al Procurador General de la Nación:

“El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(…)

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Consonante con lo anterior, el artículo 38 del Decreto 262 de 2000 consagra expresamente la competencia de la Procuraduría para interponer acciones de tutela:

“ART. 38.—Funciones preventivas y de control de gestión. Los procuradores judiciales tienen las siguientes funciones preventivas y de control de gestión:

1. Interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento, de nulidad de actos administrativos y nulidad absoluta de los contratos estatales, y las demás que resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente o el patrimonio público.

En Sentencia T-176 de 2011, la Corte interpretó el alcance de las referidas competencias constitucionales y legales de la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos:

“La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de este para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales” (negrillas agregadas).

En diversas oportunidades, la Corte ha reconocido que la Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación activa para interponer acciones de tutela en defensa de los derechos fundamentales, verbi gratia, de los niños, de personas jurídicas de derecho público, de los indígenas, así como de ciudadanos en el curso de un proceso de expropiación. Todos estos casos tienen un denominador común: se trata de personas que se encuentran en un estado de indefensión o de la protección del interés público”.

En ese sentido, a la luz del artículo 277, numeral 7º de la Constitución Política, en efecto, los delegados y agentes del Ministerio Público se encuentran legitimados para intervenir en el trámite de las acciones de tutela, incluso promoverlas en nombre y representación de aquellos sujetos de especial protección; en procura de la defensa de los derechos fundamentales o de la protección del interés público.

Sin embargo, resulta pertinente resaltar que la facultad de la Procuraduría General de la Nación para interponer acciones de amparo en nombre de otros, deberá estar sujeta a las normas procesales que regulan la acción de tutela en materia de la agencia oficiosa y deberá acreditar los elementos de esta figura para que sea tenida como legitimada para actuar.

Por tanto, si el delegado o agente del Ministerio Público actúa como agente oficio deberá manifestar que promueve la tutela en tal condición y, de los hechos planteados en el libelo demandatorio o de las pruebas obrantes en el expediente deberá poder establecerse la imposibilidad del titular de los derechos para ejercer la defensa de los mismos; caso en el cual no resulta necesaria la ratificación de los hechos por parte del agenciado, por cuanto tal exigencia se hace cuando sea ello posible.

iii) Legitimación de las comunidades indígenas para promover acciones de tutela. Dada la protección especial de que gozan las comunidades indígenas o tribales en Colombia, que busca preservar sus costumbres e incluso su supervivencia como pueblo, la Corte Constitucional le ha dado especial relevancia a los medios a través de los cuales pueden hacer valer sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa(14).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, en relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas para presentar la acción de tutela, lo siguiente:

“(…) no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”(15) (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, para promover las acciones de tutela que busquen la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, se encuentran legitimadas para actuar, i) las comunidades organizadas para la defensa de sus derechos, ii) los dirigentes de las comunidades indígenas o asociaciones, y, iii) los miembros individuales pertenecientes a las comunidades indígenas afectadas.

Una vez aclarados los conceptos arriba relacionados, pasa la Sala a determinar si la Procuraduría General de la Nación para actuar en el presente asunto.

En el sub lite, observa la Sala que los derechos cuya protección se reclama pertenecen a las comunidades indígenas congregadas en la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas, que según las pruebas allegadas, es una entidad de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, la cual cuenta con un sistema de organización gubernamental y cuya representación legal recae en el Comité Ejecutivo, según dan cuenta sus Estatutos(16); constatándose del material probatorio que, durante el proceso ante las autoridades administrativas accionadas, tanto el representante legal de la Asociación, como dos de sus autoridades indígenas integrantes de la comunidad, han intervenido en procura de la defensa de su derecho fundamental a la consulta previa.

De otro lado, durante el trámite de la segunda instancia, el Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con Jurisdicción en Amazonas allegó un memorial en el que informa que las autoridades indígenas del Resguardo Mirití – Paraná, asociadas en la Asociación de Autoridades Indígenas Acima, en cabeza de los ciudadanos Félix Matapi Yucuna, Rodrigo Yukuna Matapi y Edilberto Matapi Letuama, promovieron acción de amparo en contra de la Gobernación del Departamento de Amazonas, las Direcciones de Consulta Previa y Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía, Aeronáutica Civil, entre otras entidades, para la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio y al consentimiento previo, libre e informado.

