SENTENCIA 2016-02670 DE MARZO 30 DE 2017

 

Sentencia 2016-02670 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 05001-23-33-000-2016-02670-01(AC)

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Jazmín Cataño Agudelo y otro

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y otro

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete

Procede la Sala a decidir la impugnación, oportunamente interpuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF—, contra el fallo de 13 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que amparó los derechos fundamentales alegados como vulnerados por la parte actora.

I. Antecedentes.

I.1. La Solicitud.

LasSeñoras Jazmín Cataño Agudelo y Luz Ivonne Agudelo Hernández, en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra la Fundación Ser Humano y el ICBF, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la vida digna.

I.2. Hechos.

La señora Jazmín Cataño Agudelo manifestó que tiene 32 años de edad y que en la actualidad vive con su compañero permanente y sus dos hijos en el barrio La Soledad, en una casa estrato 2. Adujo que los gastos del hogar son solventados por ella y su compañero permanente.

Aseguró que desde el año 2002 se ha desempeñado como madre comunitaria al servicio del ICBF, en cuyo término los pagos de seguridad social y salarios siempre eran puntuales.

Sostuvo que el 4 de marzo de 2016, ingresó como madre comunitaria a la Fundación Ser Humano, en virtud de un contrato a término fijo inferior a un año, por lo cual fue afiliada a la seguridad social, cuyos pagos han sido siempre extemporáneos y devenga un salario mínimo legal mensual vigente.

Adujo que desde el mes de junio de 2016, la referida Fundación empezó a retardar los pagos de salarios y seguridad social, pues se le pagaron los meses de junio y julio al final de este último.

Agregó que a la fecha la Fundación se encuentra en mora respecto de los salarios de septiembre y octubre, incluyendo su liquidación, teniendo en cuenta que su contrato vencía el 31 de este último mes, razón por la que fue suspendida la prestación del servicio en la EPS, ARL Positiva y la Caja de Compensación Familiar.

Puso de manifiesto que al indagar con la Fundación sobre el incumplimiento en su pago, ésta le informó que debía esperar a que el ICBF le pague el dinero que le adeuda para así poder realizar los pagos.

Por su parte, la señora Luz Ivonne Agudelo Hernández manifestó que tiene 58 años de edad y que en la actualidad vive con su esposo y sus dos hijos en el barrio La Soledad en una casa estrato 2. Adujo que los gastos del hogar son solventados por ella y su esposo.

Aseguró que desde el año 2005 se ha desempeñado como madre comunitaria al servicio del ICBF, en cuyo término los pagos de seguridad social y salarios siempre eran puntuales.

Sostuvo que el 14 de marzo de 2016, ingresó como madre comunitaria a la Fundación Ser Humano, en virtud de un contrato a término fijo inferior a un año, por lo cual fue afiliada a la seguridad social, cuyos pagos han sido siempre extemporáneos y devenga un salario mínimo legal mensual vigente.

Adujo que desde el mes de junio de 2016, la referida Fundación empezó a retardar los pagos de salarios y seguridad social, pues se le pagaron los meses de junio y julio al final de este último.

Agregó que a la fecha la Fundación se encuentra en mora respecto de los salarios de septiembre y octubre, incluyendo su liquidación, teniendo en cuenta que su contrato vencía el 31 de este último mes, razón por la que fue suspendida la prestación del servicio en la EPS, ARL Positiva y la Caja de Compensación Familiar.

Puso de manifiesto que al indagar con la Fundación sobre el imcumplimiento en su pago, ésta le informó que debía esperar a que el ICBF le pague el dinero que le adeuda para así poder realizar pagos.

Las accionantes expresaron que con el salario mínimo que devengaban solventaban los gastos y obligaciones de sus hogares, por lo que al no efectuarse los pagos a que tienen derecho, no solamente se les vulnera su derecho fundamental al mínimo vital, sino que también se les obligó a adquirir deudas para cubrir con estos gastos.

I.3. Pretensiones.

Solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana y, en consecuencia, que se ordene a la Fundación Ser Humano y al ICBF, que se sirva efectuar el pago de los salarios dejados de percibir que corresponden a la segunda quincena del mes de septiembre y todo el mes de octubre de 2016, así como la liquidación de las prestaciones sociales.

