Sentencia 2016-02475 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 11001-03-15-000-2016-02475-00

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Accionante: Jesús Leonidas García Rodríguez

Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño

Referencia: Tutela contra providencia judicial - Desconocimiento de precedente jurisprudencial - Régimen de transición Ley 100 de 1993 - Precedente jurisprudencial sobre ingreso base de liquidación.

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Se decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jesús Leonidas García Rodríguez, a través de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia e igualdad, al haber proferido la sentencia del 8 de julio de 2016, que revocó la providencia del 10 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 52001-33-33-001-2013-00123-00.

I. La solicitud de tutela

El señor Jesús Leonidas García Rodríguez promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales estima vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 8 de julio de 2016, a través de la cual revocó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, el 10 de febrero de 2015, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 52001-33-33-001-2013-00123-01, promovido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP.

La solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes hechos:

Afirma que mediante Resolución 29029 de diciembre 28 de 2001, le fue reconocida la pensión de vejez sin tener en cuenta que como beneficiario del régimen de transición debía aplicarse la Ley 33 de 1985, que establece que la pensión sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Añade que el 25 de julio de 2011 solicito la reliquidación de la pensión, la que fuera resuelta mediante en forma negativa mediante la Resolución UGM 035785 de 28 de febrero de 2012, la cual fue confirmada en la Resolución UGM 043198 del 20 de abril de 2012, al resolver el recurso presentado por el accionante, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.

Indica que se retiró del servicio el 1º de julio de 1995, pero adquirió la condición de pensionado el 1º de febrero de 2001, por lo cual, el promedio del ingreso base de liquidación debe actualizarse con los IPC desde el año 1995 hasta el año 2001, de acuerdo al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 del 1993.

Señala que, por estar inconforme con el monto liquidado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue fallada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, el 10 de febrero de 2015, accediendo a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM 035785 del 28 de febrero de 2012, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación negó la reliquidación de la pensión de jubilación y de la Resolución UGM 043198 del 20 de abril de 2012, la que confirma.

En consecuencia, el a quo ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, reliquidar y pagar la pensión de jubilación en cuantía del 75% sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Señala que contra la anterior sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del 8 de julio del 2016, en la cual revocó el fallo de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jesús Leonidas García Rodríguez.

Plantea que este fallo viola el derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia de 25 de febrero de 2016, en la cual precisó que “el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%)” y que las reglas sobre ingreso base de cotización - IBL aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Agrega que la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la misma Sección Segunda, también constituye un precedente vertical que debió considerar el despacho accionado, pues unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dispuso que deben incluirse los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público.

Añade que el Tribunal Administrativo de Nariño desconociendo las decisiones anteriores concluyó que solo se deben tener en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados al sistema pensional para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Igualmente afirma que el tribunal hizo una interpretación errada de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y le dio alcance en el caso concreto, cuando, como lo ha señalado el Consejo de Estado, solo tiene aplicabilidad respecto del régimen pensional establecido en la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia, formula las siguientes pretensiones:

“1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del sistema oral con motivo de la expedición de la sentencia del 8 de julio del 2016 que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, que había accedido en mi favor a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de decisión del sistema oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenó el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela”.

II. Trámite de la tutela

Con auto del 29 de noviembre de 2016, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño en condición de accionados, y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP, por tener interés directo en las resultas del proceso, como parte en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya decisión se cuestiona en sede de tutela.

Realizadas las comunicaciones a la vinculada, intervino en los siguientes términos:

II.1. Intervención de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP, intervino en el trámite de la acción de tutela para solicitar que se declare improcedente, y en subsidio, se niegue el amparo, por las siguientes razones:

Afirmó que el fallo objeto de controversia a través de la presente acción se fundamentó en el estudio sobre la forma en que se debe interpretar el régimen prestacional para los empleados y trabajadores oficiales, que hallándose en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica la Ley 33 de 1985, en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; sin embargo, para establecer el ingreso base de liquidación, IBL, se deberá acudir al inciso tercero del referido artículo, puesto que tal factor no se encuentra comprendido en el régimen de transición.

