SENTENCIA 2016-05601 DE FEBRERO 9 DE 2017

 

Sentencia 2016-05601 de febrero 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Rad.: 25000-23-42-000-2016-05601-01(AC)

Actor: Guillermo Sanabria Cruz

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 6 de diciembre del 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y con el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de amparo.

Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante:

¿Incurrió la Procuraduría General de la Nación, en un desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante, al no haber, presuntamente, efectuado nombramientos en atención a la lista de elegibles, e incluso, haber dado cumplimiento a órdenes de tutela que, de conformidad con el dicho del tutelante, dispusieron el nombramiento de funcionarios calificados como prepensionados, ello por encima de los integrantes del registro de elegibles?

3. Razones jurídicas de la decisión.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) análisis del caso concreto.

3.1. Generalidades de la acción de tutela.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto-Ley 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado.

El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental.

3.2. Caso concreto.

Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de cuestionarse actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando se evidencia que en el mismo ya se haya dictado la lista de elegibles, por ejemplo, cuando se pone en entredicho la posición obtenida, ello en la medida en que un estudio de fondo en relación con los cargos de tutela, puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran(10).

Sin embargo, en el caso sub lite, es claro que el actor no cuestiona directamente un acto administrativo de los descritos en el párrafo precedente, ni tampoco cuestiona el orden y su lugar en la lista de elegibles, pues con claridad sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene el nombramiento en una de las vacantes en la que, según su juicio, tiene derecho a ocupar. Es decir, la pretensión última del actor, es buscar la ejecución de la lista de elegibles a través de los nombramientos de la entidad accionada.

Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno respecto de la procedencia de la presente acción de tutela, razón por la cual, sobre el asunto objeto de debate, resulta procedente realizar las siguientes consideraciones:

La lista de elegibles, es un acto administrativo de carácter particular y concreto que define el orden para la provisión de los cargos ofertados a través de una convocatoria pública de concurso de méritos, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 del 11 de diciembre del 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En este orden de ideas, se concluye de forma inexorable, que a través del mismo se consolidan situaciones jurídicas en cabeza de quienes la integran, de manera concreta, el derecho a ser nombrado de encontrarse en una posición que permita el acceso a la vacante correspondiente(11).

No sobra indicar que la lista de elegibles, es la máxima expresión y materialización del principio del mérito que rige este tipo de actuaciones, y en general, el acceso a los cargos públicos, pues con ella, y tras la realización de una serie de etapas caracterizadas por la objetividad, se presentan a las personas que superaron las mismas, demostrando tener las competencias necesarias para ocupar el cargo ofertado.

Desde esta perspectiva, un argumento del juez de primera instancia permite considerar que en el caso concreto, es procedente confirmar la negativa del amparo, ello en los siguientes términos:

El Tribunal a quo precisó que el actor se encontraba ubicado en el puesto Nº 216 del registro de elegibles. La entidad informó que el orden de elegibilidad –tras la primera etapa de nombramientos- recae en el concursante No. 208. Ninguno de dichos aspectos fue cuestionado expresamente por el señor Sanabria Cruz. En esta medida, existen 8 posiciones con un mejor derecho respecto de quien acude ahora en sede de tutela, a pretender de forma expresa que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, su nombramiento como procurador judicial II en asuntos penales, sin que exista un elemento de juicio que permita desconocer el citado orden de elegibilidad. Lo anterior, sin perjuicio de la misma posibilidad que consagra el Decreto-Ley 262 de 2000, en el inciso sexto de su artículo 216, al determinar:

“ART. 216. (…).

Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.” (negrilla fuera del texto original)

En esta medida, puede ser posible, que quienes hayan sido nombrados, pero no aceptaron tal designación o no lograron adelantar la diligencia de posesión por razones ajenas a su voluntad, no sean excluidos de la referida lista de elegibles, conservando aún su derecho privilegiado frente al tutelante.

De conformidad con lo expuesto por la entidad accionada, a la fecha de la sentencia de primera instancia, esta se encontraba en los trámites administrativos necesarios para establecer el nuevo orden de elegibilidad y proceder con la realización de la segunda fase de nombramientos, aspecto que indica que a la fecha, aún no existe certeza alguna sobre si al actor le corresponde el derecho a ser designado en las vacantes existentes.

Bajo las anteriores apreciaciones, cualquier orden tutelar que se emita en el presente caso, implicaría desconocer que para el efecto de la lista de elegibles, existen personas con mejor derecho que él, siendo la administración la que, atendido las normas y reglas de la convocatoria, determine el orden de elegibilidad tras verificar las situaciones administrativas que se presenten respecto de la lista.

De otro lado, este juez constitucional de segunda instancia, no cuenta con elementos de juicio para considerar como probado, el alegato expuesto por el impugnante en el sentido de señalar que la entidad ha ido más allá de las órdenes de tutela que han protegido los derechos de personas pre pensionadas, siendo incluso procedente resaltar que esta instancia adicional no puede convertirse en un escenario de discusión del debate presentado ante otros jueces constitucionales.

Por ello, se procederá a CONFIRMAR la decisión de primera instancia.

De otro lado, si bien es cierto que la pretensión de tutela del actor de lograr su nombramiento en el puesto al cual aspira, es a todas luces improcedente por las razones antes señaladas, considera esta Sección necesario realizar un exhorto a la Procuraduría General de la Nación, como entidad nominadora, para en pleno cumplimiento de las reglas que rigen la Convocatoria 004-2015, y en la medida de sus posibilidades administrativas, proceda de la forma más expedita a efectuar los nombramientos en los puestos ofertados que aún se encuentran vacantes, atendiendo para ello, entre los demás aspectos que deban ser atendidos, el estricto orden de elegibilidad fijado en la Resolución 357 del 11 de julio del 2011.

Por lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre del 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó el amparo solicitado por el señor Guillermo Sanabria Cruz.

2. EXHORTAR a la Procuraduría General de la Nación, como entidad nominadora, para en pleno cumplimiento de las reglas que rigen la Convocatoria 004-2015, y en la medida de sus posibilidades administrativas, proceda de la forma más expedita a efectuar los nombramientos en los puestos ofertados que aún se encuentran vacantes, atendiendo para ello, entre los demás aspectos que deban ser atendidos, el estricto orden de elegibilidad fijado en la Resolución 357 del 11 de julio del 2011.

3. NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. Dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase».

10 Entre otros, ver: Sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada dentro del expediente 2016-161-01, C.P. Rocío Araujo Oñate. Así mismo, puede consultarse el fallo del 4 de febrero de 2016, expediente 2015-2718-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 2011-407-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

11 En la referida sentencia de unificación, la Corte Constitucional indicó: “Cuando la administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman”.