Adicionalmente, solicitaron lo siguiente:

“3. Ordenar a los accionados no exigirnos adelantar trámites administrativos engorrosos para percibir las sumas de dinero solicitadas.

4. Ordenar a los accionados que dentro de las (48) horas desde la notificación del fallo asumir la afiliación y cotización al Sistema General de Salud Social Integral.

5. Ordenar a la Personería Municipal de Medellín y la Defensoría del Pueblo que vigilen y realicen el seguimiento de cumplimiento del fallo proferido; de forma tal que no se continúe la vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales, para no tener que acudir nuevamente a la acción de tutela como medio de defensa de tales derechos.

6. Ordenar a la accionada que en un término de 48 horas Informe sobre el cumplimiento de lo ordenado por Usted en el fallo, señor juez constitucional.

7. En caso de no cumplirse lo ordenado por usted, se continúe con el cumplimiento a lo previsto en el artículos 36 y 53 y s.s. del Decreto 2591 de 1991”.

I.4. Defensa.

El ICBF puso de presente que por disposición del Decreto 2388 de 1979 tiene a su cargo la dirección y orientación del Servicio Público de Bienestar Familiar, dirigido a satisfacer en forma permanente y obligatoria las necesidades de la sociedad en materia de integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial de los niños, niñas y adolescentes que carecen de una familia y la garantía y protección de sus derechos fundamentales.

Señaló que para el cumplimiento de sus fines, la Ley lo faculta para suscribir contratos especiales de aporte con personas jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, para lo cual debe proveer los bienes y recursos indispensables para la prestación del servicio total o parcial, cuya actividad se cumple bajo su exclusiva responsabilidad. Agregó que sus Centros Zonales capacitan a las entidades y las orientan en la ejecución del contrato de aporte y el buen uso de los recursos, a través de la supervisión y seguimiento del cumplimiento del objeto del contrato y la aplicación de las normas técnicas, administrativas y financieras.

Adujo que teniendo en cuenta las consideraciones descritas, bajo el contrato de aporte, entregó unos recursos económicos a la Fundación Ser Humano Como Tú, con el fin de que se brinde atención a los niños y niñas en la modalidad de hogares infantiles y se encargue del talento humano de su dependencia, para lo cual tiene completa autonomía e independencia para manejar todo lo relacionado con sus asuntos legales.

Señaló que la relación laboral con las personas contratadas para trabajar en las diferentes modalidades de la primera infancia, se establece directamente entre éstas y sus asociados o Juntas Administradoras, las cuales celebran los contratos de trabajo y en su condición de empleadores se obligan a cumplir las leyes laborales vigentes.

Aseguró que las accionantes no le han presentado reclamaciones o solicitudes en las que refieran sus situaciones particulares con la Fundación Ser Humano Como Tú.

Explicó en qué consisten los hogares comunitarios de bienestar y madre comunitaria y cómo es su operación y funcionamiento.

Adujo que la solicitud de pagar salarios a las accionantes por su parte es improcedente, habida cuenta de que éstas no tienen ningún vínculo jurídico con la entidad y “porque dicha solicitud implicaría o implica la declaración de solidaridad patronal entre la Fundación Ser Humano Como Tú y el ICBF, frente a las obligaciones laborales, a cargo exclusivamente de la Fundación.

Trajo a colación la sentencia de 30 de octubre de 2012, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia al interior del Expediente 2011-00121-00, en la que se consideró que no podía predicarse una solidaridad patronal del ICBF respecto de la Fundación Ser Humano Como Tú, por cuanto el primero no se beneficia de la labor del contratista como sí lo hacen los niños que reciben los respectivos aportes del Estado que son manejados e invertidos por el particular según el objeto y las condiciones del contrato. En virtud de lo anterior, solicitó que le sea aplicado este precedente horizontal.

Consideró que por lo expuesto no ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por las actoras, por lo que tampoco le asiste la obligación de pagar unos emolumentos que solamente surgen de la existencia de un vínculo laboral o de una relación de subordinación que no ha existido respecto de aquéllas.

Agregó que si se le obliga al pago de unas obligaciones laborales que no son de su competencia, se está presumiendo o declarando la existencia de un vínculo laboral entre las ciudadanas y el Estado, lo que les daría la categoría de servidoras públicas, y supondría la creación, vía judicial, de un empleo público, lo que contradice el artículo 22 de la Constitución Política.