Sostuvo que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado de manera reiterada que en la liquidación de la mesada pensional de las personas en régimen de transición se respetará la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo “pero el IBL corresponde al promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho”, y “con base en lo anterior, los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta, serán los contenidos en el Decreto 1158 de 1994”.

Afirmó que la decisión cuestionada se ciñó a la normatividad y a la jurisprudencia relativa a la reliquidación de las pensiones de jubilación, por lo cual no se configura el desconocimiento del precedente ni un defecto sustantivo.

En ese sentido, resaltó que el precedente acogido por el Tribunal Administrativo de Nariño en el fallo del 8 de julio de 2016, se soportó en la Sentencia de Unificación SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, la cual constituye el precedente de obligatorio acatamiento en relación con la debida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del ingreso base de liquidación, aspecto que, como se advirtió, queda excluido del régimen de transición.

Manifiesta que la acción de tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, pues deben preferirse los instrumentos de defensa judicial, pues no sea demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.

III. Consideraciones de la Sala

III.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Jesús Leonidas García Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

III.2. Problema jurídico.

Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en defectos sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial, al proferir la sentencia del 8 de julio de 2016, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 10 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto; en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 52001-33-33-001-2013-00123-01; promovido por el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; procediendo posteriormente a: ii) resolver el caso concreto.

III.3. Cuestión previa.

El conocimiento de la acción de la acción de tutela promovida por el señor Jesús Leonidas García Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Nariño correspondió, por reparto, a la Sección Primera del Consejo de Estado.

Las doctoras María Elizabeth García González y María Claudia Rojas Lasso, en su condición de Magistradas de la Sección Primera de la corporación, manifestaron encontrarse impedidas para actuar, por cuanto tienen un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela se relaciona con el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el régimen pensional de los congresistas que, de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 1992(1) y el Decreto 1359 de 1993, está vinculado con el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, expusieron encontrarse incursas en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

El despacho sustanciador teniendo en consideración que no habría quórum para resolver sobre las manifestaciones de impedimento, ordenó el sorteo de conjueces para decidir sobre los mismos, diligencia en la cual resultaron designados los doctores Antonio José Lizarazo Ocampo y Hernando Sánchez Sánchez.

En providencia de 3 de noviembre de 2016, se declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora María Elizabeth García González y, como consecuencia de ello, se la separó del conocimiento del presente asunto. En la misma decisión no se hizo un pronunciamiento respecto del impedimento presentado por la doctora María Claudia Rojas Lasso, por cuanto culminó el ejercicio del cargo de consejera de Estado el 2 de octubre de 2016.

III.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad.

En sentencia de 31 de julio de 2012(2), la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

La Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la Sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar in efecto una providencia judicial(3), la Sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de alguno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

A continuación, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos generales y, de ser así, abordará el examen de los hechos que sustentan la petición de amparo.

III.5. El caso concreto.

En el sub lite pretende la accionante que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia e igualdad y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto la sentencia del 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-33-33-001-2013-00123-01; promovido por el actor en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta corporación.

La Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad toda vez que: (i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad; (ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (las dos instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho(4)); (iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, teniendo en cuenta que la decisión judicial cuestionada data del 8 de julio de 2016; (iv) la irregularidad manifestada por el accionante es de naturaleza sustancial (defecto sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial) e incide en la decisión de fondo porque tiene un efecto determinante en la sentencia; (v) la situación que generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En razón a que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a verificar si se configura alguno de los defectos específicos que hacen procedente la solicitud de tutela.

El actor hace referencia al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con la determinación del IBL de las pensiones de las personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, la Sala abordará el análisis del mencionado defecto.

La jurisprudencia ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, entre otros eventos, cuando apesardeestarvigenteyserconstitucional,noseadecuaalacircunstanciafácticaalacualseaplicó,porquealanormaempleada,porejemplo,selereconocenefectosdistintosalosexpresamenteseñaladosporellegislador(5) (subrayado y cursiva fuera de texto)

Así mismo, la Corte Constitucional ha señalado que el desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal o vertical puede conducir a un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial se aparta del mismo sin justificación suficiente(6), pues “La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad, son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias, a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por el mismo juez(7). Así, la no aplicación del precedente judicial —vertical u horizontal— constituye causal que genera defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela. No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo”.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia.

