Sentencia 2016-02267 de octubre 18 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02267-00(AC)

Actor: Sergio Rafael Romero Basilio y otros

Demandado: Tribunal Administrativo de Córdoba

Bogotá, D.C., dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala decide las solicitudes de tutela interpuestas(1), mediante apoderado judicial, por los señores Sergio Rafael Romero Basilio, Raúl Manuel Estrada Álvarez, Dionisia Candelaria Coy Serpa, Elemin Lain Terán Castillo, Dornacel Antonio Ortiz Suárez Reyes, Armando Manuel Herrera Flores, Iván Darío Baleta Villadiego, Clemente Ortiz Suárez, Arelis Margoth Pertuz Padilla y Omar Antonio Peñate Viloria contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, en los procesos acumulados de la referencia.

1. Antecedentes.

1. Expediente 11001-03-15-000-2016-02267-00

1.1. La solicitud y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Sergio Rafael Romero Basilio, Raúl Manuel Estrada Álvarez, Dionisia Candelaria Coy Serpa, Elemin Lain Terán Castillo, Dornacel Antonio Ortiz Suárez Reyes, Armando Manuel Herrera Flores, Iván Darío Baleta Villadiego, Clemente Ortiz Suárez, Arelis Margoth Pertuz Padilla y Omar Antonio Peñate Viloria acudieron ante esta corporación, en ejercicio de la acción de tutela, con el fin de solicitar la protección de los derechos de la comunidad indígena Zenú, en calidad de electora y del alcalde elegido por ellos, por violación al derecho fundamental de prohibición de trato inhumano o degradante, a recibir protección especial por tratarse de un grupo étnico minoritario, a la libertad de conciencia, a la honra, a los derechos políticos y al debido proceso, así como los principios de garantía del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural; presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la decisión adoptada el 27 de junio de 2016, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Sergio Rafael Romero Basilio, como Alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba).

En amparo de los derechos invocados, solicita:

“(…).

5. Dejar sin efectos la sentencia del 27 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso radicado 2015-0507-00, mediante la cual se anuló la elección de Sergio Rafael Romero Basilio, como Alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento – Córdoba.

6. Ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba, proferir el fallo de reemplazo, en donde se respeten los derechos del señor Sergio Rafael Romero Basilio, cuya protección se solicita, siguiendo los lineamiento que el juez constitucional determine y acorde con las condiciones de la Comunidad Zenú y aplicando las normas de los artículos 2 y 29 de la ley 1475 de 2011, en el sentido menos restrictivo de los derechos fundamentales de la referida etnia, para garantizar la diversidad y participación.

7. En el evento de haberse retirado del cargo al accionante, al momento de proferirse el amparo o la medida cautelar, se ordene su reintegro en forma inmediata, así como el pago de los haberes laborales que le correspondan por el tiempo que haya durado su ausencia, como consecuencia del fallo que aquí se impugna. (…)”.

1.2. Hechos y consideraciones de la parte actora.

La parte accionante fundamenta la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen:

El señor Rafael Romero Basilio, miembro de la comunidad indigena Zenú, se inscribió como candidato para la Alcaldía del municipio de San Andrés de Sotavento para el periodo constitucional 2016-2019, con el aval del Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO (a la cual también pertenecen los restantes accionantes), y fue elegido como Alcalde el 29 de octubre de 2015.

El movimiento AICO suscribió acuerdo de coalición con otros partidos políticos para respaldar la candidatura a la Gobernación del departamento de Córdoba, del señor Edwin José Besaile Fayad.

Sin embargo, el señor Rafael Romero Basilio no apoyó al candidato de la coalición, sino a Carlos Gómez Espitia, candidato del Partido Cambio Radical, pues el señor Besaile Fayad ha tenido un trato indigno e inhumano con la comunidad Zenú.

Por lo anterior, el señor Francisco Ramón Godín Ojeda presentó demanda de nulidad electoral contra Sergio Rafael Romero, al considerar que incurrió en doble militancia.

Dentro del proceso de nulidad electoral, el demandado planteó la objeción de conciencia, pues el señor Romero Basilio había solicitado a su movimiento que le permitieran no apoyar al candidato de la coalición a la Gobernación en tanto se había burlado y lo había discriminado, a él y a sus simpatizantes, petición que fue aceptada por el movimiento, sin embargo el Tribunal no aceptó esta objeción de conciencia y, por sentencia del 27 de junio de 2016, declaró la nulidad de la elección del Alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento, al considerar que el demandado incurrió en doble militancia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.

A juicio de la parte actora, en la sentencia acusada se incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 107 de la Constitución Política y de los artículos 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, pues considera que estas normas no resultan aplicables al caso bajo estudio, en la medida en que el señor Rafael Romero Basilio no ha pertenecido a más de un partido político y porque el movimiento al que pertenece no tenía un candidato para dicho cargo de elección popular.

Aduce que el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 sí consagra la doble militancia, pero no es aplicable a este caso, porque el movimiento AICO no inscribió candidato propio de su colectividad para gobernador del departamento de Córdoba, por lo tanto, el estudio debió hacerse siguiendo los parámetros del artículo 29 ibídem, que en caso de incumplimiento procede, no la nulidad electoral, sino la sanción de revocatoria de la inscripción que es de competencia del Consejo Nacional Electoral y no de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues va dirigida a los partidos, sus directivos y promotores de grupos significativos de ciudadanos.

Que, en este caso, no se configura el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 29 porque (i) la norma va dirigida a los partidos y movimiento políticos y sus directores; y (ii) el acuerdo entre AICO y los partidos que apoyaron al candidato a la gobernación no tenía efectos vinculantes, pues no se presentó el programa del candidato, no se estableció mecanismo democrático alguno en caso de reemplazo del elegido y aunque se suscribió el acuerdo el partido aportó un documento mutilado y luego de la elección desconoció a AICO pago alguno por reposición de votos.

Considera que el Tribunal al hacer la ponderación de los derechos fundamentales para resolver el caso, estimó que aunque se esgrimió en defensa del accionado la objeción de conciencia, privilegió las estrategias partidistas sobre una presunta confusión del electorado de San Andrés de Sotavento, desconociendo los derechos de la comunidad que eligió al tutelante.

Señala que el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en un defecto orgánico, pues no era el funcionario competente para imponer la sanción por incumplimiento de apoyo exclusivo que consagra el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, que corresponde al Consejo Nacional Electoral, por tratarse de la revocatoria o nulidad de la inscripción.

1.3. Trámite e intervenciones.

Mediante auto del 8 de agosto de 2016, el despacho que sustancia la presente acción constitucional, admitió la demanda, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar a la autoridad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En este mismo sentido, se ordenó informar a los terceros interesados de la presente acción constitucional (fls. 95 – 96 reverso).

Surtidas las comunicaciones de rigor, el Tribunal Administrativo de Córdoba (fls. 119- reverso) se remite a los argumentos expuestos en la sentencia objeto de tutela y señala que esa Corporación realizó un estudio juicioso de los argumentos expuestos por las partes, incluido el tema relacionado con la objeción de conciencia.

El señor Francisco Ramón Godín Ojeda (fls. 121-131 y 151-152 reverso) indica que el apoderado del señor Sergio Rafael Romero Basilio no desvirtuó los cargos presentados dentro del proceso de nulidad electoral, dentro del cual se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1475 de 2011 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Explica que el Consejo Nacional Electoral actúa en la etapa preelectoral y la nulidad de los actos de elección corresponde definirla a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto, no se violó el principio del juez natural.

Adiciona, que el pertenecer a una comunidad indígena no es causal de desconocimiento de las leyes electorales, por ello, el accionante no puede pretender que las causales de inhabilidad y la misma figura de la doble militancia se le aplique diferente a las minorías étnicas frente a los ciudadanos que no pertenecen a ellas.

Señala que en el fallo que decretó la nulidad de la elección del alcalde de San Andrés de Sotavento no se dijo ninguna frase o argumento en contra del elegido por su condición de indígena.

Luego de referirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la doble militancia, señala que quedó demostrado, además que lo aceptó en la contestación de la demanda, que el demandado del proceso electoral apoyó una candidatura a la Gobernación de Córdoba distinta a la del acuerdo de coalición suscrito por AICO, incurriendo en doble militancia, conforme con el artículo 107 de la Constitución Política, el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 y 29 parágrafo 2 ibídem.

Adicionalmente, solicita que se vincule al señor Fredy Hernández Muñoz, en su calidad de coadyuvante del proceso de nulidad electoral.