Señaló que el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979 prevé como condición sine qua non para la celebración de los contratos de aporte, que en su clausulado se estipule que no contrae ningún tipo de obligación laboral con los empleados o trabajadores que la entidad contratista emplee para la ejecución del Contrato de Aporte. En cumplimiento de dicha normativa, en tales contratos de pacta la siguiente cláusula:

“Obligaciones específicas de la entidad administradora del servicio. Obligaciones relacionadas con el talento humano…2.7.7. Pagar oportuna y adecuadamente los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, a que haya lugar, cumpliendo con sus obligaciones al sistema general de seguridad social y aportes parafiscales, o los honorarios correspondientes, dependiendo de la forma de vinculación del personal que utilice para la ejecución del presente contrato…”

Por lo precedente, consideró que era claro que no tenía ningún tipo de injerencia en asuntos relacionados con salarios, prestaciones, indemnizaciones, intereses laborales y aportes al Sistema General de Seguridad Social derivados de las relaciones laborales existentes entre las Entidades Administradoras del Servicio y sus trabajadores, ya que éstas son autónomas en el manejo de sus relaciones laborales.

Expresó que no se presenta ninguno de los elementos previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo para declarar la existencia de un contrato laboral, por lo que no puede identificarse ningún tipo de relación contractual, legal ni administrativa con las accionantes.

De otra parte, manifestó que las accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa para obtener el amparo de sus derechos, más aún si se tiene en cuenta que dentro del expediente no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, el cual tampoco fue alegado. Adicionalmente, señaló que el amparo solicitado no cumple con el principio de inmediatez, ya que la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada ocurrió hace dos meses.

Solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado, teniendo en cuenta que de conformidad con las normas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de la presente solicitud debe recaer en los Juzgados del Circuito de Oralidad de Medellín ya que la acción se dirigió contra una entidad pública descentralizada por servicios del orden nacional.

II. Fundamentos del fallo impugnado.

Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y a la vida digna de las accionantes y, en consecuencia le ordenó a la Fundación Ser Humano Como Tú que, en el término de 48 horas, les pagara todos los salarios y prestaciones sociales adeudadas. Asimismo, le ordenó al ICBF que en caso de que la Fundación en mención no diera cumplimiento a lo ordenado, debía asumir dicha obligación, para lo cual le otorgó un término de 5 días contados a partir de la terminación del plazo concedido a la Fundación.

En relación con la solicitud de nulidad propuesta, expresó que de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, todos los Jueces de la República son competentes para conocer de las acciones impetradas. Bajo este entendido, las disposiciones previstas en el Decreto 1382 de 2000 son meras reglas de reparto que tienen como función organizar el manejo administrativo al interior de la Rama Judicial. Agregó lo siguiente:

“…no existe duda que la competencia para conocer las acciones de tutela, solo son aplicables en 3 casos, estos son: i) donde ocurriere la vulneración a los derechos fundamentales; ii) en los casos que sean acciones de amparo contra los medios de comunicación; iii) y cuando se interpongan en contra de una providencia judicial, pues en este caso deberá conocer el superior funcional del que dictó tal proveído”.

Anotó que comoquiera que la presente solicitud no se enmarca dentro de los supuestos referidos, no era del caso acceder a la solicitud de nulidad.

Explicó que de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de acreencias laborales, salvo que se demuestre lo siguiente: i) que no exista otro medio de defensa, o que existiendo, éste resulte ineficaz; y ii) que de no ordenarse el cumplimiento de lo pretendido, se presente un perjuicio irremediable para el accionante.

En relación con los presupuestos anotados en precedencia, consideró que las accionantes cuentan con la posibilidad de acudir a un proceso ordinario para solicitar ante un Juez laboral el pago de salarios dejados de percibir y la liquidación de sus prestaciones sociales. No obstante, a su juicio, tal mecanismo resulta ineficaz en atención a la demora en el trámite de un proceso ordinario, más aún si se tiene en cuenta que es un proceso de pequeñas causas laborales, para cuyo trámite el Consejo Superior de la Judicatura no ha creado los cargos ni la infraestructura necesaria para adelantar con la debida celeridad estos asuntos. En cuanto al segundo requisito, anotó que debido a que lo devengado por las accionantes es un salario mínimo y son dos meses lo adeudado, además de la liquidación de sus prestaciones sociales, dicha situación afecta directamente su ingreso básico para poder atender su mínimo vital.