Lo anterior encuentra fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional(8), según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria(9), la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala(10), a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala(11) ha reconocido que “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial(12)”, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste —al precedente—, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales(13).

En el presente caso, el actor adujo que el Tribunal Administrativo de Nariño, hizo una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, al darles un alcance respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL, para liquidar las pensiones de jubilación, diferente al que le ha reconocido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010(14).

Así mismo, el actor sostiene que el tribunal dio alcance a los condicionamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 para la aplicación de las normas relativas a los factores que deben incluirse en el ingreso base de cotización —IBL—, desconociendo que, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 25 de febrero de 2016, ese fallo de constitucionalidad solo es aplicable cuando se trata del régimen pensional previsto en la Ley 4ª de 1992.

Para determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de esta corporación, resulta pertinente establecer i) el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985; ii) la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; y, iii) el precedente jurisprudencial en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación.

i) Alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen(15).

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida(16).

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Esta disposición establece el régimen de transición a aplicarse, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a aquellos que cumplieran con los requisitos de edad(17) o tiempo de servicio(18), e indica que se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Este artículo fue declarado exequible(19) por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995(20), con base en el principio del respeto de los derechos adquiridos y de la condición más beneficiosa en materia laboral.

Sobre el particular, en la referida sentencia, la Corte Constitucional expresó:

“Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada “condición más beneficiosa”.

(…).

De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del “in dubio pro operario”, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador”.

Por otra parte, cabe resaltar que, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, mediante el cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, se establecieron nuevas disposiciones en relación con el sistema general de pensiones, y, entre otros aspectos, se fijó la fecha a partir de la cual el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdería vigencia. 

En efecto, el parágrafo 4º del artículo 48 de la Constitución Política, con la modificación introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005, determinó: 

PAR. TRANS. 4º—El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”

“Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen” (resaltado fuera de texto). 

Así las cosas, las personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, y que para el 31 de julio de 2010 no hubieran consolidado su derecho pensional, por razones de edad o de tiempo de servicios, y no se encontraran exceptuadas para extender las prerrogativas hasta el 2014, dejarían de pertenecer al mismo.  

En ese orden de ideas, el alcance e interpretación que se debe dar al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, es el determinado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 de 1995 y por las disposiciones adicionadas con la reforma constitucional referida. 

En atención a ello, todas aquellas personas que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplieran los requisitos de edad o tiempo de servicios allí establecida, para efectos de determinar los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto de la pensión de vejez, se les deberá aplicar, de manera integral, las normas relativas al régimen al que se encontraban afiliados. Sin embargo, si a 31 de julio de 2010, no hubiere consolidado su derecho pensional ni tuvieren más 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, dejarán de pertenecer a dicho régimen de transición. 

Por otra parte, en lo que respecta al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, el mismo determina como requisitos para acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación, haber prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tener 55 años de edad. El monto de la pensión a la que tenían derecho era el equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios.

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes(21).

En atención a lo expuesto, la persona que se encuentre cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, para acceder a su pensión de jubilación se le aplicará de manera integral el régimen pensional al que venía afiliada antes del 1º de abril de 1994. 

Lo anterior implica que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se deberá observar la norma del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad(22) de la norma. 

ii) Aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Mediante la Sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional resolvió la demanda pública de constitucionalidad interpuesta contra el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992(23), por considerar que dicha norma desconocía los principios de igualdad y sostenibilidad fiscal, por establecer frente a los congresistas y altas dignidades del país una medida de discriminación positiva injustificada, en tanto les permitía acceder a pensiones con “condiciones favorables y desproporcionadas” respecto de los demás ciudadanos, a pesar de que el Acto Legislativo 1 de 2005 puso fin a esa clase de regímenes pensionales especiales, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República.

En la providencia cuestionada, el Tribunal Constitucional ordenó, en su parte resolutiva, lo siguiente:

“2. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

3. Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que:

(i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.

4. Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.