En otro escrito, presentado con posterioridad, el señor Godin manifiesta que la acción de tutela es improcedente, porque cuando se presentó la demanda de amparo la sentencia de nulidad electoral aún no había quedado ejecutoriada, lo cual ocurrió el 24 de agosto de 2016 y que significaba que no podía acudir a este mecanismo de protección, por cuanto estaba ejerciendo sus derechos procesales.

Insiste en que el hecho que se haya aportado como prueba la certificación que el accionante es miembro de la etnia Zenú no tiene influencia para determinar si infringió la ley electoral colombiana, pues se inscribió para un cargo de elección popular regulado por la Constitución y por las leyes colombianas, a las cuales debe sometimiento como cualquier ciudadano.

Efectuada por el Despacho sustanciador la vinculación del señor Fredy Francisco Fernández por auto del 12 de septiembre de 2013, el señor Fernández presentó escrito en el cual solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, pues desde que se adoptó la decisión cuestionada el señor Romero Basilio presentó varios escritos y recursos que no habían permitido la ejecutoria de la sentencia, entre ellos una solicitud de aclaración y nulidad, posteriormente, un recurso de reposición contra la providencia que decidió sobre la aclaración y nulidad y nuevamente otro recurso de reposición que fue rechazado por el tribunal, ocurriendo la ejecutoria el 24 de agosto de 2016, cuando la demanda de tutela fue instaurada el 3 de agosto de 2016.

En lo de fondo considera que el tutelante no podía excusarse en la figura de objeción de conciencia para señalar que no había incurrido en doble militancia, pues si se declaró objetor de conciencia para acompañar al candidato que su partido estaba coaligado para la gobernación de Córdoba, ello era respetable, pero no lo habilitaba para que apoyara de manera pública y decidida en la campaña contraria.

El demandante, Sergio Romero Basilio, mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2016, señaló que el tribunal se había basado en una prueba de la Registraduría Nacional del Estado Civil que no corresponde a la verdadera y original que se aportó al momento de la inscripción del entonces candidato a la Gobernación de Córdoba, es decir, fue falseado, por lo tanto, no tiene la validez y eficacia que le asigna el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, pues el acuerdo o coalición no fue aceptado o suscrito por el candidato Besaile Fayad.

Afirma también que en la página 7 del documento acuerdo, la firma del representante legal de AICO fue falseada, al igual que la del señor Edwin José Besaile Fayad para darle apariencia de aceptación, no obstante en el documento original no aparece la firma de aceptación a ese acuerdo. Para el efecto, allega el documento de Coalición Prográmatica que se mencionó y la denuncia penal recibida el 13 de julio de 2016.

2. Expediente 11001-03-15-000-2016-02673-00. 

2.1. La solicitud y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Sergio Rafael Romero Basilio, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ante esta corporación, en ejercicio de la acción de tutela, con el fin de solicitar la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a elegir y ser elegido y de defensa, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al emitir la sentencia del 27 de junio de 2016, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Sergio Rafael Romero Basilio, como Alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba).

En amparo de los derechos invocados, solicita:

(...).

Que como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene al H. Tribunal Administrativo de Córdoba, que en el término perentorio de 48 horas proceda a dictar otra decisión, con relación a la sentencia de fecha junio 27 de 2016, por medio de la cual se anuló la elección del señor Sergio Rafael Romero Basilio, como alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento – Córdoba, para el periodo constitucional 2016 – 2019 por el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia AICO, y se profiera una nueva sentencia acorde con los parámetros y consideraciones establecidas en el fallo de tutela que se profiera por esta Corporación. Bajo ninguna circunstancia pretendemos que el H. consejo de estado pretenda desplazar las funciones jurisdiccionales del h. tribunal contencioso (sic) administrativo de córdoba, pero sí pretendemos que órgano máximo de la jurisdicción contencioso administrativo, valore estas consideraciones de manera razonable y sobre todo ponderada. Reiteramos nuestra solicitud, bajo el entendido que, dicha sentencia se construyó bajo una serie de manipulaciones probatorias en donde la finalidad fue declarar la nulidad de nuestro representado, haciendo incurrir en un grave error a los h. magistrados del Tribunal Contencioso (sic) Administrativo de Córdoba.

(...)”.

2.2. Hechos y consideraciones de la parte actora

La parte accionante fundamenta la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen:

En el Tribunal Administrativo de Córdoba el señor Francisco Ramón Godín Ojeda adelantó el medio de control de nulidad electoral del señor Sergio Rafael Romero Basilio, como alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) para el periodo constitucional 2016-2019, por el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, con fundamento en la causal de doble militancia, por haber apoyado candidatos distintos a los de su partido o movimiento político, concretamente al señor Carlos Gómez Espitia, candidato del Partido Cambio Radical y no al de la coalición de la cual hizo parte AICO, señor Edwin José Besaile Fayad.

El tribunal declaró la nulidad de la elección basado en una prueba solicitada a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Córdoba, referente a la coalición, sin embargo, la prueba que se allegó no corresponde al documento aportado al momento de la inscripción del entonces candidato a la gobernación, señor Besaile Fayad, sino que fue falseado, pues el candidato no suscribió el acuerdo, es decir, no lo aceptó, como consta en el documento original, según tuvo conocimiento de ese hecho el 8 de abril de 2016, cuando ya había pasado la oportunidad probatoria.

Que también fue falseada la firma del representante legal de AICO que aparece en la página 7 y del representante legal del Partido Liberal en la página 6.

Que estas falsedades las está investigando la Fiscalía General de la Nación y fueron conocidas con ocasión de un oficio enviado por el representante de AICO al alcalde electo Sergio Romero Basilio, poniéndole de presente una copia auténtica del documento original que se aportó ante los delegados de la Registraduría y en el cual se podía observar todas esas manipulaciones.

Precisa que si bien se cuenta con el recurso extraordinario de revisión del artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, frente a la violación de derechos fundamentales dicho recurso no es eficaz, razón por la cual es procedente la acción de tutela. Además, por cuanto la sentencia acusada fue dictada dentro de un proceso de única instancia.

Señala que la Sentencia Cuestionada incurrió en defecto fáctico, por cuanto se fundamentó en pruebas falsas para poder legitimar la causal de doble militancia endilgada al demandado en ese proceso con el fin que se declarara la nulidad de su elección.

2.3. Trámite e intervenciones.

La anterior demanda de tutela fue repartida al magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, quien, por auto del 15 de septiembre de 2016, la remitió con destino a este proceso para decidir sobre la posible acumulación de tutelas.

El 26 de septiembre de 2016 el despacho sustanciador decretó la acumulación de esta demanda al proceso 2016-02267-00. Así mismo, admitió la demanda, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar a la autoridad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En este mismo sentido, se ordenó informar a los terceros interesados de la presente acción constitucional. En la misma providencia se decretaron las pruebas solicitadas por el actor y una de oficio al Presidente del Consejo Nacional Electoral (fls. 198 – 201).

Surtidas las comunicaciones de rigor, el señor Francisco Ramón Godín Ojeda (fls. 239 y reverso) solicita que se vincule como terceros interesados a los representantes legales de los Partidos Liberal Colombiano y de La U y al doctor Edwin Besaile Fayad, Gobernador de Córdoba, para que se pronuncien sobre su participación en la elaboración y firma del acuerdo programático, cuya autenticidad se ha puesto en duda en estas acciones de tutela.

Cuestiona que el señor Sergio Rafael Romero Basilio haya allegado al proceso una supuesta copia autentica del acuerdo de coalición, sin embargo, la copia fue tomada de otra copia, que ni siquiera estaba autenticada, por lo tanto, no tiene ninguna validez probatoria y solo pretende con ello llamar a engaño al Consejo de Estado.

El Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio, pese a que fue notificado de la acumulación de las demandas de tutela y de la admisión de la tutela 2016-02673.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia. 

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer de las presentes solicitudes de tutela ejercidas contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. Problema jurídico.

La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia del 27 de junio de 2016, que declaró la nulidad de la elección del señor Sergio Rafael Romero Basilio como alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), vulneró (i) los derechos fundamentales de la comunidad indígena Zenú, en calidad de electora: de prohibición de trato inhumano o degradante, a recibir protección especial por tratarse de un grupo étnico minoritario, (ii) a la libertad de conciencia, (iii) a la honra, (iv) a los derechos políticos; (v) al debido proceso, (vi) de acceso a la administración de justicia; y (vii) de defensa, al incurrir, presuntamente, en defecto sustantivo por aplicación indebida de los artículos 2ºy 29 de la Ley 1475 de 2011; en defecto orgánico por imponer una sanción que le corresponde al Consejo Nacional Electoral y en defecto fáctico por cuanto se fundamentó en una prueba falsa.

