Sentencia 2016-06188 de abril 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., abril seis (6) de dos mil diecisiete (2017).

Rad. Nº: 25000-23-42-000-2016-06188-01

Actor: Dolly Nayibe Ojeda Hernández

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, en liquidación

Asunto: Acción de tutela. Fallo de segunda instancia

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por las partes en contra del fallo del 1º de marzo de 2017, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió:

PRIMERO. CONCEDER, COMO MECANISMO TRANSITORIO, la acción de tutela instaurada por la señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, la Agencia de Desarrollo Rural, la Agencia Nacional de Tierra, y Fiduagraria S.A., para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, salud, seguridad social y mínimo vital, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. La señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández, deberá actuar de forma diligente y en un término no mayor a cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, inicie para iniciar (sic) las acciones contenciosas administrativas correspondiente (sic), por cuanto el amparo constitucional operará hasta tanto sea decidida la medida cautelar consagrada en el artículo 229 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En caso de omitirse lo anterior, generará cesación de los efectos del presente fallo. 

TERCERO. ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras, vincular a la señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández, en un término de tres (3) días, en un cargo igual al que venía desempeñando en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o que no desmejore sus condiciones laborales. 

(...)”. 

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo.

La señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández, a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, en liquidación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a recibir una protección especial por ser madre cabeza de familia y al derecho a la educación de sus hijos, los cuales consideró vulnerados con ocasión de supresión y posterior desvinculación del cargo que desempeñaba en la entidad demandada.

En consecuencia, solicitó que se ordenara a la Agencia de Desarrollo Rural, a la Agencia Nacional de Tierras y a Fiduagraria S.A. que se reincorporara a la demandante real y efectivamente al cargo que desempeñaba o a uno superior en alguna de las entidades, con el fin de lograr así un resarcimiento suficiente para el desmedro de sus derechos.

La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos.

Señaló que es contadora pública, especialista en revisoría fiscal y contraloría y que laboró para el Incoder en liquidación desde el 1 de diciembre de 2014, en el cargo de técnico administrativo código 3124 grado 16, para tesorera, en la territorial Boyacá.

Manifestó que tiene bajo su cargo a sus dos hijos menores, los cuales se encuentran cursando estudios universitarios y secundarios, gastos que, sumados a la manutención de su hogar, son sufragados con el salario que devengaba en el Incoder y que, además, adelanta estudios de maestría.

Mencionó que en el año 2015, el Incoder presentó una lista de las personas que de su planta de personal gozaban de una protección especial y que se encuentra ubicada en la casilla 115 por cuanto se acreditó su condición de madre cabeza de familia.

Precisó que el 7 de diciembre de 2015, mediante el Decreto 2365, se suprimió el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural.

Adujo que, el 24 de noviembre de 2016, se notificó de una comunicación proferida por el Incoder en la que se le informa que el cargo que ostentaba en la entidad fue suprimido.

Anotó que por su calidad de madre cabeza de familia, y antes de que se realizara su retiro efectivo, se comunicó vía correo electrónico a la dirección de talento humano del Incoder donde solicitó su incorporación en alguna de las agencias creadas en reemplazo de la entidad suprimida, es decir, en la Agencia Nacional de Tierras o en la Agencia de Desarrollo Rural, en un cargo equivalente en el Departamento de Boyacá, petición que, al momento de haberse interpuesto la acción de tutela, no había sido resuelta.

Explicó que desempeñó labores hasta el 7 de diciembre de 2016, fecha en la que se hizo efectiva la desvinculación del cargo.

3. Fundamento de la petición.

Mencionó que la protección a los derechos fundamentales solicitada debe ser inmediata, la cual no puede ser proporcionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que es un hecho notorio que esos procesos tienen una duración prolongada, y, en consecuencia, no cuenta con un mecanismo de defensa judicial ordinario que le proporcione una protección eficaz.

Indicó que la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se evidencie una vulneración a un derecho fundamental y la ocurrencia de perjuicio irremediable, ya que en esos eventos los medios de control ordinarios no proporcionan una protección eficaz y adecuada.