5. En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia”.

Lo primero a determinar respecto de la aplicación de esta sentencia de constitucionalidad, es lo relativo a los sujetos pasivos de la norma sobre la cual recayó el pronunciamiento de la Corte Constitucional, con el propósito de determinar el alcance de sus efectos.

Para ello, la Sala considera pertinente citar la jurisprudencia de la Sección Segunda de la corporación, que, de manera pacífica, ha establecido los sujetos a quienes resulta aplicable la Sentencia C-258 de 2013.

En la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida en el expediente radicado con el número 25000232500020110070301(24), promovido por la señora Gloria Patricia Cáceres Becerra contra la Caja Nacional de Previsión Social, EICE en Liquidación, para obtener la reliquidación de su pensión de vejez bajo el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial, por haber laborado por más de 20 años en la Procuraduría General de la Nación, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la corporación, señaló:

“Resulta de vital trascendencia señalar que la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, cuando analizó de manera detallada el contenido del artículo 17(25) de la Ley 4ª de 1992 a la luz de las distintas interpretaciones judiciales, fue clara en señalar que las decisiones adoptadas y las consideraciones realizadas en la misma, se aplican respecto al régimen pensional previsto en él, y no pueden extenderse de manera general a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, por el carácter rogado de la acción pública de inconstitucionalidad, y en atención a las características de cada régimen, que impiden extender automáticamente las consideraciones realizadas frente a uno u otro” (resaltado y subrayado fuera de texto).

(…).

En términos generales las anteriores son las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en el fallo C-258 de 2013; sin embargo, es necesario precisar, como ya se vio, que se referían al régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

En efecto, la sentencia señaló que el análisis de constitucionalidad que se llevó a cabo se circunscribió al “régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros”. Y en ese orden, la decisión no puede extenderse, a otros regímenes especiales o exceptuados, como al estudiado en el caso sub lite” (resaltado y subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de 25 de febrero de 2016(26), reiterando el criterio antes trascrito, determinó:

“Sea lo primero anotar que los argumentos de la Sentencia C-258 de 2013 giran en torno de un régimen de privilegio, el cual se encuentra establecido en la Ley 4ª de 1992, aplicable al reconocimiento pensional de los altos funcionarios del Estado, los cuales en diversos casos superaban de forma desbordada los montos que se pueden reconocer a quienes se encuentran a la expectativa de obtener una pensión de vejez bajo los diversos regímenes establecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En este punto, es dable anotar que la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de una parte porque tales regímenes tienen una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho pensional reclamado, y de otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de 2013 (resaltado fuera de texto).

A modo de ejemplo de los regímenes especiales, se puede mencionar el régimen pensional de la Rama Judicial, el de los exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad Nacional, DAS, el de la Contraloría General de la República, etc.

Ahora bien, uno de los argumentos que se consignaron en la Sentencia C-258 de 2013 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerada como una legislación de privilegio con respecto a la generalidad de las pensiones de los colombianos, fue el relacionado con la aplicación “ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo” señalándose respecto de ese régimen, que “el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36”. La Sala considera que este argumento no se puede interpretar por fuera del contexto de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, ni se puede generalizar y por ende aplicar como precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven afectación al principio de sostenibilidad financiera.

(…).

De otro lado debe anotarse que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 expuso en relación con el privilegio no justificado del régimen especial de los congresistas que: “…Para estas personas el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo. El ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; en vista de la ausencia de justificación este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad…” (resaltado fuera del texto).

En ese orden de ideas, de las citas jurisprudenciales se puede establecer que la Sentencia C-258 de 2013, únicamente aplica para aquellas personas que se encuentran en el régimen pensional de congresistas; sin que pueda “extenderse de manera general a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas(27).

Ahora bien, en relación con el alcance de la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la cual se abordó el tema del régimen de transición y señaló, como precedente, respecto del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición, lo dicho por esa misma Corte en la Sentencia C-258 de 2013; ya la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de febrero de 2016(28), fijó la posición con respecto a aquella providencia, y precisó:

“La Sentencia SU-230 de 2015 se produjo como resultado de la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A., al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto al liquidar su pensión de jubilación (regida por la L. 33/85 en virtud del régimen de transición pensional), no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicios, sino que se ordenó liquidarla con base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años.  