La referida acción de amparo cursa su trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, por orden de la Corte Constitucional al dirimir un conflicto negativo de competencias mediante Auto 11 de 2017(17).

En ese orden de ideas, en el presente asunto el Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con Jurisdicción en Amazonas, en el escrito de tutela, afirma actuar en representación de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas, sin embargo no adujo las razones ni acreditó las circunstancias por las cuales la Asociación o sus miembros se encuentran en imposibilidad de ejercer su propia defensa, ni ello se puede deducir del libelo demandatorio ni de los documentos allegados, tal situación.

Por el contrario, del acervo probatorio se advierte que se encuentran plenamente facultados para abogar por sus propios derechos e intereses, por cuanto se encuentra probado que, no solamente han actuado ante las autoridades administrativas demandadas sino que, además, han interpuesto una acción de tutela ante las autoridades judiciales.

Con lo anterior, queda desvirtuada la incapacidad o limitación para actuar de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas, por cuanto la misma Asociación y algunos de sus miembros han acudido, sin limitación jurídica o de carácter geográfico, ante las oficinas del Ministerio del Interior o ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para interponer la acción de tutela de la que se hizo referencia precedentemente.

Así las cosas, al no cumplirse con todos los requisitos de la figura de la agencia oficiosa que le permitirían al Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario, con Jurisdicción en Amazonas, actuar en la presente acción de amparo, queda probada la falta de legitimación en la causa por activa.

En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción al no encontrar probada la legitimación del actor para abogar por los derechos fundamentales de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Amazonas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

1. CONFIRMAR la sentencia del 1º de diciembre de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción de amparo promovida por el Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con Jurisdicción en Amazonas; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García GonzálezCarlos Enrique Moreno Rubio (E).

1 El actor afirma que en los Estatutos de ACIMA se dispone lo siguiente: los estatutos de ACIMA tiene como principales objetivos: “(1) unificar el pensamiento sobre el derecho y manejo territorial, utilizando el saber y poder ancestral y chamanístico para vivir bien y en armonía con los dueños espirituales de la naturaleza; con miras a consolidar en un futuro cercano las Entidades Territoriales Indígenas ETI´s. (2) Implementar un sistema y estructura de gobierno convencional, que permita generar confianza y acercamiento con las instituciones públicas y privadas en el nivel local, regional, nacional e internacional con el fin de concertar y articular diferentes acciones en beneficio de la población, dentro del marco jurídico nacional e internacional. Y (3) establecer un sistema de acercamiento, escenario y canal de dialogo con el Estado; para exigir en calidad de ciudadano colombiano y grupo social organizado “el respeto al derecho de autodeterminación y autonomía de gobernar a la población dentro del territorio”, argumentando que existen insumos y fundamentos jurídicos que permiten y garantizan la consolidación de nuestros derechos y territorios”.

2 La certificación de la presencia de pueblos con aislamiento voluntario es efectuada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

3 Máxima autoridad tradicional, responsable de manejar el mundo con su poder y saber ancestral chamanístico, (…) tiene el deber de proteger, guiar, orientar y apoyar al Comité Ejecutivo, a la comunidad y a la población.

4 Folio 39 del expediente.

5 No obra en el expediente manifestación alguna proveniente de los señores Félix Matapi Yucuna, Rodrigo Yucuna Matapi y Edilberto Matapi Letuama, que dé cuenta de lo expresado por parte del Procurador 29 Judicial II Ambiental y Agrario con Jurisdicción en Amazonas, en relación con el desistimiento de la acción de amparo interpuesta por ellos, en representación de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití – Acima.

6 Corte Constitucional. T-416 de 1997. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

7 Corte Constitucional. T-552 de 2006. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

8 Corte Constitucional. T-659 de 2004. M.P.: Roberto Escobar Gil.

9 Corte Constitucional. Sentencia T-1254 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-0044 de 1996, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-1012 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia T-681 de 2004. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

10 Corte Constitucional. Sentencia T-266 de 2014. M.P.: Alberto Rojas Ríos.

11 Ibídem.

12 Numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política.

13 Corte Constitucional. Sentencia SU-214 de 2016. M.P.: Alberto Rojas Ríos. Relativa al matrimonio igualitario.

14 En la Sentencia SU-383 de 2003, se recordó que la Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.

15 Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 2015. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

16 Folio 55 a 64 del expediente.

17 Folio 225.