SENTENCIA 2016-03703 DE FEBRERO 14 DE 2017

 

Sentencia 2016-03703 de febrero 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-15-000-2016-03703-00(AC)

Actor: Ferney Esquivel Ramírez

Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otros

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., catorce de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer la tutela instaurada de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de tutela.

Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine.

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el Constituyente le confirió.

3. Asunto bajo análisis.

En el presente caso se tiene que la acción de tutela se fundamenta en i) la inconformidad del actor frente a la actuación que antecede a su retiro, ii) a que demandó en nulidad y restablecimiento del derecho el acto de retiro y aún no lo han admitido y iii) que no cuenta con servicios de salud.

Así las cosas, la Sala procederá a resolver cada uno de los puntos señalados en el mismo orden:

3.1. Frente al Acto que ordenó su retiro.

El actor considera vulnerados sus derechos con la OAP 2209 del 21 de octubre de 2014 que lo desvinculó del Ejército Nacional de Colombia, porque en su sentir:

• Fue indebidamente notificado.

• El porcentaje de la pérdida de capacidad laboral con la cual se justificó su retiro no corresponde a la realidad de las heridas sufridas mientras prestó servicio.

• Presentó recurso de apelación frente al acta de la junta médico laboral y hasta la fecha no esa autoridad no la ha resuelto.

De los antecedentes y pruebas que reposan en el expediente se advierte que la presente acción de tutela deviene en improcedente, frente a esta pretensión, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Frente a este requisito esta Sala ha sostenido que la tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz.

Ha señalado la jurisprudencia constitucional que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias -jurisdiccionales-, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

En ese sentido esta sección ha manifestado que:

“(…) no le es dable al accionante, motu proprio, suplir los procedimientos y trámites preestablecidos con el sólo pretexto de que la tutela se tramita con agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo que la acciones ordinarias, pues la solicitud de amparo se convertiría en vía expedita para acusar toda clase de discrepancias frente a las que el legislador ha previsto otro trámite jurisdiccional, y que además, como en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, están provistas de medidas cautelares a partir de las cuales puede solicitarse la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”(7).

De Igual manera en un caso con supuestos fácticos similares al presente con sentencia del 10 de marzo de 2016, dentro del proceso 2015-04624, esta misma Sala indicó que:

“A este punto, para la Sala es claro que por vía de esta acción constitucional, no es viable debatir la legalidad de la Resolución 6374 de 28 de julio de 2015, adoptada por el Ministro de Defensa y con la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional al accionante porque se tiene que para este efecto el actor cuenta con la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

De igual forma la Corte Constitucional(8) ha expresado:

“Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo” (negrillas fuera de texto).

En ese sentido, se tiene que la mencionada orden tiene la naturaleza de acto administrativo, el cual es susceptible de ser demandado en nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto ya lo hizo el actor, trámite que se adelanta en el juzgado tercero administrativo de Florencia-Caquetá bajo el número de radicado 73001-23-33-001-2016-00329-00.

Así las cosas no existe razón para que este juez constitucional interceda con la presente acción a estudiar los reproches presentados contra la OAP 2209 del 21 de octubre de 2014, pues como ya se dijo antes, corresponde al juez del proceso contencioso administrativo estudiarlos.

3.2. Respecto el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra el acto de retiro.

Respecto este punto se tiene que el tutelante aduce que no le han admitido la acción ordinaria ejercida desde el 21 de mayo de 2015.

Al respecto el Tribunal Administrativo del Caquetá en su contestación de tutela señaló que:

— “Auto del 15 de diciembre de 2015, por el cual el mentado juzgado tercero administrativo de Florencia avoca conocimiento del presente asunto y, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, solicita a la Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional, allegar en el término de 8 días, copia auténtica de la OAP 2209 de fecha 21 de octubre de 2014.

— Auto del 30 de marzo de 2016, por el cual el juzgado en precedencia inadmite la presente demanda a efectos de que sea subsanada en cuanto a la discriminación correcta de la cuantía de las pretensiones, a fin de establecer la competencia e individualizar en debida forma las pretensiones de la demanda, integrando todos los actos administrativos que conforman el acto complejo demandado.

— Presentado escrito de subsanación de la demanda, el juzgado tercero administrativo profiere auto el 16 de junio de 2016, mediante el cual se decide declarar la falta de competencia y, en consecuencia, ordena remitirlo a la Oficina de Apoyo Judicial para que sea repartido entre los despachos del Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, correspondiéndole el conocimiento al suscrito, en calidad de magistrado del despacho segundo; expediente que ingresó el 28 de junio de 2016.

— Finalmente, mediante auto de la fecha 4 de noviembre de 2016, el suscrito magistrado, ordena devolver el proceso al juzgado administrativo que venía conociendo del presente asunto, por cuanto la cuantía no supera los 50 s.m.l.m.v necesarios para que de él conozca esta Corporación en primer grado. En la actualidad se encuentra en trámite de notificación y ejecutoria dicho proveído”.

En ese sentido una vez revisada la página web de “consulta de procesos” de la rama judicial la Sala encuentra que el mencionado expediente se encuentra desde el 26 de noviembre de 2016 al despacho del juzgado tercero administrativo del Circuito de Florencia-Caquetá, pendiente de proferir auto admisorio de la demanda(9).