Tal como lo destaca la sentencia de la Corte Constitucional, la controversia interpretativa específica estriba en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual al referirse a que las pensiones del régimen de transición deben reconocerse respetando la edad, tiempo y monto del régimen anterior que corresponda al afiliado. Además, el inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100, dispuso un ingreso base de liquidación de las pensiones de transición, con lo cual el alcance de la expresión “monto” ha originado la importante controversia que ahora mismo se analiza. En esta Sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señala que “existe una línea jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutelas…cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición”, y enumera un importante número de sentencias de tutela y de constitucionalidad de esa Corte donde se ha sostenido esa postura, que ha sido la misma que invariablemente ha sostenido el Consejo de Estado respecto de la liquidación de estas pensiones, es decir, donde se afirma que el “monto” equivale al porcentaje y al ingreso base, de modo que las pensiones del régimen de transición se liquidan con el promedio salarial correspondiente por regla general al último año de servicios. 

Señala la Corte Constitucional que, pese a lo anterior, debe fijar un nuevo criterio interpretativo, y trae como sustento del mismo que esa Corporación “en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada (sic) sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y, por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales”. 

En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que la Sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria.  

Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, y que a su interior se aplican no uno sino múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la Sentencia C-258 de 2013.  

En efecto, la Sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, dispuso que en las pensiones cobijadas por el régimen pensional de congresistas y asimilados a este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera establecido en la Constitución.  

Ahora, con la Sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida Sentencia C-258 de 2013 constituye “precedente” para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4ª de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. 

(…). 

Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que, de conformidad con lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta providencia, el criterio invariable de esta corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4ª de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. 

(…). 

3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la Sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas. 

(…). 

5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la Sentencia SU-230 de 2015” (cursiva fuera de texto).

Como puede apreciarse, la Sección Segunda de la corporación, con razonados y suficientes argumentos, explica los motivos por los cuales, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, contenido en la Sentencia SU-230 de 2015, no resulta aplicable en asuntos de la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional se produjo como resultado de una acción de tutela promovida contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia, y en razón a que dicha corporación tiene competencias diferentes a las materias sobre las cuales se pronuncia el Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, y por ende, su aplicación no podía hacerse extensiva a los servidores públicos con regímenes especiales.

iii) Precedente jurisprudencial en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación.  

Como se advirtió en los numerales anteriores, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hace excepción alguna respecto de la integralidad en la aplicación del régimen anterior al que venía afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición.

En ese orden de ideas, para establecer en el presente asunto si el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció o no el precedente jurisprudencial alegado por el actor, resulta pertinente, primero, establecer si existe o no un precedente a aplicar, para lo cual, la Sala analizará, respecto del sub examine, los hechos relevantes que definen el caso, para luego establecer si éstos son semejantes a los supuestos fácticos y jurídicos que enmarcan casos fallados frente a los que se reclama desconocimiento; si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos de los casos pasados, constituyen la pretensión del caso presente y, si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado, en una distinta o más específica, que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.

En ese sentido, se tiene que:

— El señor Jesús Leonidas García Rodríguez, se encuentra cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1º de abril de 1994, contaba con más de cuarenta años de edad, fecha en la cual entró a regir el régimen general de seguridad social. Además, consolidó su derecho el 1º de febrero de 2001, por haber cumplido con 20 años de servicio en el Ministerio de Transporte y contar con 55 años de edad, con derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

— Ello en razón a que el artículo primero de la Ley 33 de 1985, establece como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación, haberse desempeñado como servidor público, por veinte (20) años continuos o discontinuos y haber llegado a la edad de 55 años, evento en el cual el monto de la pensión corresponderá al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

— El hecho de que el señor Jesús Leonidas García Rodríguez, estuviere cubierto por el régimen de transición no se encuentra en discusión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 52001-33-33-001-2013-00123-01, toda vez que la discusión se centró en determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión, en razón a que con la expedición de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, se interpretó por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, que el IBL debía calcularse con base en los factores que constituyen salario, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no, respecto de lo determinado en la Ley 33 de 1985.