Con el fin de resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales - cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial – cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad del amparo, en específico los defectos sustantivo, orgánico y fáctico; (ii) derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas; (iii) derecho de elegir y ser elegidos de las minorías étnicas; y finalmente (iv) análisis del caso concreto.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales. 

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales el criterio reiterado y uniforme de la Corte Constitucional(2) y el Consejo de Estado(3) ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición de la jurisprudencia constitucional ha evolucionado, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su consolidación en la Sentencia C-590 de 2005.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes(4): a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

Los defectos fáctico, sustantivo y orgánico como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”(5). En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”(6).

En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”(7), de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba:

“(…).

[D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”(8).

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos:

“[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] (9).

Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en Sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto(10).

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática(11).

La Corte Constitucional, en Sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así:

“(…).

Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación (...)”(12).

Y también, en las Sentencia T-092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró:

“[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente(13) (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes(14) (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

Y en cuanto al defecto orgánico como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial en la Sentencia T-672 de 2012, la Corte Constitucional consideró:

“[…] En reiterada jurisprudencia(15) la Corte Constitucional ha establecido que se está frente a un defecto orgánico cuando (i) la autoridad que expidió la providencia carece de competencia para ello, (ii) o asume una competencia que no le corresponde, (iii) de igual manera, cuando adelante alguna actuación por fuera del término contemplado en la ley(16) .

En efecto, cuando las normas jurídicas indican la competencia para los operadores jurídicos, lo hacen con la finalidad de establecer el campo de acción de las autoridades públicas y de preservar el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, el actuar del juez no puede corresponder a la voluntad o arbitrariedad del operador jurídico, por el contrario, la competencia debe estar determinada por la constitución o la ley y delimitada por factores como el funcional y territorial y temporal. En caso que el juez exceda la competencia se estará frente a un defecto orgánico que hace procedente la acción de tutela(17).

En el mismo sentido, la Sentencia T-340 de 2011 reiteró lo manifestado en la Sentencia T-929 de 2008, que expreso:“el grado de jurisdicción correspondiente a un juez, tiene por finalidad delimitar el campo de acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de seguridad jurídica que “representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen”(18). Más adelante añadió: “la extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se produce cuando “los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde”(19) y también cuando adelantan alguna actuación o emiten pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se surtan determinadas actuaciones.”(20)

En suma, la actuación de los jueces debe estar enmarcada por lo previsto en la constitución y la ley en lo relativo a la competencia funcional y temporal, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso y de evitar incurrir en un defecto orgánico que haga procedente la acción de tutela contra una providencia judicial […]”

4. Derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas 

Sobre el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, la Corte Constitucional, en sus diversos pronunciamientos, ha dictado una serie de pautas para precisar la protección de estos grupos minoritarios, tanto en su concepción de comunidad como del individuo.

Así, en Sentencia T-1105 de 2008, efectuó las siguientes consideraciones:

“Derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural. Especial garantía que se le confiere al reconocimiento y a la protección de los pueblos indígenas tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional. 

(...). 

6. La democracia colombiana no es ciega a las diferencias sino que se enriquece con ellas y se propone brindar un espacio amplio de participación diversa en el cual predomine un trato digno para todas las personas, independientemente, de la etnia o cultura a la que pertenezcan, de las creencias que profesen, así como de los recursos económicos de que dispongan. Propugna, en suma, por el trabajo solidario de las personas que la componen aún a pesar de las diferencias y conflictos que entre ellas eventualmente puedan existir. Una de las finalidades del ordenamiento constitucional colombiano es justamente brindar un escenario pacífico para encausar los conflictos presentes en toda sociedad diversa e intentar resolverlos también de manera pacífica.

El artículo 7º, a su turno, se pronuncia de modo expreso sobre dos asuntos de especial importancia. De un lado, acerca del reconocimiento estatal de la diversidad étnica[3] y cultural de la Nación colombiana y, de otro, sobre la necesidad de proteger esa diversidad étnica[4] y cultural[5]. No se conforma, pues, el ordenamiento jurídico colombiano simplemente con admitir la existencia de diferentes etnias y de distintas culturas sino que, a renglón seguido, exige que esa diversidad étnica[6] y cultural que caracteriza a la Nación colombiana sea protegida. (Énfasis añadido).

(…).

8. Adicionalmente, en la Constitución existe un conjunto de preceptos encaminados a otorgar especial garantía al reconocimiento, en igualdad de condiciones, de todas las etnias y culturas que habitan en el territorio colombiano. El artículo 8º cuyo tenor establece que el Estado protegerá la riqueza cultural de la Nación[8]; el artículo 9º por medio del cual se garantiza el derecho a la autodeterminación de los pueblos[9]; el artículo 10º donde se prescribe que las lenguas y dialectos de las comunidades étnicas también serán lengua oficial en su territorio y se establece la obligación de enseñanza bilingüe en aquellas comunidades con tradiciones lingüísticas propias[10]; el artículo 63 en el cual se determina que las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de Resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación (…) son inalienables, imprescriptibles e inembargables[11]; el artículo 68 en el cual se dispone que quienes integran los grupos étnicos podrán ejercer su derecho a formarse con fundamento en cánones que respeten y desarrollen su diversidad cultural[12]; el artículo 72 cuando se refiere al patrimonio cultural de la nación y determina que dicho patrimonio está bajo protección del Estado y cuando se pronuncia, igualmente, sobre el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la diversidad nacional.

9. Así las cosas, es posible confirmar la garantía que la Constitución Nacional le brinda al derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica[13] y cultural cimentado sobre el respeto por la dignidad de todos los habitantes del territorio, independientemente, de la etnia a que pertenezcan o de la cosmovisión que defiendan. En este sentido ha dicho la Corte Constitucional que:

“constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a ‘la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental[14].’”

(…).

11. El amparo contemplado en el ordenamiento jurídico interno a favor de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas se ve complementado asimismo por lo dispuesto en el ámbito internacional. Los mecanismos de protección interna de los derechos constitucionales fundamentales se refuerzan con aquellos previstos en los documentos internacionales así que cuando se han agotado todos los recursos disponibles en el ordenamiento jurídico interno o cuando se hace evidente que los instrumentos existentes no garantizan el acceso a la justicia, se puede acudir a la vía que ofrecen las instancias internacionales de protección de los derechos humanos.

(...).

22. Justamente en relación con la protección extendida de la cual gozan los derechos de los pueblos indígenas derivada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vale la pena recordar aquí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de manera reiterada sobre la protección de los derechos de las Comunidades Indígenas y, al hacerlo, ha tomado en cuenta lo establecido en el Convenio 169 de la OIT[30]. La jurisprudencia de la Corte Interamericana junto con los criterios que se desprenden de otros documentos internacionales como la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, anteriormente mencionada, constituyen una pauta muy importante para interpretar los derechos constitucionales fundamentales.

En el marco de sus competencias orientadas a definir el sentido y alcance de los derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a hacer cumplir con la efectiva protección de los derechos consignados en ese documento, la Corte Interamericana ha afirmado que los casos que conciernen a integrantes de grupos humanos minoritarios – por lo general comunidades indígenas y étnicas que habitan en el territorio de los Estados miembros, y que forman parte de los mismos – suelen caracterizarse por su alto grado de marginalidad y exclusión hasta el punto en que la existencia misma de muchas de estas comunidades se encuentran seriamente amenazada.

(…).

24. Hasta aquí, se puede ver, a grandes rasgos, la garantía que se le confiere al derecho constitucional fundamental a la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas tanto en el ordenamiento jurídico interno como en el ámbito internacional. La Corte Constitucional ha configurado por medio de sus decisiones un conjunto de pautas encaminadas a ampliar y a profundizar esa protección de conformidad con lo dispuesto en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado colombiano. En la Sentencia T-380 de 1993, dijo la Corte Constitucional que las comunidades indígenas son, en sí mismas, sujetos de derechos fundamentales. Se expresó la Corte en los siguientes términos:

“La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a ‘la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana’".

(...).

25. Así, de conformidad con lo establecido en jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas se proyecta en dos dimensiones: una colectiva y otra individual. Se ampara, de un lado, a la comunidad indígena como sujeto de derecho y se protege, de otro lado, a los individuos pertenecientes a esa comunidad, pues sin ese amparo —ha dicho la Corte—, sería impensable la materialización de la protección del derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena en cuanto tal”.