Señaló que si bien, en los procesos declarativos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo pueden solicitarse el decreto y práctica de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, no es posible establecer con certeza y el grado de eficacia e idoneidad de dichos instrumentos para la protección de los derechos fundamentales.

Adujo que, si bien los servidores provisionales gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, en el caso en estudio se trató de la supresión de la entidad y aún no ha sido proveído dicho cargo mediante el concurso.

Manifestó que, por el hecho de haberse suprimido el empleo que desempeñaba, su condición especial como madre cabeza de familia no desaparece, razón por la que al existir su cargo en las otras entidades creadas para reemplazar al Incoder, debió haber sido incorporada a dichas plantas de personal, por cuanto cumple con los requisitos para acceder al cargo y con lo que resulta posible la protección de los derechos fundamentales y el cumplimiento de los fines del Estado, hasta tanto, se provean los cargos de manera definitiva mediante el concurso de méritos.

Aclaró que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-186 de 2013, le había indicado al Incoder cómo debía proceder frente a las personas que pertenecían a los grupos de funcionarios que ostentan la calidad madres o padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, pues en ellos concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales. De allí que la jurisprudencia haya sostenido que la eficacia de los derechos dependa del reconocimiento de la estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios de la carrera administrativa.

Sostuvo que en la misma providencia, se le indicó que si bien se encuentra liquidada, sus obligaciones recaen en las agencias que nacieron en su reemplazo, ya que las vinculaciones desde la entidad liquidada y hacia estas se hicieron con base en los perfiles y las funciones de los empleados que para ella laboraban, con lo cual se pasó por alto el derecho preferencial de las personas de reten social.

4. Trámite de la solicitud de amparo

Mediante auto del 11 de enero de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de la acción de tutela y se ordenó notificar el inicio de la actuación al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder(1).

Posteriormente, se profirió sentencia el 24 de enero de 2017, decisión en la cual se concede la protección de los derechos fundamentales de manera provisional, hasta tanto la demandante interponga la demanda correspondiente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó a la Agencia Nacional de Tierras que vinculara a la señora Ojeda Hernández en el cargo que venía desempeñando en el Incoder(2).

Sin embargo, la Agencia Nacional de Tierras solicitó la nulidad de todo lo actuado, por cuanto no había sido vinculada al proceso de la referencia(3).

En virtud de la solicitud mencionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto mediante el cual se admitió la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela y ordenó vincular a la Agencia Nacional de Tierras(4).

5. Argumentos de defensa.

5.1. Incoder en liquidación.

El apoderado general del patrimonio autónomo denominado “PAR Incoder EN LIQUIDACIÓN” y en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la sociedad Fiduagraria S.A. y el Incoder, rindió el informe solicitado en los siguientes términos:

Señaló que por mandato del Decreto 2365 de 2015, el Incoder en liquidación fue suprimido y liquidado, circunstancia que se consumó el 6 de diciembre de 2016, luego, a partir de esa fecha la entidad pública dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones, lo que llevó consigo que todos los empleos fueran suprimidos y todas las relaciones laborales terminadas.

Indicó que bajo la normatividad mencionada, es claro que el Incoder no podía, puede ni podrá dar cumplimiento a la petición de la demandante.

Precisó que el 5 de diciembre de 2016, dentro de los términos legales, se le comunicó a la señora Ojeda Hernández la respuesta a la petición por ella incoada el 22 de noviembre del mismo año, donde se le informó que su empleo no era equivalente a ninguno de los empleos previstos en las plantas de empleos de las Agencias Nacional de Tierras y de Desarrollo Rural, por lo que, pese a su condición de madre cabeza de familia, no podía ser incorporada a dichas entidades.

Adujo que la acción de tutela es improcedente porque cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ordinario, esto es, puede ejercer una demanda en ejercicio de la acción laboral, requisito de subsidiariedad que no se puede superar porque no se encuentra probado el perjuicio irremediable ni la ineficacia de la vía ordinaria.