Puso de presente los criterios establecidos por la Corte Constitucional para considerar que el mínimo vital se ve afectado en relación con el pago de acreencias laborales, los cuales son: “i) la existencia de un incumplimiento salarial; ii) que se afecte el mínimo vital del actor, iii) se presume que se afecta el mínimo vital si el incumplimiento es prolongado o indefinido en el tiempo; iv) se entiende así cuando es por más de dos meses, salvo que el actor gane un salario mínimo; v) no son válidos los argumentos dados por la accionada que tengan que ver con problemas económicos o presupuestales”.

En relación con el cumplimiento de los requisitos referidos, precisó que a las actoras se les adeudan dos meses de salario y la liquidación de sus prestaciones sociales, de igual forma se avizora una afectación a su mínimo vital, pues el incumplimiento ha sido superior a dos meses, más aún si se tiene en cuenta que éstas ganan un salario mínimo. Asimismo, puso de presente que comoquiera que la Fundación Ser Humano Como Tú no dio respuesta a la presente acción de tutela, pese a haber sido notificada, se tendrán por ciertos los hechos expuestos por las accionantes.

Ahora, respecto de la responsabilidad del ICBF puso de manifiesto lo siguiente:

“…Si bien el ICBF indica que no tiene ningún tipo de relación laboral con las accionantes, ello no puede constituir un argumento para evadir las obligaciones contraídas por la fundación accionada con las actoras, ya que las madres comunitarias cumplen una labor que tiene relación directa con las responsabilidades a cargo del ICBF y, además, el dinero con el cual se les pagaba, proviene de los recursos que ese Instituto trasladaba a la Fundación Ser Humano Como Tú, en cumplimiento del objeto contractual entre la fundación y el ICBF.

Suponer que el ICBF no tiene injerencia alguna en el presente caso, sería como decir que tal entidad no tiene potestad alguna frente a las organizaciones con las cuales contrata, para que cumplan con el objeto de lo pactado, situación que no es aceptable teniendo en cuenta los derechos que aquí se analizan”.

Trajo a colación lo dispuesto por el artículo 2.2.1.6.5.5 del Decreto 1072 de 2015, que impone la obligación a las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar de constituir las garantías requeridas para el cumplimiento de sus acreencias laborales a favor de las madres comunitarias, de suerte que si las entidades administradoras incumplen, el ICBF podrá dar por terminado el respectivo contrato de aporte y hacer efectivas las pólizas, con el fin de garantizar las prestaciones laborales de las madres comunitarias.

Por ello, estimó que el ICBF debe velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los contratistas con las madres comunitarias, y en caso de encontrar que aquellos incumplieron, debe hacer valer las pólizas de cumplimiento suscritas para el efecto.

III. Fundamentos de la impugnación.

El ICBF, reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en su escrito de contestación.

Además de lo anterior, explicó que la Corte Constitucional en Sentencia T-628 de 2012 reconoció que las madres comunitarias son trabajadoras independientes, con un régimen diferencial en lo que respecta a la seguridad social por no estar obligadas a asumir la totalidad de aportes al sistema de pensiones, razón por la que el Estado debe asumir una parte de los mismos, como corresponde a la lógica del programa, que es la responsabilidad conjunta entre éste, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas.

Aseguró que en las sentencias SU-224 de 1998, T-269 de 1995, T-668 de 2000, la Corte Constitucional ha sostenido la inexistencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF.

IV. Consideraciones de la Sala:

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Corresponderá a la Sala establecer si la acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento de acreencias laborales y, en caso de que lo sea, determinar si las accionantes tienen derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y a qué entidad le corresponde asumir la obligación.

De la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de acreencias laborales.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela para lograr el reconocimiento de acreencias laborales, la Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en establecer que, por regla general, ésta no procede, en razón a la subsidiaridad de la acción de amparo.