5. Derecho de elegir y ser elegidos de las minorías étnicas

Uno de los principales reconocimientos que el Estado Social de Derecho ha hecho a favor de las minorías étnicas es la participación especial en el espacio de representación política, concretamente para las comunidades indígenas el artículo 171 de la Constitución Política preve que el Senado de la República tendrá un numero adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por las comunidades indígenas. Así mismo, el artículo 176 ibídem garantiza por medio de la ley que la Cámara de Representantes tenga participación de los grupos étnicos y de las minorías políticas.

Sobre este derecho fundamental la Corte Constitucional, en Sentencia T-232 de 2014, consideró:

“(…) Un breve contraste entre la Constitución de 1886 y la actual (1991), nos permite advertir grandes cambios en la filosofía política y social del país. Primordialmente podemos destacar el rótulo de Estado social de derecho, a partir del cual se desprenden otros importantes avances en torno a las garantías y derechos de los ciudadanos. Unido a ello, cabe también resaltar, como una novedad, la definición de Colombia como un Estado pluralista (art. 1 C.P.), que a su vez, armoniza con el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7 C.P.), sentando las bases para la inclusión de todas las expresiones culturales del territorio.

En esta medida, el carácter diverso y plural no podía quedarse en un simple reconocimiento, por lo que el Constituyente también previó la garantía a los grupos étnicamente minoritarios de un espacio de representación política, en desarrollo del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C.P.) derivado del principio de democracia participativa.

Concretamente, el artículo 171 Superior señala en su inciso segundo que, además de los cien senadores que conforman el Senado de la República elegidos en circunscripción nacional, existirá “un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por las comunidades indígenas”. Más adelante, relacionado con la composición de la Cámara de Representantes, el artículo 176 ibídem, establece lo siguiente:

“…La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de

Representantes de los grupos étnicos y las minorías políticas.

Mediante esta circunscripción, se podrán elegir hasta cuatro representantes…”.

Como puede observarse, dichas prerrogativas configuran la base de la garantía del derecho a la participación política de los grupos étnicos, permitiendo de igual manera el libre ejercicio de su derecho a elegir y ser elegido[26] como expresión del concepto de democracia participativa[27].

Partiendo del supuesto anterior, el derecho a elegir y ser elegido es, entonces, un derecho de doble vía, en el entendido de que se permite al ciudadano concurrir activamente a ejercer su derecho al voto o, también, a postular su nombre para que sea elegido a través de este mecanismo. Para la Corte Constitucional, la primera connotación es sinónimo de la libertad individual para “acceder a los medios logísticos necesarios e informativos para participar efectivamente en la elección de los gobernantes, en una doble dimensión de derecho-función[28][29]. En el mismo sentido, la segunda característica, que podríamos llamar pasiva, “consiste en el derecho que se tiene a ser elegido como representante de los votantes en un cargo determinado”[30].

(…)

4.4.2.2. Continuando, en Sentencia T-737 de 2005[37], la Corte destacó la importancia y el respeto que merecen los diferentes grupos étnicos e indígenas del país, señalando que corresponde al Estado “el deber de proteger sus valores culturales, ancestrales, sociales y políticos que les asegure la continuidad y fortalecimiento de sus comunidades y de su identidad social”.

En el ámbito de participación política, la Corte resaltó que aun cuando las comunidades indígenas gozan de autonomía respecto de tales procesos al interior de sus territorios, se encuentran sujetos, al igual que todos los ciudadanos, a las reglas establecidas por el legislador para el debate electoral, pues tienen relación directa con la forma en que estos acuden a la conformación del poder público del Estado[38]. Bajo esta premisa, ha señalado también que los movimientos políticos en representación de las comunidades indígenas, pueden hacer uso de los mecanismos previstos por el legislador para la defensa del derecho a elegir y ser elegido con ocasión del proceso electoral. Para la Corte, tal facultad constituye “una garantía para dichas comunidades y representa a la vez el deber de asumir las responsabilidades inherentes a los derechos de participación que les han sido reconocidos (…)”[39].

(...).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye en este punto que si bien las minorías étnicas cuentan con espacios especialmente definidos por el constituyente para permitir su participación en los escenarios de deliberación legislativa, todo ello en pro del principio democrático y pluralista, y de la garantía de la diversidad étnica y cultural de la Nación, también vale señalar que ellos están sujetos a las reglas electorales, las cuales establecen criterios definidos que deben ser respetados.

Sin embargo, estas prerrogativas o la interpretación que se haga de ellas no puede ir en detrimento de la garantía de los derechos políticos de los grupos minoritarios, especialmente en cuanto al derecho a elegir y ser elegido, pues cualquier circunstancia regresiva iría en desmedro de los principio constitucionales y de la jurisprudencia de esta corporación, por tratarse de grupos especialmente protegidos”.

6. Análisis del caso concreto. 

6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad. 

La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la protección de las minorías étnicas, del acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a elegir y ser elegido, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues no cuentan con más medios de defensa, por cuanto se trata de un proceso de única instancia, de conformidad con el artículo 151, numeral 9º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que el fallo controvertido es del 27 de junio de 2016 y que las demandas de tutela se presentaron el 3 de agosto y 12 de septiembre del mismo año, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad electoral.

6.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad  

La providencia acusada 

Se trata del fallo del 27 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que resolvió el proceso de nulidad electoral instaurado contra la elección del señor Sergio Rafael Romero Basilio, como alcalde del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) (fls. 49 a 68 c.ppal.).

El tribunal consideró que el señor Romero Basilio incurrió en doble militancia, por la prohibición expuesta en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, pues se demostró (i) que el demandado fue inscrito como candidato para la alcaldía del municipio de San Andrés de Sotavento – Córdoba, con el aval del Movimiento Autoridades Indígenas Unidas de Colombia AICO; (ii) que el señor Edwin Besaile Fayad fue inscrito como candidato para la Gobernación de Córdoba por coalición celebrada entre el Partido de Unidad Nacional de La U, Partido Liberal Colombiano y el Movimiento Autoridades Indígenas Unidas de Colombia AICO el 17 de julio de 2015 para el periodo constitucional 2016-2019; (iii) que el señor Carlos David Gómez Espitia fue inscrito como candidato para la Gobernación de Córdoba por el Partido Cambio Radical el 24 de julio de 2015 para el periodo constitucional 2016-2019; y (iv) que el demandado aceptó que apoyó al candidato del Partido Cambio Radical a la Gobernación de Córdoba, señor Carlos David Gómez Espitia, distinto al inscrito por su partido.

De acuerdo con lo anterior, y con fundamento en los artículos 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, el Tribunal concluyó que el demandado había incurrido en doble militancia, pues su partido o movimiento político había efectuado un acuerdo con otros partidos políticos para tener un candidato único a la gobernación de Córdoba, de carácter vinculante, por lo que tenía la obligación de apoyar a este candidato y no a otro diferente, como había ocurrido en este caso.

Pues bien, el defecto sustantivo lo hace consistir el demandante en la indebida aplicación de los artículos 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, pues la primera sí es causal de doble militancia, replicando el artículo 107 de la Constitución Política, que se refiere a la prohibición de pertenecer a más de un partido simultáneamente. Que aunque el artículo 2 citado también consagra la prohibición para los miembros de los partidos que ocupen cargos de dirección, gobierno, administración o control y a los que hayan o aspiren a ser elegidos en cargos de elección popular, de no poder apoyar a candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados, lo cual se refiere a aquellas ocasiones en el que partido no tiene candidato propio y no en coalición.

Y en relación con el artículo 29 ibídem señala que esta norma sí regula en estricto sentido la coalición estableciendo el legislador una regla de excepción a la prohibición de apoyo a candidato de un partido distinto, que es cuando el partido hace la coalición, caso en el cual debe apoyarlo, sin embargo, el incumplimiento de esta obligación no trae como sanción la nulidad de la elección, sino la revocatoria de la inscripción.

Para establecer si se presenta el aludido defecto sustantivo en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, la Sala procede a analizar las consideraciones desarrolladas por el tribunal, así:

Luego de transcribir los artículos 107 de la Constitución Política y 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011 se refirió a la evolución normativa de la doble militancia como causal de nulidad electoral y, específicamente, frente al artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 consideró:

“[…]. 

§54. El artículo 2° de la referida Ley Estatutaria desarrolló la doble militancia de la siguiente forma:

“Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

PAR.—Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.”