— El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 8 de julio de 2016, al resolver el recurso de alzada en el proceso referido, consideró lo siguiente:

“Para el caso en referencia resulta procedente la transición de la Ley 100 de 1993 toda vez que, el demandante al momento de entrada en vigencia de aquella ley contaba con 48 años de edad; por tanto, se debe aplicar lo estipulado en la Ley 33 de 1985, respecto a la edad, tiempo de servicios. Sin embargo, teniendo en cuenta la actual jurisprudencia respecto a los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación sobre el cual se calculará el monto de la pensión, se deberá aplicar parcialmente lo establecido en la Sentencia C-258 de 2013, esto es, sólo podrán tomarse aquellos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y que sobre los mismos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Adicionalmente, de conformidad con la Sentencia SU 230 de 2015 para calcular el ingreso base de liquidación, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 la Ley 100 de 1993, es decir, se calculará en consideración a los 10 últimos años de servicio del demandante”.

Y luego señaló:

“El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, tras considerar que para calcular la pensión de jubilación del demandante se debió tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, de manera que, resolvió favorablemente las pretensiones del demandante y ordenó la reliquidación de su pensión aplicando integralmente las leyes 33 y 62 de 1985.

Para la entidad recurrente, efectivamente el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta que al entrar en vigencia esta norma, el señor Jesús García contaba con más de 40 años de edad y 20 años de servicio; siendo así respecto a los factores salariales, precisó que se debe aplicar lo enunciado taxativamente en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, y no los nuevos factores reconocidos en sentencia, pues sobre ellos no se efectuaron aportes. Solicitó además se tenga en cuenta el criterio asumido por la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013, consistente en que el monto de las mesadas pensionales, corresponderá únicamente a los factores salariales efectivamente cotizados. De igual manera, indicó que siendo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al demandante le faltaba más de 1 año para adquirir el status pensional, no era viable que el ingreso base de liquidación se calculara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años o el tiempo que le hiciere falta.

Para la Sala de Decisión del sistema oral, tal como quedó demostrado el demandante nació el 1º de febrero de 1946, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, y superado los 15 años de servicio, resultando entonces sin lugar a dudas cobijado por las prerrogativas del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, al demandante se le debe aplicar la normativa anterior a la Ley 100, es decir, la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, resulta procedente la aplicación parcial de la Sentencia C-258 de 2013, respecto de los factores salariales cuando indica que sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

En ese orden de ideas, entre 1º de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 el demandante efectivamente percibió sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima de antigüedad, bonificación por servicios y prima de vacaciones (fl. 33), sin embargo, no se verifica en el expediente certificado que compruebe que sobre los mismos haya realizado el aporte a salud y pensión correspondiente. Por las razones expuestas, en el sub judice habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que no hay lugar a incluir más factores salariales para el cálculo del ingreso base de liquidación a fin de determinar el monto de la pensión, pues en cuanto a prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, si bien fueron devengados, no existe demostración que sobre los mismos el demandante haya realizado los respectivos aportes” (resaltado fuera del texto).

— En relación con la determinación del ingreso base de liquidación, IBL, para liquidar la pensión de jubilación para aquellas personas cubiertas por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado, de manera pacífica, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda(29), criterio reiterado en sentencia de 25 de febrero de 2016(30), determinó:

“En este punto, la Sala considera pertinente precisar que, el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección (resaltado fuera de texto). 

Al respecto, vale la pena traer a colación los argumentos que, de manera reiterada, ha expuesto la Sección Segunda para explicar dicha conclusión: 

“Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la Ley 100. 

(…). 

“Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100 (S. de lo Contencioso Administrativo, Secc. Segunda - Subsección “A”, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sep. 21/2000, rad. 470-99. Resaltado de la Sala). 