5.2. Agencia Nacional de Tierras.

La jefe de la oficina jurídica de la Agencia Nacional de Tierras presentó el informe solicitado en los siguientes términos:

Señaló que mediante el Decreto 2363 de 2015 se creó la Agencia Nacional de Tierras, una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como máxima autoridad de las tierras de la Nación en los temas de su competencia.

Indicó que el objeto de dicha entidad es ejecutar la política de ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para lo cual deberá gestionar el acceso a la tierra como factor productivo, lograr la seguridad jurídica sobre esta, promover su uso en cumplimiento de la función social de la propiedad y administrar y disponer de los predios rurales de propiedad de la Nación.

Precisó que mediante el Decreto 419 de 2016, el Gobierno Nacional estableció la planta de personal de la ANT, la cual se conforma de 126 cargo y señaló en su artículo 2º que los empleos creados deberían proveerse, en primer lugar, mediante la incorporación directa de los servidores públicos que desempeñaban dichos cargos suprimidos, en consonancia con las equivalencias de empleos efectuados por parte del Incoder, todo dentro del marco del Decreto 420 de 2016.

Adujo que, en cumplimiento de esa normatividad, se profirieron las Resoluciones 008 y 070 de 2016, por las cuales se incorporaron de forma directa unos servidores públicos del Incoder a la planta global de la ANT.

Manifestó que respecto a la protección de los empleados del Incoder que ostentaban la calidad de madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, el artículo 20 del Decreto 2365 de 2015 estableció que en el término de 3 años contados a partir de la vigencia de dicha norma, continuarían vinculados laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan su condición para estar amparados con la protección especial, lo primero que ocurra.

Mencionó que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-377 de 2014, ha dejado claro que no quiere decir que, en virtud del retén social, las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio, porque esta se traduce en el derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y esta sea verificada por la autoridad competente.

Precisó que, en consecuencia, no está llamada a prosperar la pretensión de la demandante, por cuanto los cargos de carrera administrativa en el Incoder dejaron de existir a partir del 7 de diciembre de 2016.

Explicó que, mediante el Decreto 1850 de 2016, el Gobierno Nacional dispuso que el Incoder En liquidación celebraría un contrato de encargo fiduciario con Fiduagraria S.A., para la constitución de un patrimonio autónomo, con el fin de realizar la representación judicial en los procesos que tenga origen en asuntos netamente administrativos o laborales con ocasión del proceso liquidatorio.

Concluyó, que bajo ese escenario, le compete al patrimonio autónomo de remanentes del Incoder la obligación de adelantar un programa de reubicación laboral de los ex servidores en condiciones de protección especial, de conformidad con los lineamientos dados por la Sentencia SU-377 de 2014.

Manifestó que, en atención al cierre definitivo del Incoder, los asuntos de carácter administrativo o laboral que tuvieron origen en la extinta entidad, deben ser asumidos, por subrogación, por el patrimonio autónomo y, posteriormente, por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

6. Sentencia de primera instancia.

La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 1 de marzo de 2017 concedió el amparo, como mecanismo transitorio, con el fin de proteger los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, salud, seguridad social y mínimo vital. En consecuencia, ordenó a la Agencia Nacional de Tierras que vinculara a la señora Ojeda Hernández en un cargo igual al que venía desempeñando en el Incoder.

Las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia tuvieron como fundamento los siguientes argumentos:

Manifestó que, en el expediente está acreditado que la demandante ostenta la calidad de madre cabeza de familia, circunstancia por la cual fue incluida dentro del retén social, situación que fue informada a la entidad demandada para que en uso de la protección especial que establece la Constitución, se le vinculara a las nuevas plantas de personal de alguna de las agencias que desarrollarían las funciones que, hasta el 7 de diciembre de 2016, desempeñó el Incoder.

Precisó que el Incoder, fue liquidado y se constituyó como un patrimonio autónomo, por lo que no puede ser sujeto de derechos ni de obligaciones.

Mencionó que, en relación con el argumento expuesto por la Agencia Nacional de Tierras sobre la estabilidad reforzada por retén social, este no es de recibo porque en el caso de las mujeres cabeza de familia, lo que se busca preservar las condiciones dignas de vida a los menores y de todos aquellos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a su cargo y, al mismo tiempo, apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones sociales, culturales e históricas ha asumido.