§55. El inciso 2º previo tipifica dos conductas de doble militancia dirigidas a los candidatos inscritos, antes y después de ser elegidos:

1. Antes de ser elegidos: los candidatos aspiren ser elegidos en cargos de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

2. Y los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por UN partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

§56. Se aprecia claramente que la primera tiene como destinatarios candidatos inscritos, sin que el Legislador restrinja a si lo son por un partido o en coalición.

§57. Empero, en la segunda sí tuvo en cuenta la inscripción por un partido político, ya que si fueran inscritos por una coalición de partidos no sería lógico que se entienda el candidato pertenece a todos y tengan que renunciar todos.

§58. En la actualidad la doble militancia comporta 5 modalidades(21), así:

“(...).

i) Respecto de los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.” (Inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política)

ii) Respecto de quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política)

iii) Respecto de miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política)

iv) Respecto de miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)

v) Respecto de directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011). […]”

§59. La Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-490 de 2011, sobre la prohibición de doble militancia dictaminó:

“[…] 23. Ahora bien, el artículo 2º del Proyecto de Ley extiende a los directivos de las agrupaciones políticas las consecuencias jurídicas que la Constitución prescribe como consecuencia de la prohibición de doble militancia, a saber, (i) la proscripción del apoyo a candidatos distintos a los de su propio partido o movimiento; y (ii) la obligación de renunciar al cargo directivo doce meses antes de postularse o aceptar la designación como dignatario de otra agrupación política, o inscribirse como candidato de esta. Podría argumentarse, con base en las razones antes expuestas, que esa extensión contraría la Carta Política, puesto que se ha señalado que los destinatarios particulares de la prohibición de doble militancia son los candidatos y servidores elegidos en cargos y corporaciones de elección popular, respecto de los cuales se predica el mandato democrático representativo. Por ende, como los directivos no están cobijados por ese vínculo con el electorado, mal podrían ser compelidos a cumplir las obligaciones derivadas de la prohibición de doble militancia. […]”.

§60. En tanto el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 ordena que en los casos de coalición, el candidato de ésta será el candidato único de los partidos que participen en ella:

“ART. 29.—Candidatos de coalición. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición.

(…)”.

Más adelante, luego de transcribir parcialmente el acuerdo de Coalición Programática y Política entre el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia “AICO”, para apoyar la candidatura del señor Edwin José Besaile Fayad como candidato a la Gobernación de Córdoba para las elecciones del 25 de octubre de 2015, señaló:

“[…].

§72. Es claro que existiendo coalición entre los partidos de Unidad Nacional, Liberal y el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia, se impuso a los candidatos de los partidos coligados que (sic) no brindar apoyo a candidatos distintos al de la mencionada colación (sic), por lo que el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 dispone:

“ART. 29.—Candidatos de coalición. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición.

En el caso de las campañas presidenciales también formarán parte de la coalición los partidos y movimientos políticos que públicamente manifiesten su apoyo al candidato.

En el formulario de inscripción se indicarán los partidos y movimientos que integran la coalición y la filiación política de los candidatos.

PAR. 1º—Antes de la inscripción del candidato, la coalición debe haber determinado los siguientes aspectos; mecanismo mediante el cual se efectúa la designación del candidato, el programa que va a presentar el candidato a gobernador o alcalde, el mecanismo mediante el cual se financiará la campaña y cómo se distribuirá entre los distintos partidos y movimientos que conforman la coalición la reposición estatal de los gastos, así como los sistemas de publicidad y auditoría interna. Igualmente deberán determinar el mecanismo mediante el cual formarán la terna en los casos en que hubiere lugar a reemplazar al elegido.

PAR. 2º—La suscripción del acuerdo de coalición tiene carácter vinculante y por tanto, los partidos y movimientos políticos y sus directivos, y los promotores de los grupos significativos de ciudadanos no podrán inscribir, ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición.

(…)”.

§73. De lo anterior se infiere que el candidato de la coalición será el candidato único de los partidos y sus militares por lo que no podrán apoyar a candidato distinto al que fue inscrito por el acuerdo de coalición, en tanto dicho acuerdo tienen el carácter de VINCULANTE, y para el presente caso el demandado contaba con el aval del movimiento de autoridades indígenas, quienes a su vez celebraron coalición con el partido de la “U” y Liberal para inscribir al candidato de la gobernación, doctor Edwin José Besaile Bayad (sic), por lo que el demandando se encontraba en la obligatoriedad de apoyar al candidato único de su partido y no brindar apoyo a candidato diferente.

y concluye estas consideraciones así:

“§75. En alusión al argumento de la parte demandada que ya existe una sanción para la infracción al acuerdo de coalición instituida en el parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, consistente en que será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición, la Sala percibe que esta sanción es para el candidato que se beneficia de un apoyo irregular, en tanto que la sanción por doble militancia es para el candidato que dio apoyo irregular al no inscrito por su partido.

§76. Considera este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio se encuentra demostrado que el demandado incurrió en doble militancia al apoyar a otro candidato distinto al de s partido, para el presente caso, candidato distinto al de coalición, que se volvió el candidato a la gobernación del partido donde milita el demandado, el movimiento de autoridades indígenas de Colombia – AICO, quien otorgó AVAL para el candidato único de coalición al doctor, Edwin Besaile Fayad,(22) y con ello se realizó la inscripción del mencionado candidato, por lo que es claro que el demandado violó el precepto normativo del artículo 275 numeral 8”.

Precisadas las consideraciones que tuvo el tribunal para encontrar acreditada la doble militancia, la Sala considera necesario traer a colación la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación que, sobre la causal de nulidad electoral por doble militancia, ha considerado(23):

“Tal como ha sido señalado por esta corporación en múltiples pronunciamientos(24), la prohibición de doble militancia fue instituida en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma política del año 2003, reiterada en la reforma de 2009, como un instrumento para contrarrestar prácticas antidemocráticas, como la proliferación de partidos y caudillismos.

(...).

La prohibición de doble militancia enfocada al fortalecimiento de los partidos políticos y por ende con la finalidad de otorgarle legitimidad al sistema político en general “tiene como corolario la sanción del "transfuguismo político"(25), “entendido, en términos amplios, como una deslealtad democrática. En efecto, dicho fenómeno perverso, constante en partidos políticos latinoamericanos y que ha conducido a aquello que la doctrina denomina ‘electoral volatility’, denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores”(26).

A su turno, la Corte Constitucional ha definido la doble militancia como una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (art. 40-3 C.P.). Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular”.(27)

Aunque en principio, esta Corporación no consideró que dicha prohibición por sí sola fuera causal de nulidad electoral(28), actualmente no hay lugar a disertación alguna, puesto que, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 275 numeral octavo así lo establece y la Ley 1475 de 2011 en su artículo 2º la señala como causal de revocatoria de la inscripción.

Actualmente la doble militancia comporta 5 modalidades(29), así:

• En el Acto Legislativo 01 de 2009

La doble militancia según la norma constitucional vigente, se materializa en tres situaciones:

La primera, una prohibición dirigida a los ciudadanos de manera general “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica”.

La segunda, que no está dirigida a los ciudadanos de manera general sino a quienes participen en consultas de partidos o movimientos políticos o en consultas interpartidistas “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”.

La tercera prevista en el último inciso del artículo 107 en los siguientes términos. “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

• En la Ley 1475 de 2011 

En el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 que definió la doble militancia, se adicionaron otras dos conductas prohibitivas para los directivos de los partidos y movimientos políticos y, finalmente, se previó la forma como sería sancionada la transgresión de la norma.

La cuarta prevista en la ley estatutaria relacionada con la doble militancia consagrada como: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”

Y una quinta situación relacionada también con los directivos así: ”Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos”.