La Sala resalta que según lo dispuesto por el artículo 120 del Código General del Proceso(10), aplicable por integración normativa al procedimiento contencioso administrativo contaba con el término de diez (10) días hábiles para proveer sobre la admisión de la demanda el cual a la fecha se encuentra vencido.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala exhortará al juzgado tercero administrativo de Florencia-Caquetá para que en cumplimiento de los principios de celeridad y eficacia que deben llevar inmersos los procesos judiciales, dé pronto trámite al proceso contencioso administrativo 18-001-33-33-902-2015-00045-00 iniciado por el tutelante.

3.3. Frente a la obligatoriedad de realizar el examen de retiro.

Respecto de la obligación que tienen las Fuerzas Militares de realizarle el examen de retiro a sus miembros una vez son retirados del servicio se tiene que el artículo 8º del Decreto 1796 del 2000, regula el procedimiento de la siguiente manera:

Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los establecimientos de sanidad militar o de policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente junta médico-laboral militar o de policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

En ese sentido se tiene que dicho examen tiene como fin establecer las condiciones psicofísicas en las que la persona es retirada del servicio, pues una vez se contrasta ese resultado con el del examen de ingreso que se le realiza una vez se va a vincular a la institución, se puede determinar en qué grado la administración debe responder por la disminución de la salud del soldado retirado.

Por lo tanto, recae en las Fuerzas Militares la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para que dicho examen se lleve a cabo en el menor tiempo posible, tal como lo ha señalado esta Corporación, “es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental”(11).

Sobre este tema la Corte Constitucional, en Sentencia T-020 de 2008, en la que se reitera la posición asumida en la T-948 de 2006, que la Sala tiene como criterio de interpretación para el caso concreto, consideró:

“El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”.

Así las cosas, en el sub judice está probado que al señor, no se le realizó el examen de retiro, pues de la respuesta de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional(12), en donde señaló que:

“Por consiguiente, teniendo en cuenta que el señor Ferney Esquivel Ramírez adquirió la calidad de retirado desde octubre de 2014, como único interesado, tenía el deber legal de realizar los procedimientos ya descritos con el fin de permitir a esta dirección conocer su deseo de iniciar definición médico laboral por retiro y dar trámite a su solicitud dentro de los términos establecidos, sin embargo no lo hizo y por el contrario dejo pasar el tiempo. En consonancia deberá darse aplicación a las disposiciones de los artículos 8º y 47, literal b del Decreto 1796 de 2000, para establecer que el término que otorga la ley para realizar los exámenes de retiro se encuentran prescritos” (Subrayas de la Sala)

En vista que es una obligación de la administración realizar el examen de retiro, que dicho derecho no prescribe, y que con las pruebas allegadas al expediente queda claro que dicho deber no fue cumplido por parte de las Fuerzas Militares, se ampararán los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al debido proceso del actor en el sentido de ordenar la realización del mismo, para que luego el tutelante tenga la oportunidad de solicitar nuevamente la convocatoria de la junta médico laboral y determinar la disminución de la capacidad laboral derivada de la prestación del servicio como miembro de las Fuerzas Militares y de ser el caso acuda al tribunal de revisión medico laboral.

Visto lo anterior, resulta evidente que el señor Ferney Esquivel Ramírez no cuenta con los servicios de salud adecuados para tratar sus patologías, además, de los documentos obrantes en el expediente parece lógico inferir que dichas patologías sean ocasionadas por los accidentes que sufrió durante el tiempo que estuvo en servicio.

Por lo anterior, la Sala de decisión hará permanente la medida provisional consistente en que se le restablezcan en su totalidad los servicios de salud prestados por las Fuerzas Militares al señor Ferney Esquivel Ramírez, hasta que se defina en forma definitiva su situación médico laboral y se le paguen las indemnizaciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela contra la OAP 2209 del 21 de octubre de 2014, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, de conformidad con el numeral 3.1 de la presente providencia.

2. EXHORTAR al juzgado tercero administrativo de Florencia-Caquetá, para que dé pronto trámite a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2015-00045 iniciada por Ferney Esquivel Ramírez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

3. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al debido proceso del señor la Ferney Esquivel Ramírez para convertir en permanente la medida provisional decretada en el auto del 15 de diciembre de 2016 relativa al restablecimiento en su totalidad los servicios de salud prestados por las Fuerzas Militares hasta la definición de su situación médico laboral y el pago de las indemnizaciones a que haya lugar.

4. ORDENAR A la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las próximas (48) horas, cite al actor para que se le realicen los exámenes de retiro.

5. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

6. Si no fuere impugnada esta decisión REMITIR el expediente a la Corte Constitucional al día siguiente para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase».

7 Sentencia de 10 de agosto de 2012. Rad. 25000-23-26-000-2012-00917-01(AC) M.P. Susana Buitrago Valencia.

8 Sentencia T-406 de 2005.

9 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/

10 ART. 120.—Términos para dictar las providencias judiciales por fuera de audiencia.
En las actuaciones que se surtan por fuera de audiencia los jueces y los magistrados deberán dictar los autos en el término de diez (10) días y las sentencias en el de cuarenta (40), contados desde que el expediente pase al despacho para tal fin.
(…)

11 Consejo de Estado. Sección segunda. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 05001-23-31-000-2009-00120-01.

12 Folios 71-78.