Señaló que en atención a que en el proceso se logró demostrar el estado de vulneración de la demandante, ya que su desvinculación generaría el menoscabos de sus derechos, así como el de los menores que dependen económicamente de ella, debe permitirse que la señora Ojeda Hernández devengue ingresos para el pleno de goce de los derechos fundamentales de su núcleo familiar.

7. La Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Agencia Nacional de Tierras la impugnó, bajo los siguientes argumentos:

Sostuvo que de conformidad con el Decreto 1850 de 2016, el liquidador del Incoder celebró un contrato fiduciario con Fiduagraria S.A. con el cual constituyó un patrimonio autónomo con el fin de continuar, entre otros, con aquellos asuntos que subsistan con posterioridad al cierre de liquidación, por lo tanto, si es sujeto de derechos y obligaciones.

Indicó que con base en lo dispuesto en la Sentencia T-798 de 2006 y a lo consagrado en el artículo 3º del Decreto 1850 de 2016, le corresponde al extinto Incoder asumir las obligaciones de carácter laboral de los servidores públicos sujetos de especial protección, y como dicha entidad ya se liquidó, la obligación recae en el patrimonio autónomo, pues es la encargada de dar cumplimiento a lo que en materia de protección especial corresponda.

Reiteró que en consideración al cierre definitivo y a la liquidación del Incoder, los asuntos de carácter laboral o administrativo que tuvieron origen en la entidad extinta, deben ser asumidos, por subrogación, por el patrimonio autónomo y, en consecuencia, la Agencia Nacional de Tierras no está legitimada por pasiva para dar cumplimiento a la orden impartida en primera instancia y en tal sentido, es ajena a la situación particular de la demandante frente a la supresión del empleo que desempeñaba en el instituto liquidado.

Señaló que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-377 de 2014, fue clara en indicar cómo se debe interpretar el alcance del fuero que otorga al estar incluido en el listado del denominado retén social y cuáles son las obligaciones de aquellas entidades suprimidas o liquidadas frente a sus servidores, vinculados en carrera administrativa y que gozan de la referida protección.

Adujo que el Incoder en liquidación tenía la obligación de elaborar un plan de reubicación para los empleados públicos que a la terminación de la liquidación se encontraban vinculados a dicha entidad, así como elaborar un programa de supresión de los empleos desempeñados por estos, gestiones que no fueron probadas en el caso particular.

Manifestó que en el expediente está debidamente probado que la vinculación de la señora Ojeda Hernández en el Incoder fue como servidora de un empleo de libre nombramiento y remoción denominado Técnico Administrativo, código 3124, grado 16 de la Dirección Territorial Boyacá.

Precisó que la Corte Constitucional aclaró el alcance de la estabilidad laboral de los servidores vinculados en empleos de libre nombramiento y remoción y en consecuencia, es claro que la supresión del cargo implicaba el retiro del servicio, situación que no fue tenida en cuenta por el juez constitucional de primera instancia.

Mencionó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció que el domicilio principal de la Agencia Nacional de Tierras es la ciudad de Bogotá y que cuenta con unidades de gestión territorial en Bogotá, Villavicencio, Pasto, Medellín, Santa Marta, Montería, Cúcuta y Popayán, por lo que en el caso de cumplir la orden de tutela la demandante debería trasladarse a la ciudad de Bogotá, lo cual afectaría su estado de vulnerabilidad y el de sus hijos menores, el cual está debidamente demostrado en el proceso de la referencia tal y como lo afirmó el a quo.

Precisó que, el Decreto 420 de 2016 estableció las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de los empleos del Incoder y la fijada para la Agencia Nacional de Tierras, pero en este no se estableció una equivalencia para el empleo denominado Técnico Administrativo, código 3124, grado 16, por lo que no existe un cargo igual o equivalente en la planta de personal de la ANT y por tanto, no se puede incorporar a la demandante a dicha agencia.