En este mismo sentido, la Sala en sentencia de 21 de junio de 2007, radicado 0950 de 2006, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, manifestó:  

“El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 hizo dos remisiones hacia las normas del pasado, o dos transiciones: La primera y obvia, contenida en el parágrafo tercero, en el sentido de que quienes ya tuvieren el status pensional, debían pensionarse según las normas anteriores que les fueran aplicables y, segunda, la contenida en el parágrafo segundo, referida a aquellos que al entrar en vigencia la citada ley tuvieren 15 años de servicio, a quienes que se les aplicaría el régimen anterior correspondiente —solamente en cuanto al requisito de edad para adquirir el status pensional—.  

De lo anterior deviene, necesariamente como se dijo, que, respecto del monto, al actor lo cobijaba el citado primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 

Resulta inocuo considerar en el caso que el actor haya cumplido el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, por la transición que contempla el artículo 36 de dicha Ley 100, la Ley 33 de 1985 mantenía su vigencia en materia del monto y de los factores sobre los cuales debía reconocerse y liquidarse la pensión de jubilación del señor ISPIN RAMÍREZ”. 

El artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, enuncia los factores que se consideran salario para los fines de la cotización, es decir, el salario base para calcular las cotizaciones que mensualmente deben efectuar los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, o sea, el ingreso base de cotización (IBC). A diferencia del ingreso base de liquidación (IBL), que se conforma con el promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al primero de abril de 1994 que resulten aplicables al beneficiario del régimen de transición.  

Bajo estos supuestos, debe decirse que el monto de la prestación pensional reconocida a el actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y no como lo hizo la Cajanal, al tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.  

En otras palabras, tal y como lo estimó el tribunal, la señora Agudelo Rincón tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que viene percibiendo conforme lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, reiterando la jurisprudencia del Consejo de Estado. 

Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010(31)1, radicación 0112-2009, M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio” (resaltado y cursiva fuera de texto). 

En ese orden de ideas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia de 8 de julio de 2016, efectuó una indebida interpretación de la norma del caso, a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, y desconociendo los citados pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el asunto en debate. 

En efecto, el citado tribunal adujo que el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era el dado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015, que en relación con el régimen de transición para los empleados públicos, determinó que, si bien, para fijar la edad y tiempo de servicios debía aplicarse el régimen contenido en la Ley 33 de 1985; en lo que respecta al ingreso base de liquidación, para establecerlo era necesario acudir al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que desconoció la interpretación fijada en la Sentencia C-168 de 1995, al apoyar la decisión contenida en el fallo del 8 de julio de 2016, en la ratio decidendi de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, de la Corte Constitucional, que no pueden aplicarse al caso del señor Jesús Leonidas García Rodríguez, puesto que i) el fallo de constitucionalidad C-258 de 2013, se refiere a la aplicabilidad de las reglas de fijación del IBL, en el régimen especial de la Ley 4ª de 1992, no en el aplicable al accionante; ii) de la Sentencia de Unificación SU 230 de 2015 no se predica un efecto erga omnes y, además, se fundamenta en unos supuestos fácticos y jurídicos que difieren de los analizados en el presente evento.  

Cabe resaltar, igualmente, que el Tribunal Administrativo de Nariño no explicó con suficiencia, las razones por las cuales acogió la interpretación expuesta en su sentencia del 8 de julio de 2016 con lo que se están vulnerando los derechos fundamentales del señor Jesús Leonidas García Rodríguez, puesto que la decisión tomada desconoce los principios de inescindibilidad de las normas y el de favorabilidad en materia laboral. 

En consecuencia, como lo advirtió la Sala, se configura el defecto sustantivo alegado por el actor, toda vez que la interpretativa efectuada por el Tribunal Administrativo de Nariño, resulta errada puesto que aplicó normas diferentes a las correspondientes al caso; y como se explicó en precedente, no le dio el debido alcance e interpretación a las condiciones que rigen la situación fáctica del señor Jesús Leonidas García Rodríguez, desconociendo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, con fundamento en los establecido en la Ley 33 de 1985, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 

El yerro en la aplicación de las normas, por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, surge del desconocimiento de precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que se ha mantenido durante los últimos cuatro lustros, sin modificación alguna, aún después de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 