Sobre el sentido y alcance de los conceptos de ciudadano, miembro e integrante de un partido o movimiento político dado por la Corte Constitucional en Sentencia C-342 de 2006, la Sección Quinta del Consejo de Estado también precisó(30):

“i) El ciudadano es la persona titular de derechos políticos, y éstos a su vez se traducen, de conformidad con la Constitución, en la facultad de los nacionales para elegir y ser elegidos, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos. En tal sentido, el ciudadano es un elector, es decir, es titular del derecho a ejercer el sufragio, mediante el cual concurre en la conformación de las autoridades representativas del Estado. La calidad de elector no depende, en consecuencia, de la afiliación o no a un determinado partido o movimiento político, lo cual no obsta para que, el ciudadano pueda ser un simpatizante de un partido político.

ii) El miembro de un partido o movimiento político es aquel ciudadano que, de conformidad con los estatutos de éstos, hace parte formalmente de la organización política, situación que le permite ser titular de determinados derechos estatutarios, como el de tomar parte en las decisiones internas. A éste, a su vez, se le imponen determinados deberes encaminados a mantener la disciplina de la agrupación. En tal sentido, en términos de ciencia política, el miembro del partido o movimiento político es un militante.

iii) El integrante de un partido o movimiento político que ejerce un cargo de representación popular es aquel ciudadano, que no sólo es miembro formal de una determinada organización política, que milita activamente en ella, sino que, gracias al aval que recibió de la misma, participó y resultó elegido para ocupar una curul en nombre de aquél. En tal sentido, confluyen en este ciudadano las calidades de miembro de un partido o movimiento político, motivo por el cual debe respetar los estatutos, la disciplina y decisiones adoptadas democráticamente en el seno de aquél, y al mismo tiempo, el carácter de integrante de una corporación pública, quien por tal razón, deberá actuar en aquélla como miembro de una bancada, en pro de defender un determinado programa político. De tal suerte que, tratándose de la categoría en la cual el ciudadano puede participar con la mayor intensidad posible en el funcionamiento de los partidos políticos modernos, correlativamente, es en esta calidad de integrante y representante del partido, en donde se exige un mayor compromiso y lealtad con el ideario por el cual fue elegido.

Corolario simple de lo anterior, es que la prohibición constitucional de doble militancia cobija a aquellos que son, al mismo tiempo, miembros de más de un partido o movimiento político. Es decir, a aquellos que se encuentran formalmente inscritos como integrantes de un partido político(31) o en palabras, más clara (sic): se refiere a personas que militen en forma concurrente en más de una organización política”.

Y en relación con la coalición de los partidos y movimientos políticos, la sentencia mencionada en párrafos anteriores efectuó el siguiente relato que precisa los elementos de dicha figura jurídica, así(32):

“En el ordenamiento jurídico colombiano a pesar de no estar definido el concepto como tal de coalición, existe mención de la figura en la legislación desde la promulgación de la Ley 130 de 1994 "Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones", que en cuanto a las reglas de financiación estatal de campañas, establece que para las coaliciones de partidos o movimientos se debe determinar previamente la forma de distribución de los aportes estatales a la campaña, y en su literalidad señala:

ART. 13.—(…) los partidos y movimientos que concurran a las elecciones formando coaliciones determinarán previamente la forma de distribución de los aportes estatales a la campaña. De lo contrario, perderán el derecho a la reposición estatal de gastos.

Así mismo la jurisprudencia de esta sección entendió como la definición de coalición, la consagrada, aunque no explícitamente, en el artículo 9º de la misma Ley 130 de 1994, cuando se refiere a las asociaciones de todo orden y textualmente al resolver sobre el reemplazo de un alcalde elegido por una coalición indicó:

“Cuando varios partidos o movimientos políticos o sociales se unen para obtener mayores ventajas electorales, conformando las comúnmente denominadas coaliciones, estaremos en presencia de las " asociaciones de todo orden " que resuelvan constituirse en movimientos políticos, las cuales están autorizadas a presentar candidatos, de conformidad con el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 130 de 1994, que dispone al efecto: " Las asociaciones de todo orden, ( incluidos los partidos y movimientos políticos, como parece obvio ) que por decisión de su asamblea general resuelvan constituirse en movimientos u organismos sociales, y los grupos de ciudadanos … también podrán postular candidatos. "…" Para la Sala la norma transcrita regula, en forma más o menos explícita, el fenómeno de las coaliciones, por lo menos en cuanto a su conformación”(33). (Resaltado fuera de texto)

(…).

El 14 de julio de 2011, con la expedición de la Ley 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones” se establece explícitamente en la legislación la posibilidad de inscribir candidatos por coalición y se dictan normas específicas sobre los aspectos que deben contener los acuerdos, el carácter vinculante de los mismos, y la forma de proceder en caso de faltas absolutas de candidatos elegidos por coaliciones, así:

ART. 29.—Candidatos de coalición. (…). 

En cuanto a las coaliciones, la Corte Constitucional encontró el texto del artículo 29 ajustado a la Constitución y señaló en la Sentencia C-490/11 “Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 190/10 Senado - 092/10 Cámara ‘por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones’” lo siguiente:

“A partir de los parámetros constitucionales y jurisprudenciales así establecidos para el análisis del contenido del artículo 29 de la Ley Estatutaria objeto de revisión, encuentra la Corte que su contenido es compatible con la Constitución. De una parte, encuentra la Corte que las coaliciones constituyen mecanismos estratégicos que cuentan con el aval constitucional, para ser aplicados en los procesos de escogencia de candidatos (Art. 107 C.P.), comoquiera que constituyen una expresión del libre ejercicio del derecho de participación y de postulación política.

De otra parte, la norma bajo examen reitera la exigencia constitucional de listas únicas en procesos de elección popular, en este caso para cargos uninominales provistos mediante este mecanismo, con la que se propende por garantizar mayor legitimidad a través del más amplio respaldo popular al candidato que resulte elegido en la contienda electoral.

El establecimiento de unos acuerdos básicos entre los partidos y movimientos políticos concurrentes, sobre aspectos fundamentales de la asociación estratégica establecida, constituye un desarrollo de la libertad organizativa interna de los partidos y movimientos políticos en el marco de la autonomía que les reconoce la Constitución; constituyen así mismo elementos fundamentales de los procesos democráticos, y un factor que propende por la transparencia, la objetividad y la equidad en la administración de la empresa electoral conjunta” (resaltado fuera de texto)

Ya en vigencia de la Ley 1475 de 2011, esta Sección señaló el concepto de coalición como la decisión libremente adoptada por las organizaciones políticas de juntar esfuerzos para lograr un fin común en el campo de lo político e indicó que de conformidad con la Constitución Política, específicamente con las reformas establecidas en los Actos legislativos 01 de 2003 y 2009, estas pueden darse antes o después de las elecciones, como en el caso de la designación de magistrados del Consejo Nacional Electoral, así:

“La definición que comúnmente se emplea para la coalición es la “Unión transitoria de personas, grupos políticos o países con un interés determinado”, y la expresión con la que de ordinario se le equipara —alianza—, se concibe como “Acción de aliarse dos o más naciones, gobiernos o personas. Pacto o convención”. En uno u otro terreno lo que subyace es la suma de esfuerzos, la repartición de tareas y la existencia de un propósito común, que puede llegar a ser pre-electoral y post-electoral. En la doctrina especializada se suelen distinguir esas actividades, que ubica cada una en un momento distinto de la actividad política, pues concibe la alianza como la unión temporal para asistir a la contienda electoral, en tanto que le otorga vocación de mayor permanencia a la coalición, con origen posterior a las elecciones para fines de gobierno. En el contexto colombiano la decisión libremente adoptada por las organizaciones políticas de juntar esfuerzos para lograr un fin común en el campo de lo político, bien puede calificarse como coalición o como alianza… desde el punto de vista cronológico esas formas de asociación pueden ocurrir con antelación a las elecciones, con miras a juntar fuerzas electorales para alzarse con el poder político, como así lo pone de presente el artículo 107 Superior (Mod. A.L. 01/09 Art. 1), al precisar que esos colectivos están autorizados a presentar “…candidatos propios o por coalición,…”, para lo cual pueden acudir a instrumentos como las consultas populares o internas o interpartidistas. (…) Las coaliciones o alianzas surgen de la manifestación libre y voluntaria de las organizaciones políticas, llámense partidos o movimientos políticos, o asociaciones o grupos significativos de ciudadanos; que se pueden pactar antes de las elecciones y con el propósito de conquistar el poder político en las urnas, y que también se pueden dar esos acuerdos con fines programáticos o de gobierno, posteriores a la jornada electoral”(34).

Es así como, la jurisprudencia de esta Sección ha concluido, en cuanto a coaliciones, que:

“(…) (i) las coaliciones y alianzas se toman como equivalentes en el ordenamiento jurídico interno, (ii) las mismas se pueden realizar con fines pre-electorales y post-electorales, (iii) el requisito fundamental es el acuerdo de voluntades entre las organizaciones políticas, (iv) se requiere que la inscripción sea avalada si la coalición o alianza se surte únicamente entre partidos y movimientos políticos con personería jurídica, pero si de la misma participa un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos es viable que la inscripción se haga por firmas con la garantía de seriedad, y (v) ninguno de los coaligados puede inscribir, por separado, otra lista o candidato para el mismo certamen electoral” (resaltado original)(35)”.