Explicó que en caso de existir un cargo vacante similar o equivalente al que ostentaba la señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández, este debía estar precedido de una análisis de equivalencias realizada por el Incoder.

Reiteró que, por las estrictas necesidades del servicio y con la finalidad de cumplir con los planes, proyectos y metas institucionales, no hay empleos similares al que ostentaba la demandante en el Incoder con ubicación en Tunja, lugar en el que reside la señora Ojeda Hernández.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B de conformidad con los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico.

Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en los escritos de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió el amparo constitucional de manera transitoria de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a recibir una protección especial por ser madre cabeza de familia y al derecho a la educación de sus hijos y ordenó a la Agencia Nacional de Tierras que la vinculara de a su planta de personal.

3. Caso concreto.

Con la presente solicitud de amparo la señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández busca proteger sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a recibir una protección especial por ser madre cabeza de familia y al derecho a la educación de sus hijos, los cuales consideró vulnerados por el Incoder en liquidación, ya que dio por terminada su vinculación laboral con la liquidación de la entidad sin tener en cuenta su condición especial como madre cabeza de familia.

En la sentencia de primera instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados por la señora Ojeda Hernández, toda vez que encontró debidamente acreditado en el expediente su condición de madre cabeza de familia y que, por tanto, su desvinculación generaría un menoscabo en sus derechos y en los de sus hijos, que aún dependen de ella.

Por lo anterior, se concluyó que era necesario que la demandante continuara generando ingresos y, en consecuencia, se ordenó la reubicación en alguno de los cargos creados en la entidad que reemplazó al extinto Incoder, es decir, la Agencia Nacional de Tierras.

La Agencia Nacional de Tierras interpuso impugnación contra el fallo proferido, memorial en el advirtió que la entidad encargada de responder por las actuaciones del Incoder es el patrimonio autónomo creado para continuar con todos aquellos asuntos que subsistan con posterioridad al cierre de la liquidación.

Precisó que, de conformidad con lo asegurado por la Corte Constitucional, la estabilidad reforzada por retén social se traduce en el derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y esta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente y no ilimitadamente.

Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó de lado estudiar que la vinculación de la demandante en el Incoder era como una servidora pública de libre nombramiento y remoción, por lo que su desvinculación fue discrecional y se debió únicamente a la liquidación de la entidad.

Indicó que la orden impartida por el juez de primera instancia es de imposible cumplimiento porque la demandante desea permanecer en el cargo de igual o superior categoría en Boyacá, pero no existe planta de persona de la Agencia Nacional de Tierras en dicho departamento y porque no existe un cargo equivalente al que ejercía la señora Ojeda Hernández en el instituto extinto.

Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala se centrará en resolver los aspectos alegados en el escrito de impugnación y para ello, se hará el siguiente análisis:

1. Retén social.

El retén social es una figura creada por la Ley 790 de 2002, que busca establecer una estabilidad laboral reforzada, en los casos de liquidación y modernización de entidades del Estado. Esta se predica de los funcionarios que cumplieran unas condiciones especiales, es decir, que fueran las madres y padres cabeza de familia, personas con discapacidades o prepensionados.

Sin embargo, las normas que regulaban dicha estabilidad laboral reforzada no contemplaban un término para mantener estas condiciones en favor de los sujetos protegidos, por lo que en la Sentencia SU-377 del 12 de junio 2014, la Corte Constitucional con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa, precisó que el beneficio no genera una responsabilidad ilimitada en el tiempo en favor del trabajador y a cargo del Estado, y aclaró que esta situación solo se podría extender hasta el día en que se finalice el proceso de liquidación.

Textualmente la sentencia expuso:

“(...) 32. Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente”. Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto.  

El retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias. Según la Sentencia SU-897 de 2012 los prepensionados conservan -incluso después de la liquidación del ente- el derecho a que se sigan haciendo “los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad”. 

Las madres y padres cabeza de familia, y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva tienen derecho a la indemnización, pues según la Sentencia SU-388 de 2005, “la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa”. 