No obstante, la Corte Constitucional también ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, la acción de tutela puede prosperar para el reconocimiento de prestaciones sociales, cuando se demuestra cualquiera de las siguientes situaciones: i) que el medio de defensa existente, no resulte idóneo ni eficaz; ii) que se configure un perjuicio irremediable; o iii) que se afecte el mínimo vital, cuya vulneración se presume en aquellos casos en que el incumplimiento es prolongado e indefinido, esto es, cuando éste supera los dos meses, salvo que el empleado devengue un salario mínimo.(1)

Ahora bien, conviene la Sala en precisar que la Corte Constitucional ha conocido en reiteradas oportunidades, diferentes acciones de tutela promovidas por personas que han desempeñado la labor de madres comunitarias, en cuyos casos se ha aceptado su procedencia por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, siempre y cuando se observen cualquiera de las siguientes reglas:

— Que se encuentren en una situación económica precaria que afecte el mínimo vital.

— Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja.

— “Pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo”.

— Pertenecer a la tercera edad.

— Afrontar un mal estado de salud.

— Ser madre cabeza de familia.

— Ser víctima de desplazamiento forzado.

Las reglas en mención fueron recogidas en la Sentencia T-480 de 2016, en la que se consideró lo siguiente:

“14. En cuanto a esta exigencia, la Corte ha reafirmado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(2).

15. En desarrollo de ello, este Tribunal ha precisado que la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto(3), pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común(4).

16. Respecto a las acciones de tutela promovidas por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, en múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha encontrado procedentes dichas solicitudes de amparo, por cuanto ha considerado a las accionantes como sujetos de especial protección constitucional, al verificar cualquiera de las siguientes condiciones particulares:

(i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente(5); (ii) ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente(6); (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo(7); (iv) hallarse en el estatus personal de la tercera edad; (v) afrontar un mal estado de salud; (vi) ser madre cabeza de familia; y/o (vii) ser víctima del desplazamiento forzado(8).

17. Tan solo una de las anteriores circunstancias impone al juez de tutela el deber de implementar un examen flexible de procedibilidad de la acción de tutela instaurada por aquellas personas que han cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en el ICBF, estudio que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente prolongado”. (Negrillas fuera del texto)

Al revisar el caso concreto, la Sala encuentra que las accionantes tienen la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Ordinaria para reclamar las acreencias laborales adeudadas.

Sin embargo, se observa que las accionantes se desempeñan como madres comunitarias, las cuales reclaman la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo y vida digna, que fueron presuntamente vulnerados por la falta de pago de dos meses de salario y las prestaciones sociales a que tienen derecho, por tanto, comoquiera que las asignaciones mensuales de las tutelantes corresponden a un salario mínimo, la Sala debe entender que su no pago atenta contra el mínimo vital.

De igual forma, es de tener en cuenta que de conformidad con la Sentencia T-018 de 2016, las madres comunitarias hacen parte de un segmento situado en posición de desventaja, en tanto que uno de los presupuestos de acceso a este programa consiste, precisamente, en pertenecer a los sectores del país más deprimidos económica y socialmente.

En consecuencia, comoquiera que las accionantes se encuentran en varias de las situaciones excepcionales previstas por la Corte Constitucional, deben ser consideradas como sujetos de especial protección y, por tanto, se debe morigerar el estudio del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, la Sala estima que es del caso estudiar de fondo el asunto sub examine.

Caso concreto.

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en relación con el desarrollo legal y jurisprudencial que ha tenido el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar —HCB—(9), en las que se ha clarificado que dicho programa surgió con ocasión del Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo aprobado en diciembre de 1986 por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes). Allí se inscribió el Programa con el fin de atender a la población infantil más pobre de los sectores sociales urbanos y rurales del País.

Posteriormente, mediante Ley 89 de 1988 se incrementaron los aportes al ICBF con el fin de dar continuidad, desarrollo y cobertura a los HCB de las poblaciones infantiles más vulnerables del País, los cuales fueron definidos en el parágrafo 2º del artículo 1º de dicha normativa como “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”.

El Gobierno Nacional con el fin de regular el desarrollo del Programa de HCB, expidió el Decreto 1340 de 1995, en el que dispuso que estos hogares se constituyen mediante becas asignadas por el ICBF y los recursos locales para que las familias atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país(10). Asimismo, consagró que el trabajo solidario de las madres comunitarias y de las demás personas y organismos de la comunidad, constituye una contribución voluntaria, teniendo en cuenta que la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implicaba relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.(11)

La normativa precedente fue evaluada por el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas —PIDESC—, en las sesiones 32, 33 y 35 realizadas los días 21 y 22 de noviembre de 1995. Dicho Comité, preocupado por las condiciones laborales de las madres comunitarias, recomendó al Estado “regularizar su situación laboral, tratándolas para todos los fines como trabajadores empleados por una tercera persona”. Tal recomendación fue reiterada por el mismo Comité en las sesiones 61 y 62 celebradas el 14 de noviembre de 2001, en la que sugirió que las madres comunitarias debían ser consideradas como trabajadoras y por tanto, devengar un salario mínimo.