Del análisis de esta jurisprudencia, la Sala concluye que el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 sí consagra una causal de doble militancia que da lugar a la nulidad de la elección consistente en la siguiente prohibición: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”.

Que siendo el miembro de un partido o movimiento político o militante aquel ciudadano que, de conformidad con los estatutos de éstos, hace parte formalmente de la organización política, en la que además de ser titular de determinados derechos, se encuentra sometido a determinados deberes encaminados a mantener la disciplina de la agrupación, a ellos también los cobija la prohibición de doble militancia, es decir, no pueden militar en forma concurrente en más de una organización política.

Y siendo la coalición una decisión libremente adoptada por las organizaciones políticas de juntar esfuerzos para lograr un fin común en el campo de lo político, en la cual ninguno de los coaligados puede inscribir, por separado, otra lista o candidato para el mismo certamen electoral pues tiene carácter vinculante entre dichos partidos, para la Sala, un militante o miembro de uno de los partidos de coalición no puede apoyar a candidato diferente del candidato único escogido por ella. Un incumplimiento de este deber, constituye doble militancia.

Así las cosas, la Sala no encuentra probado el defecto sustantivo endilgado al Tribunal Administrativo de Córdoba, pues la interpretación efectuada de los artículos 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011 correspondió al ejercicio de administrar justicia con soporte en el principio de autonomía e independencia judicial; interpretación que no se aparta de la Constitución o la Ley, ni es contraevidente o incompatible con las circunstancias fácticas ni violatoria de un derecho legítimo del tutelante.

A juicio de la Sala, la doble militancia establecida por el tribunal no tuvo como único fundamento el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011; la decisión correspondió a la interpretación integral de las normas sobre doble militancia, especialmente el artículo 2º ibídem. En este caso, como el movimiento político del demandado en el proceso electoral había inscrito al candidato que fue escogido en coalición junto con otros partidos, el tribunal debía referirse a los efectos de esa coalición conforme con el artículo 29 citado, para concluir que ese artículo 2º prohibía, a los miembros de un partido, militar de forma concurrente en más de una organización política. Y como en este caso, encontró que el demandado en el proceso electoral había incurrido en dicha prohibición, la consecuencia era la declaratoria de la nulidad de su elección, conforme con el numeral 8º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que claramente consagra como causal de nulidad electoral tratándose de la elección de voto popular, el candidato que incurra en doble militancia política.

Por esta razón a juicio de la Sala, tampoco se advierte que la sentencia haya incurrido en defecto orgánico sustentado en que el tribunal no tenía competencia para decretar la nulidad, pues el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 trae como sanción por la violación al efecto vinculante de la coalición la nulidad o revocatoria de la inscripción, lo cual no corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sino al Consejo Nacional Electoral.

En efecto, para la Sala, como se advirtió anteriormente, el tribunal hizo la interpretación de las normas invocadas en la demanda electoral que concluyó con la determinación de la doble militancia por parte del demandado en aquél proceso, por lo tanto, la sentencia correspondió a la decisión definitiva del medio de control de nulidad electoral, para lo cual tiene competencia la jurisdicción de lo contencioso, de conformidad con el numeral 9º del artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 139 ibídem que consagra el medio de control de nulidad electoral.

En lo que tiene que ver con el defecto fáctico, el tutelante señala que el tribunal se fundamentó en una prueba falsa para poder legitimar la causal de doble militancia endilgada al demandado en ese proceso con el fin que se declarara la nulidad de su elección. Dice que la prueba fue solicitada a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Córdoba, referente a la coalición, sin embargo, la prueba que se allegó no corresponde al documento aportado al momento de la inscripción del entonces candidato a la gobernación, señor Besaile Fayad, sino que fue falseado, pues el candidato no suscribió el acuerdo, como consta en el documento original, que allega con su escrito de tutela y del cual, afirma, tuvo conocimiento el 8 de abril de 2016.

Manifiesta igualmente que la firma del representante legal de AICO que aparece en la página 7 y del representante legal del Partido Liberal en la página 6 también son falsas, hechos que están siendo investigados por la Fiscalía General de la Nación.

Teniendo en cuenta dicha afirmación, el despacho sustanciador, mediante auto del 26 de septiembre de 2016, decretó la siguiente prueba de oficio:

“Por Secretaría, solicítese al Presidente del Consejo Nacional Electoral para que, en el término de dos (2) días, envíe copia íntegra y auténtica del acto de inscripción de la candidatura del señor Edwin José Besaile Fayad a la Gobernación de Córdoba para el periodo 2016-2019 junto con todos sus soportes. Así mismo, certifique la calidad con la que obraron quienes suscribieron la coalición programática y política entre los partidos: Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, Partido Liberal Colombiano y el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia “AICO”, para esa candidatura”.

En respuesta a dicho requerimiento, la Oficina Jurídica y de Defensa Judicial remitió mediante oficio del 11 de octubre de 2016, los siguientes documentos (fl. 241 c.ppal):

• Solicitud de inscripción de listas de candidatos y constancias de aceptación de candidatura E-6

• Lista definitiva de candidatos E-8

• Aval del Partido Social de Unidad Nacional/Partido de la U

Coalición Programática y Política entre el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia “AICO”, para apoyar la candidatura del señor Edwin José Besaile Fayad como candidato a la Gobernación de Córdoba para las elecciones del 25 de octubre de 2015; y,

• Poder especial amplio y suficiente para la inscripción de candidato a la Gobernación de Córdoba, comicios electorales del 25 de octubre de 2015, circunscripción electoral de Córdoba.

Ahora bien, para los fines de esta tutela solamente, la Sala observa que el documento relativo a la Coalición Programática y Política entre el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U”, el Partido Liberal Colombiano y el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia “AICO”, para apoyar la candidatura del señor Edwin José Besaile Fayad como candidato a la Gobernación de Córdoba para las elecciones del 25 de octubre de 2015, visible a folio 245 del expediente, se encuentra debidamente autenticado por ser fiel copia tomada del original, según sello de la Registraduría Nacional del Estado Civil que se encuentra estampado en cada folio.

Este documento comparado con el documento visible a folio 274 del cuaderno de anexos 1 del proceso 2016-02267, que fue la prueba que tuvo en cuenta el tribunal para decidir la demanda de nulidad electoral, son, a simple vista idénticos en cuanto a las firmas que allí aparecen de los representantes legales de los partidos en coalición. Ambos documentos se encuentran suscritos por el candidato de la coalición que acepta la postulación, señor Edwin José Besaile Fayad.

Ahora, en cuanto al documento aducido por el tutelante visible a folio 81 y siguientes del cuaderno principal, la Sala advierte que fue allegado con el escrito de tutela y según lo informa el accionante fue puesto en su conocimiento por oficio del 8 de abril de 2016 suscrito por el representante legal de AICO, el cual dice textualmente:

“(…) El original de este acuerdo de coalición fue radicado en la delegación departamental del Estado Civil en la ciudad de Montería, para la inscripción del candidato, a donde solicitamos en el mes de febrero nos fuera expedida una copia autenticada, habiéndonos remitido un documento autenticado que no corresponde al que se suscribió con tal finalidad, sin que el movimiento conozca las razones por las cuales no fue radicado en forma integral, toda vez que no cuenta con la página 6 del documento de coalición que originalmente se elaboró y la firma que aparece en la copia expedida no es la misma que plasme en el documento original”.

El documento allegado con ese oficio tiene el siguiente sello de autenticación del Notario Primero del Círculo de Bogotá: “(…) hace constar que esta copia fotostática coincide exactamente con fotocopia que tuvo a la vista. Bogotá, 28 mar 2016”.

Como se advierte este documento es copia de una fotocopia que no tiene autenticación, por lo tanto, para efectos de esta providencia no puede tenerse como prueba válida capaz de siquiera constituir un indicio de la falsedad del documento que según el Consejo Nacional Electoral es el original. Aunque en el oficio remitido por el Representante Legal de AICO dice que el documento fue entregado por la delegación departamental del Estado Civil de Córdoba, no tiene ninguna prueba de que proceda de tal oficina.