33. Esta indemnización, tal como se aplica hasta la fecha, es la misma que para los demás ex trabajadores de Telecom. La forma de liquidarla está prevista en el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 ‘por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación’. No obstante, cuando las personas desvinculadas son sujetos de especial protección constitucional, esta indemnización ha sido considerada insuficiente, tanto por la ley como por la Constitución, tal como esta ha sido interpretada por la Corte. 

En lo que respecta a los prepensionados, además de la indemnización, la Constitución les reconoce el derecho a la continuidad en la cotización para pensiones. En lo que atañe a las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, aparte de la indemnización, la Carta les reconoce su derecho a gestiones para reubicación y traslado, y a políticas que les aseguren una pensión adecuada. Las madres y padres cabeza de familia, que son o están al cuidado de sujetos de especial protección, deben recibir también un trato especial (C.P., arts. 13, 43, 44, 46 y 47). Lo que debe resolver esta Sala es entonces en qué consiste esa protección especial. 

34. La Corte ha señalado que una vez liquidada la entidad esa protección especial no se traduce, en el caso de quienes son cabeza de familia, en estabilidad laboral reforzada; es decir, en la posibilidad de permanecer en el cargo. Tendría por lo tanto que implicar un amparo especial de otro tipo. Sin embargo, la propia reglamentación sobre el proceso liquidatorio de TELECOM prevé que la indemnización para los ex trabajadores de esa compañía, es incompatible con cualquier otra indemnización establecida para la terminación unilateral del vínculo sin justa causa (D. 1615/2003, art. 25). 

Esa limitación está, por lo demás, en principio justificada para la generalidad de los eventos, por las condiciones financieras que llevaron al ente a su liquidación. Pero entonces, ¿cuál es el trato especial al que tendrían derecho los miembros cabeza de familia, de acuerdo con la Constitución, una vez concluya el proceso de liquidación? 

35. En estos casos, a juicio de la Corte, si bien las personas cabeza de familia no tienen derecho a conservar su empleo en la entidad, pues esta se está liquidando y mantenerlas afectaría el programa de liquidación, sí tienen derecho a más que la indemnización de la cual son titulares los trabajadores, en general, de la compañía. Cuando menos, tenían derecho a que durante el proceso de liquidación, pero antes de que terminen sus vínculos al final del trámite, se adoptara una política de reubicación ocupacional, con el fin de garantizar los derechos de las madres y padres cabezas de familia a ser apoyadas especialmente (C.P., art. 43, inc. 2º), a recibir protección reforzada en el empleo (C.P., art. 53, inc. 2º), a su adecuada y efectiva participación en la administración pública (C.P., art. 40), a que el Estado promueva las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (C.P., art. 13, inc. 2º), a la protección de la familia y sus integrantes (C.P., arts. 5º y 42), y a la salvaguarda de los derechos fundamentales de otros sujetos de especial protección constitucional, que en ocasiones conforman el grupo familiar, como niños, personas de la tercera edad, e individuos que presentan disminuciones físicas, síquicas y sensoriales, a quienes debe prestárseles atención especializada (C.P., arts. 44, 46 y 47). 

(...)”. 

En virtud de la cita jurisprudencial, es claro para la Sala que la estabilidad reforzada de la que gozan los padres y madres cabeza de familia se extiende a la permanencia en el cargo, hasta tanto la entidad se encuentre liquidada, pero, una vez ocurrida dicha situación, el Estado debe mantener la protección, ya no con la permanencia en el empleo, sino, reubicándolos o indemnizándolos.

Ahora bien, es del caso precisar que se entiende por madre cabeza de familia y, para ello, debemos acudir a la norma contenida en el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones, en la que textualmente se establece:

“ART. 1°—El artículo 2° de la Ley 82 de 1993 quedará así: 

ART. 2°—Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la jefatura femenina de hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. 

En concordancia con lo anterior, es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. 

(...)”. 

Al aplicar el análisis jurisprudencial y la norma citados al caso en estudio, no está en discusión que la señora Dolly Nayibe Ojeda Hernández ostente la calidad de madre cabeza de familia porque, si bien, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, sus hijos ya no son menores de edad, sí son estudiantes de educación superior y bachillerato, lo que los enmarca dentro del grupo de personas que están a su cargo y que están incapacitadas para trabajar.