La Corte Constitucional en Sentencia T-480 de 2016, destacó que en atención a las recomendaciones del PIDESC y de la lucha emprendida por las madres comunitarias del País, se expidió la Ley 1607 de 2012, que consagró en su artículo 36, lo siguiente:

“Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.

La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes”. (Negrilla fuera del texto).

El artículo citado en precedencia fue reglamentado por el Decreto 289 de 2014, en el que se previó lo siguiente:

“ART. 1º—Objeto y campo de aplicación. El presente decreto reglamenta la vinculación laboral de las Madres Comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

“ART. 12—Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.

“ART. 3º—Calidad de las madres comunitarias. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.

“ART. 4º—Empleadores. Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF.

“ART. 5º—Garantía y control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte de los empleadores. Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar constituirán las garantías requeridas para el cumplimiento de las acreencias laborales a favor de las Madres Comunitarias, las cuales deberán mantener su vigencia en los términos legales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2923 de 1994.

“PAR.—En caso que las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres Comunitarias, el ICBF podrá dar por finalizado el respectivo contrato de aporte y hacer efectivas las pólizas, para garantizar las prestaciones laborales de las Madres Comunitarias.

(...)

“ART. 7º—Calidad del servicio. El ICBF inspeccionará, vigilará y supervisará la gestión de las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar en sus diferentes formas de atención, con el fin de que se garantice la calidad en la prestación del servicio y el respeto por los derechos de los niños beneficiarios del programa, atendiendo la naturaleza especial y esencial del servicio público de Bienestar Familiar.

“PAR.—Para los fines indicados en el presente artículo, la selección de las Madres Comunitarias estará a cargo de su respectivo empleador.

(…)” (Negrillas fuera del texto)

De lo anterior, resulta claro para la Sala y, así lo advirtió la Corte Constitucional en Sentencia T-480 de 2016, que con anterioridad al Decreto 289 de 2014, la labor de la madre comunitaria no implicaba expresamente una relación laboral, no obstante, con posterioridad a dicha normativa se dejó claro que su vinculación tenía que ser a través de contrato de trabajo, con el fin de que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos del Código Sustantivo del Trabajo. Dicho contrato debía ser suscrito con las entidades administradoras del Programa HCB, las cuales, en términos del artículo 4º ibídem, son aquellas constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF.

Asimismo, la normativa transcrita dejó claro que las madres comunitarias no tienen la calidad de empleadas públicas, habida cuenta de que su único empleador son las entidades administradoras del Programa HCB, razón por la que no se puede predicar la solidaridad patronal del ICBF.

Como mecanismo de garantía y control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte de las entidades administradoras del Programa HCB, el artículo 5º les impuso la obligación de constituir una póliza, de tal manera que si éstas fallan en el cumplimiento de sus deberes laborales o de seguridad social, el ICBF puede dar por finalizado el respectivo contrato de aporte y hacerla efectiva, para garantizar las prestaciones laborales de las Madres Comunitarias.

En el mismo sentido, es de resaltar que según el artículo 7º del Decreto en mención, el ICBF tiene una función de inspección, vigilancia y supervisión de la gestión de las entidades administradoras del Programa HCB en sus diferentes formas de atención, con el fin de garantizar la calidad en la prestación del servicio.

Aclarado lo anterior, la Sala procederá a resolver el caso concreto.

En efecto, las señoras Jazmín Cataño Agudelo y Luz Ivonne Agudelo Hernández suscribieron un Contrato Individual de Trabajo a Término Fijo inferior a un año con la Fundación Ser Humano Como Tú (Entidad Administradora del Programa HCB), para prestar sus servicios como madre comunitaria. En dicho contrato de trabajo, el empleador se obligó a pagar un salario mensual por el valor de $ 689.454, cuya suma corresponde a un salario mínimo para el año 2016(12).

Las accionantes, en su escrito de tutela aseguraron que la Fundación en mención no les ha realizado el pago de los salarios correspondientes a la segunda quincena del mes de septiembre y el mes de octubre del año 2016, así como sus prestaciones sociales.