Cabe resaltar que, de conformidad con lo manifestado por la Sección Segunda de esta corporación, en la sentencia de 25 de febrero de 2016(32), para decidir el asunto objeto de controversia, lo acertado era dar aplicación al precedente jurisprudencial que, sobre la determinación del IBL para la liquidación de las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición, ha acogido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo; que, además, resulta plenamente coincidente con lo expuesto por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-168 de 1995, coincidencia que guarda relación con el respeto de los derechos adquiridos y los principios de favorabilidad e inescindibilidad, al confrontar lo regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con las disposiciones de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 

Así las cosas, en razón a que, como se advirtió, la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, en que fundamentó su decisión el tribunal de conocimiento, no puede aplicarse en el caso del señor Jesús Leonidas García Rodríguez, puesto que su régimen no es el de los congresistas, la interpretación y alcance dado a la Ley 33 de 1985, por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, no fue el apropiado. 

Por su parte, tampoco procedía aplicar la Sentencia SU-230 de 2015 de la misma Corte Constitucional, en el caso del accionante, en razón a que, si bien es una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, los asuntos abordados en ella resultan ajenos al régimen pensional de los servidores públicos, y, por tanto, distan de los presupuestos de hecho y de derecho del asunto al que pretenden ser aplicados, tal y como se explicó precedentemente. 

Así las cosas, por las razones antes señaladas, la Sala concederá el amparo invocado por el señor Jesús Leonidas García Rodríguez, al encontrarse configurado el defecto alegado por el accionante; para lo cual se dejará sin efecto la sentencia del 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-33-33-001-2013-00123-00, promovido por el accionante en contra de la Unidad de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En consecuencia, se ordenará al citado tribunal dictar nuevo fallo de segunda instancia, en el que deberá decidir en atención al precedente jurisprudencial relativo al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenido en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado(33), criterio reiterado en la providencia del 25 de febrero de 2016(34) de esta corporación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia e igualdad del señor Jesús Leonidas García Rodríguez, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 8 de julio de 2016, por la citada Corporación, en el expediente 52001-33-33-001-2013-00123-00; contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el actor en contra de la Unidad de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. ORDENAR a ese tribunal que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia de segunda instancia en el referido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones puestas de presente en este fallo.

3. En firme este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 REMÍTASE dentro de los diez (10) días siguientes el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—Guillermo Vargas Ayala—Antonio José Lizarazo Ocampo—Hernando Sánchez Sánchez.

1 Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

2 Radicación: 2009-01328-01(IJ), C.P. Dra. María Elizabeth García González.

3 Sentencia T-619 de 2009, magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

4 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor.

5 Sentencia T-064 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

6 “una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso”. Sentencia T-087 de 2007.

7 Sentencia C-447 de 1997.

8 Sentencia T-760A de 2011, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.

9 Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998.

10 Sentencia 13 de marzo de 2013, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-15-000-2012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00.

11 Ibídem.

12 Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010.

13 Ver, entre otras, sentencia 13 de marzo de 2013, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-15-000-2012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00.

14 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000232500020060750901.

15 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002.

16 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002.

17 Las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres.

18 Las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieran quince (15) o más años de servicios cotizados.

19 Sentencia C-168 de 1995. Numeral segundo de la parte resolutiva:

SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”, el cual es INEXEQUIBLE”.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

21 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. “ART. 3º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

22 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en Sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad o de conglobamento de la norma, establece que ésta debe “aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

23 “ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

24 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 10 de julio de 2014, radicado 25000232500020110070301. Nº Interno: 0929-13. Actor: Gloria Patricia Cáceres Becerra, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

25 “ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de febrero de 2016. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 25000-23-42-000-2013-01541-01. Actora: Rosa Ernestina Agudelo Rincón, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

27 Ibídem.

28 Ídem.

29 Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009, C.P. Víctor Alvarado Ardila.

30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de febrero de 2016, expediente radicado 2500023420002013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

31 “El consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985 para el sector oficial. Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias judiciales.

32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de febrero de 2016, expediente radicado 2500023420002013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

33 Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4 de agosto de 2010, radicado 0112-2009, C.P. Víctor Alvarado Ardila.

34 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de febrero de 2016, expediente radicado 2500023420002013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.