Esto es así en virtud de las obligaciones alimentarias y de educación que recaen en los padres de los hijos mayores de edad, y hasta los 25 años, que se encuentren realizando estudios.

En atención a lo anterior, también es necesario advertir que se encuentra acreditado en el expediente que el Incoder cumplió con la obligación de mantener a la demandante en el cargo hasta el día en que se anunció la liquidación definitiva de la entidad.

Sin embargo, pese a que la actora solicitó su reubicación en las nuevas entidades que reemplazarían al instituto extinto, dicha entidad le indicó que no era posible su incorporación en las plantas de personal de la Agencia Nacional de Tierras y de la Agencia de Desarrollo Rural, porque el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 16 de la planta de empleos del Incoder no era equivalente a ninguno de los previstos en las nuevas entidades(5).

Es del caso advertir que no se encuentra prueba alguna en el expediente que demuestre que la demandante fue beneficiaria de alguna indemnización, la cual debía ser la última medida a adoptar, pues, como bien lo ha sostenido la Corte Constitucional(6), en los casos de los padres y madres cabezas de familia, el dinero obtenido no es equivalente al salario que, de manera indefinida, ellos seguirían recibiendo de continuar vinculados laboralmente, lo que se traduce en una afectación del mínimo vital de los desvinculados y de sus familias.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que el derecho a la estabilidad reforzada derivada de la condición de madre cabeza de familia de la señora Ojeda Hernández sí se encuentra vulnerado y, en consecuencia, su posición como sujeto de especial protección debe ser salvaguardada por el juez constitucional y no con la indemnización, sino con la reubicación, escenario en el cual, los derechos fundamentales invocados se encuentran protegidos integralmente.

2. Acción de tutela como mecanismo transitorio. Legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras.

Ahora bien, es necesario precisar que la protección otorgada por el juez constitucional de primera instancia fue de carácter transitorio, hasta tanto se interpongan las acciones ordinarias correspondientes, pues la acción de tutela es improcedente, a la luz del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando exista otro mecanismo de defensa judicial ordinario o extraordinario que permita la protección de los derechos fundamentales.

En el caso en estudio, es claro que la demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, proceso que es idóneo para buscar el amparo de derechos fundamentales y en el cual, para lograr una eficaz protección de los derechos fundamentales, la demandante podría solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para, así, evitar la consumación o agravación del daño.

Sin embargo, la Sala aclara que dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, “...cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen...”(7).

Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos(8):

i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir.

ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona.

iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental.

iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.

Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables(9).

En aplicación de lo expuesto al caso en estudio, la Sala encuentra que la protección ordenada por el juez de primera instancia es procedente como mecanismo transitorio porque es claro que si la señora Ojeda Hernández no tiene un trabajo para suplir el mínimo vital de ella y de sus hijos, existe un perjuicio inminente que compromete los bienes materiales de su familia y, por tanto, se requiere de medidas urgentes para proteger sus derechos fundamentales, hasta tanto se interponga la acción correspondiente y en ella se resuelvan las medidas cautelares que se presenten para proteger de manera eficiente los derechos fundamentales vulnerados.

En este punto es necesario reiterar que la forma más eficiente y eficaz de proteger los derechos fundamentales de la demandante es la reubicación en las agencias que reemplazaron al Incoder, pues la indemnización supliría las necesidades básicas de manera temporal y no garantizaría de manera integral los derechos al mínimo vital, la salud y la seguridad social de la señora Ojeda Hernández y sus hijos, los cuales dependen económicamente de ella por ser aún estudiantes.

En atención a lo anterior, para la Sala es claro que el argumento expuesto por la Agencia Nacional de Tierras en su escrito de impugnación, en relación con la forma de vinculación de la demandante con el Incoder, esto es, en un cargo de libre nombramiento y remoción o si su vinculación era en provisionalidad, no es un asunto que deba ser estudiado por el juez de tutela, sino que debe ser objeto de análisis por el juez ordinario.