En consecuencia, comoquiera que la Fundación Ser Humano Cómo Tú, pese a ser llamada al presente proceso, no concurrió, de conformidad con el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala tendrá por ciertos los hechos alegados por las aquí accionantes.(13)

Considera la Sala que la omisión en el pago de salarios a las accionantes, así como de sus prestaciones sociales, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y trabajo, pues su salario constituye su fuente de ingreso para satisfacer sus necesidades más elementales y connaturales a su existencia, tales como la alimentación, vivienda, vestido, educación de sus hijos, etc. Eso sin contar que las demandantes tienen un derecho constitucionalmente protegido a recibir una contraprestación acorde con las labores desempeñadas.

La Sala llama especialmente la atención en el hecho de que las condiciones laborales de las madres comunitarias en el País ha sido objeto de una incansable lucha para lograr que su labor sea reconocida como un trabajo laboral ordinario y, por ende, ser destinatarias de los reconocimientos que exige el artículo 53 de la Constitución Política, tales como una remuneración mínima vital y móvil que sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, etc., los cuales solamente se les vino a reconocer con el Decreto 289 de 2014.

La anterior situación resulta más gravosa si se tiene en cuenta que esta discriminación de la que fueron objeto las madres comunitarias por casi más de 20 años obedeció al hecho de que en la práctica, las labores encomendadas, como el cuidado de los menores, alimentación, aseo, etc., son tareas que históricamente han desempeñado las mujeres, razón por la que se les asignaba una retribución económica inferior a un salario mínimo por desarrollar una actividad que resultaba acorde al rol tradicional. Así lo puso de manifiesto la Corte Constitucional en Sentencia T-018 de 2016, en la que precisó lo siguiente:

“86. Con fundamento en las recomendaciones del Comité PIDESC, la postura de la Sentencia SU-224 de 1998 fue matizada en la Sentencia T-628 de 2012(14). En esta providencia la Sala Octava de Revisión estimó que las normas que regulan la situación de las madres comunitarias establecen un “régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”. Sobre este punto manifestó que “el análisis del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”.

87. En la misma decisión, la Corte estimó que el régimen especial de las madres comunitarias comportaba una discriminación contra la mujer frente al régimen laboral ordinario en lo relacionado con la retribución económica que percibían por su labor en los HCB. En particular, porque i) “ante una jornada laboral máxima de igual duración, a los trabajadores subordinados se les otorga un salario mínimo legal mensual y a las madres comunitarias se les fija una retribución económica menor al mismo”; ii) “la diferenciación descrita tiene por objeto no reconocer a las madres comunitarias la remuneración mínima vital, consagrada en el artículo 53 de la Constitución como parte del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas” y iii) “aunque según el artículo 5º del Acuerdo 21 de 1996 tanto hombres como mujeres pueden ser madres comunitarias, y en ese sentido la distinción afectaría tanto a hombres como mujeres, existen dos razones que demuestran que la diferenciación sí está basada en el sexo. La primera es que, en la práctica, son solo mujeres las que se dedican a la labor de madre comunitaria(15). La segunda, y la más importante, es que las actividades que desarrollan las madres comunitarias son “típicamente femeninas” —cuidado de menores de edad, alimentación, aseo, etc.—, es decir, son tareas que históricamente la sociedad ha asociado al sexo femenino(16). Así, se asigna una retribución económica por debajo del salario mínimo mensual a una alternativa laboral desarrollada solo por mujeres y que consiste precisamente en ejercer su rol tradicional””(17).

La Sala exalta y reconoce la importancia de la noble labor desempeñada por las madres comunitarias del País, que se encargan del cuidado, nutrición, protección y desarrollo individual y social de los niños más pobres. Es por esta razón que encuentra con suma preocupación que la lucha por la reivindicación de sus derechos mínimos aún no termina, pues ahora tienen que verse obligadas a acudir a la Jurisdicción para el pago oportuno de sus salarios, lo que resulta enteramente reprochable, pues no basta con que los derechos se consagren en un texto, sino que se debe garantizar que sean una realidad.

Siendo ello así, es del caso confirmar la decisión del Juez de primer grado de ordenarle a la Fundación Ser Humano Como Tú que, en el término de 48 horas, pague a las accionantes todos los salarios y prestaciones sociales adeudadas.