Además, la Sala tiene en cuenta que precisamente el representante legal de AICO en la comunicación del 8 de abril de 2016, cuestiona el ejemplar que le fue allegado y que puso en conocimiento del señor Sergio Rafael Romero, porque no es el mismo que dice haber radicado para la inscripción del candidato de la coalición. Es decir, el mismo representante del Movimiento AICO no lo reconoce como original, luego para la Sala, el argumento del tutelante no tiene respaldo probatorio válido.

Si bien para la fecha en que se realizó la audiencia inicial el demandado en el proceso electoral no había conocido de este hecho, la Sala considera que en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 5 de mayo de 2016 sí pudo haberlo puesto en conocimiento del tribunal para que se adelantara el trámite correspondiente a la tacha de documento, sin embargo, ello no ocurrió, como se advierte a folios 281 y ss., del cuaderno de anexos 1 del expediente 2016-02267.

Por lo anterior, la Sala considera que la sentencia acusada no incurrió en el defecto fáctico aducido por el tutelante, pues la decisión se fundamentó en pruebas legalmente allegadas al proceso, sobre hechos discutidos en el mismo, fueron pruebas pertinentes, conducentes y con la oportunidad de ser debidamente controvertidas.

Por último la Sala se referirá a la presunta vulneración de los derechos de la comunidad indígena Zenú, en calidad de electora y del alcalde elegido por ellos, en el municipio de San Andrés de Sotavento, por violación al derecho fundamental de prohibición de trato inhumano o degradante, a recibir protección especial por tratarse de un grupo étnico minoritario y a la libertad de conciencia, así como los principios de garantía del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, con fundamento en que, en el proceso de nulidad electoral, el demandado planteó la objeción de conciencia, pues el señor Romero Basilio había solicitado a su movimiento que le permitieran no apoyar al candidato de la coalición a la gobernación en tanto se había burlado y lo había discriminado, a él y a sus simpatizantes, petición que fue aceptada por el movimiento, sin embargo, el tribunal no aceptó esta objeción de conciencia.

Acusa que el tribunal al hacer la ponderación de los derechos fundamentales para resolver el caso, privilegió las estrategias partidistas sobre una presunta confusión del electorado de San Andrés de Sotavento, desconociendo los derechos de la comunidad que lo eligió.

Pues bien, sobre la objeción planteada por el demandado en el proceso electoral, ahora tutelante, se observa que en la sentencia del tribunal dicho aspecto fue valorado de acuerdo con los documentos que se tuvieron como prueba, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como doctrina internacional, y se concluyó lo siguiente:

“99. En este aspecto el documento de objeción solamente hace afirmaciones, sin detalle de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni documenta pruebas al respecto.

100. Ni en el proceso hubo demostración alguna de lo alegado por el demandado, ni que fue aceptado por su partido.

101. En el marco de la objeción de la conciencia, con las características de individualidad y personal, una cosa es que el objetor se niegue a apoyar al candidato inscrito por su partido en coalición.

102. Pero otra situación diferente es que apoye a otro candidato, comunicando simplemente su determinación al partido, con prescindencia de su decisión, llevando a confusión a los electores, afectando sus derechos políticos, volviendo el acto individual y personal de objeción en uno de implicaciones colectivas, excediendo el marco de la objeción de conciencia.

103. Por esto, el demandado no probó que la objeción de conciencia planteada sin pronunciamiento del partido político, tuviera una ponderación superior a la obligación legal de no apoyar a un candidato distinto al inscrito por su partido en coalición”.

Para el Sala el análisis efectuado por el tribunal, tiene un sustento fáctico y probatorio adecuado. No se advierte que dicha conclusión constituya una violación a la comunidad electora indígena del municipio de San Andrés de Sotavento, cuyos derechos políticos de elegir, y ser elegido en el caso del accionante, pudieron ser ejercidos al momento de las elecciones para el alcalde de esa localidad; cuestión diferente es que su elegido haya incurrido en una causal de nulidad de su elección, por violación del ordenamiento jurídico al cual debe someterse como cualquier ciudadano que pretenda aspirar a un cargo de elección popular.

Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia que se citó al principio de las consideraciones, en materia de participación política, “aun cuando las comunidades indígenas gozan de autonomía respecto de tales procesos al interior de sus territorios, se encuentran sujetos, al igual que todos los ciudadanos, a las reglas establecidas por el legislador para el debate electoral, pues tienen relación directa con la forma en que estos acuden a la conformación del poder público del Estado” (Sent. T-232/2014).

Para la Sala, con la decisión demandada, no se advierte que el tribunal haya desprotegido a la comunidad indígena del municipio de San Andrés de Sotavento, ni que los haya marginado del proceso electoral de su municipio. Hay que tener en cuenta, además, que el candidato de la coalición fue una persona que fue promovida para su inscripción por el movimiento AICO que representa a la comunidad indígena de ese municipio, luego fue un candidato con quien dicha organización política se consideraba afín para el desarrollo de programas locales de cada uno de los partidos que suscribió el acuerdo que favorecieran a la comunidad en general, incluida la Zenú.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado en las demandas de tutela acumuladas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGASE el amparo invocado por los demandantes en las demandas de tutela acumuladas contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Si no fuere impugnada, por Secretaría envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: César Palomino Córtes—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter.

 

1 Con acumulación del expediente 11001-03-15-000-2016-02673-00

2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.

3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4 Sentencias T-352 de 012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).

6 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).

7 Sentencia T-538 de 1994.

8 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).

9 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada.

10 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

11 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

12 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

13 Cfr. Sentencia T-567 de 1998.

14 Cfr. Sentencia T-001 de 1999.

15 Sentencias T-162 de 1998, T-1057 de 2002, T-359 de 2003, T-1293 de 2005, T-086 de 2007, T-009 de 2007, T-446 de 2007, T-1150 de 2008, T-743 de 2008, T-310 de 2009, T-757 de 2009, entre otras.

16 Sentencia T-302 de 2011.

17 Sentencia T-757 de 2009.

18 Cfr. Sentencia T-1057 de 2002.

19 Cfr. Sentencia T-446 de 2007.

20 Sentencia T-929 de 2008.

21 Sentencia del 1 de noviembre de 2012. C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 2011-0211. Actor Jesús Antonio González.

22 Folio 36.

23 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 21 de julio de 2016, exp. 2015-02451-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez.

24 Consejo de Estado Sección Quinta. Sentencia de 20 de noviembre de 2015. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Asimismo: MP. Mp. Filemón Jiménez Ochoa. Rad. 68001-23-15-000-2003-02787-01(3742). M.P. Mauricio Torres Cuervo Rad. 630012331000201100311 01. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón Rad. 11001-03-28-000-2010-00062-00. M.P. Susana Buitrago Valencia.
Rad. 41001-23-31-000-2012-00052-01.

25 Corte Constitucional. Sentencia C- 342 del 3 de mayo de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 (parcial) de la Ley 974 de 2005, "Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas".

26 Ídem.

27 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

28 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 12 de septiembre de 2013. Rad. 250002331000201100775-02 M.P. Alberto Yepes Barreiro. Actor: Manuel Guillermo Suescún Basto “Inicialmente, esta Sección y la Sala Plena de la Corporación fueron del criterio según el cual la doble militancia, en caso de comprobarse, más allá de las sanciones que internamente pudiera imponer un partido político o movimiento representativo de ciudadanos, no tenía otra consecuencia jurídica, es decir, no daba origen a la nulidad de la respectiva elección.
La jurisprudencia de esta Sección no admitió la doble militancia como causal de nulidad, bajo el argumento según el cual estas son taxativas (numerus clausus) y, por tanto, no podía hacerse una interpretación analógica o extensiva para ampliar el catálogo de nulidades y derivar de ello efectos jurídicos que la ley no había previsto”

29 Sentencia del 1 de noviembre de 2012. C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 2011-0311. Actor. Jesús Antonio González.

30 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de septiembre de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 2014-00023-00.

31 REYES GONZÁLEZ Guillermo Francisco, El régimen de bancadas y la prohibición de la doble militancia. Editorial Konrad-Adenauer- Stiftung. Bogotá, 2006. Pág. 47.

32 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 21 de julio de 2016, exp. 2015-02451-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

33 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado 2406. M.P. Reynaldo Chavarro Buriticá. Actor: Carlos Luis Dávila Rosas. Sent. 4 de septiembre de 2000.

34 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. Susana Buitrago Valencia. 11001-03-28-000-2010-00033-00. Luis Jairo Ibarra Obando y Gladys Canacue Medina. Sent. 4 de agosto de 2011.

35 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 250002331000201100775-02. Actor: Manuel Guillermo Suescún Basto. Sent. 12 de septiembre de 2013.