Por otra parte, es claro que sí existe legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras en el caso en estudio y no es de recibo lo expuesto por la entidad al afirmar que el responsable es el patrimonio autónomo de remanentes, bajo el siguiente análisis:

En el Decreto 2365 de 2015, por el cual se suprime el Incoder y se ordena su liquidación, se establece la obligación de constituir un patrimonio autónomo de remanentes el cual tiene las siguientes funciones claramente establecidas en el artículo 3º del Decreto 1850 de 2016:

a) Continuar realizando la representación judicial en los procesos que tengan origen en asuntos netamente administrativos o laborales, o ambos, con ocasión del proceso liquidatorio del Incoder en liquidación.

b) Realizar el pago de las sumas de dinero que subsistan al momento del cierre de la liquidación por concepto de los fallos judiciales que contengan obligaciones dinerarias y que se encuentren en firme a la fecha del cierre la liquidación.

c) Adelantar todos aquellos asuntos que subsistan con posterioridad al cierre de la liquidación.

d) Atender el pago de los aportes correspondientes al Incoder en liquidación, respecto del sistema general de seguridad social en pensiones, de los empleados en condición de prepensionados que al cierre de la liquidación de la entidad no hayan adquirido su pensión, y en general asumirá los pasivos y contingencias laborales que existan al cierre de la liquidación o surjan con posterioridad.

En atención a lo expuesto, es claro que el patrimonio autónomo de remanentes constituido con la sociedad Fiduagraria S.A. no estaría llamado a responder por la orden impartida por el juez constitucional por cuanto no está, dentro de sus funciones, la reubicación de los servidores públicos del Incoder en las agencias creadas para el efecto.

3. Imposibilidad de cumplir la orden de tutela por parte de la Agencia Nacional de Tierras.

La Agencia Nacional de Tierras, en su escrito de impugnación, advierte que la orden de reubicación en un cargo equivalente al que ostentaba la señora Ojeda Hernández en el Incoder es de imposible cumplimiento porque la entidad no cuenta con un cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 16 en su planta de personal y porque este era desarrollado por la demandante en el Departamento de Boyacá, lugar del país donde la agencia no tiene unidad de gestión territorial.

En relación con la inexistencia del cargo en la planta de personal, la Sala considera que ello no puede ser considerado como una imposibilidad para el cumplimiento en mención, pues si no existe un cargo equivalente, el juez de tutela fue claro en indicar que se ubicara en un empleo igual al que desempeñaba, esto es, con identidad de funciones y de remuneración y, si esto no es posible, en uno que no desmejore sus condiciones laborales, por lo que seguramente la Agencia Nacional de Tierras cuenta con unas funciones y labores que puedan ser desarrolladas por la demandante como contadora pública, especialista en revisoría fiscal y contraloría.

Por último, tampoco es de recibo el argumento expuesto en relación con que la Agencia Nacional de Tierras no tiene planta de personal en el Departamento de Boyacá y, si cumpliera la orden de tutela, la demandante debería trasladarse a la ciudad de Bogotá y eso generaría más vulnerabilidad para ella y su familia, ya que será la señora Ojeda Hernández quien determinará sí la decisión adoptada por la entidad en cumplimiento de la sentencia de tutela le es favorable o no, pues la competencia del juez de tutela se limita a definir la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados y a determinar el medio más eficiente y eficaz de garantizar la protección de estos, que en el caso en estudio es, la reubicación de la persona en condición de madre cabeza de familia que fue desvinculada dentro de un proceso liquidatorio y cuya condición especial no fue debidamente protegida por las entidades demandadas.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de marzo de 2017.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del 1 de marzo de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

1 Fl. 43 del expediente.

2 Fls. 53 a 55 del expediente.

3 Fls. 71 a 79 del expediente.

4 Fls. 88 a 89 del expediente.

5 Fl. 52 del expediente.

6 Esta posición se adoptó en la Sentencia C-991 de 2004, que estudio la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández.

8 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014.

9 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la Sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la Sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “... son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,... A) .El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".... || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,... || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona... || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna... Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.