Ahora bien, el ICBF a lo largo de sus intervenciones ha manifestado que la responsabilidad en el pago de los salarios adeudados es de la Fundación Ser Humano Como Tú.

En efecto, comoquiera que el Decreto 289 de 2014, estableció claramente que las madres comunitarias no tienen la calidad de empleadas públicas y que su único empleador son las entidades administradoras del Programa HCB, no se puede predicar la solidaridad patronal con el ICBF y es a la Fundación Ser Humano Cómo Tú a la que le corresponde el pago de Salarios y prestaciones sociales, no al ICBF.

De igual forma, conviene la Sala en aclarar que el ICBF tiene una función de inspección, vigilancia y supervisión de la gestión de las entidades administradoras, con el fin de que el servicio se preste con calidad. En estos términos, el ICBF para garantizar la adecuada prestación del servicio debe asegurarse de que las madres comunitarias desempeñen su tarea en un ambiente laboral digno y con plenas garantías de sus derechos.

Por su parte, el artículo 5º del Decreto 289 de 2014 le impuso la obligación a las entidades administradoras del Programa HCB de constituir una póliza para garantizar el cumplimiento de sus acreencias laborales a favor de las madres comunitarias. Asimismo, le otorgó la posibilidad al ICBF de que, en caso de que tales entidades incumplan con sus obligaciones laborales, pueda dar por terminado el contrato de aporte con las Administradoras y hacer efectiva la garantía para garantizar el pago de lo adeudado.

Lo anterior no significa que el ICBF sea solidario en el pago de las acreencias laborales, pues como quedó visto, ello fue expresamente excluido, sino que otorga una herramienta a dicha entidad para que, con los recursos que resulten de hacer efectiva la póliza constituida por las entidades administradoras del Programa HCB, puedan pagar lo adeudado, lo que requiere un trámite administrativo que está a cargo de aquél.

Por lo expuesto, la Sala revocará la orden del Juez de primer grado relacionada con que en caso de que la Fundación Ser Humano Como Tú incumpla con la orden de pagar los salarios y prestaciones sociales adeudadas, lo realice el ICBF.

Sin embargo, ello no obsta para que la Sala inste al ICBF para que, si lo considera pertinente, proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 289 de 2014.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

1. Revócase el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 13 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Ínstase al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— para que, si lo considera pertinente, proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 289 de 2014.

3. Confírmase en lo demás el fallo impugnado.

4. Notifíquese a las partes en la forma más expedita.

5. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 30 de marzo de 2017.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio. 

(1) Tales reglas pueden ser consultadas en las sentencias T-547 de 2012, T-701 de 2008, T-651 de 2008 y T-148 de 2002 entre otras, proferidas por la Corte Constitucional, así como también en sentencia de 16 de abril de 2015 (Expediente 2014-00589-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno)

(2) Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015 y T-291 de 2016, entre muchas otras.

(3) Ver, entre muchos otros, los fallos T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiterados en T-291 de 2016.

(4) Cfr. SU-622 de 2001, reiterada recientemente en las sentencias T-135 de 2015 y T-291 de 2016.

(5) Ver Providencias T-978 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, entre otras.

(6) Consultar el Fallo T-018 de 2016.

(7) Ibídem.

(8) En cuanto a las condiciones especiales (iv) a (vii), ver la Sentencia T-628 de 2012.

(9) Para el efecto, consultar las sentencias T-480 y 018 de 2016.

(10) Decreto 1340 de 1995. ART. 1º—“Los Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, para que las familias, en acción mancomunada, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país”.

(11) Ibídem, ART. 4º—“La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de “Hogares de Bienestar”, mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen”.

(12) Dicha información puede ser corroborada en la serie histórica de salario mínimo en Colombia presentada por el Banco de la República en su página web: http://www.banrep.gov.co/es/indice-salarios

(13) Decreto Ley 2591 de 1991. ART. 20.—Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

(14) M.P. Humberto Sierra Porto.

(15) En el cuarto informe periódico de Colombia al Comité DESC en el 2007, el Gobierno indicó que eran alrededor de 87.000 mujeres las que desarrollan esta actividad. Párrafo 32.

(16) En este sentido las sentencias C-410 de 1994 y C-540 de 2008. Así mismo, el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”, 2011, párrafos 117, 128, 134, 141 y 142.

(17) Sentencia T-628 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto).