Sentencia 2017-00011 de octubre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 11001-03-28-000-2017-00011-00

Actor: Christian Fernando Joaqui Tapia

Demandado: Jorge Aurelio Iragorri Hormaza Miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

Asunto: Nulidad electoral. Sentencia de única instancia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir la presente demanda en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 149, numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el Decreto Nº 289 de 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, se profirió con desconocimiento del artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, esto es con violación a la edad de retiro forzoso.

Por razones de orden metodológico, para dilucidar el problema jurídico planteado, se precisarán: (i) ejercicio de función pública por los particulares; ii) carácter que confiere la calidad de miembro de los consejos superiores de universidades públicas; iii) naturaleza de las funciones ejercidas por el demandado y, iv) caso concreto.

3. Análisis del caso concreto.

3.1. Ejercicio de función pública.

La función pública definida como “... el régimen que regula las relaciones jurídicas del estado con los particulares, en lo atinente a las funciones del Estado y la prestación de servicios que le asigna la constitución y la ley”(21) puede ser ejercida con apoyo de los particulares previa disposición constitucional o legal que lo prevea de forma taxativa, según lo ordena el artículo 121 constitucional.

El artículo 122 de la Constitución Política prevé:

“ART. 122.—Desempeño de funciones públicas. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. 

Con fundamento en la anterior disposición, la Sección Segunda de esta corporación, ha dicho que “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal”.(22)

El artículo 2º del Decreto 770 de 2005 define el empleo como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

Ahora bien la Sala Plena de esta corporación ha previsto la diferencia entre el empleo y cargo en los siguientes términos:

“Empleo, según el Diccionario de la Lengua Española —Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992—, es “destino, ocupación, oficio” (2ª acepción); “jerarquía o categoría personal” (3ª acepción); y “cargo” es “dignidad, empleo, oficio” (10ª acepción).

A su turno, la definición jurídica de “empleo” es la de “ocupación, actividad; trabajo, oficio; puesto o destino”; y la de “empleo privado”, la de “realización de un trabajo permanente bajo dependencia de un particular./ Por antonomasia, dentro de ese nexo laboral, desempeño de tarea administrativa o de dirección delegada por un empresario./ Puesto burocrático en despacho, oficina, establecimiento industrial o mercantil, de carácter lucrativo o sin objetivos económicos; pero en esfera que no sea de la administración pública en ninguna de sus categorías, de la nacional o municipal”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; Guillermo Cabanellas; tomo III; E-I; Editorial Heliasta; Buenos Aires; 1979; revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo). 

Así mismo, “cargo” es jurídicamente “responsabilidad que se atribuye a alguien./ Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos”. (Guillermo Cabanellas; obra citada, tomo II; C-D). 

Otros autores como Joaquín Escriche y Eduardo J. Couture definen de manera similar estos dos vocablos, en sus respectivos diccionarios. 

Esto significa, entonces, que ambas denominaciones, cargo y empleo, tienen por lo menos dos connotaciones que son relevantes enfrente de la disposición constitucional en estudio: la primera, la de vínculo laboral; y la segunda la de dignidad, tarea o encargo. 

En tratándose de la primera, estaremos en presencia de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria, o de derecho público; y en lo que hace con la segunda, ante una persona que no tiene una relación laboral, pero que por la importancia o trascendencia de la dignidad o encargo que se le ha confiado podría verse abocada a tomar partido en una u otra dirección; y por ende, a comprometer los intereses de ese ente u organismo, y eventualmente, los suyos propios”.(23)

De lo anterior se puede concluir que no existe cargo sin empleo y la relación jurídica corresponde a que empleo es el género y el cargo es la especie, v.g. el empleo es el de conductor y los cargos corresponden al número referido a dicho empleo.

En relación con el desempeño de funciones públicas por particulares la Carta Política en su artículo 123 dispone:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (Se destaca).

De lo anterior se concluye que le corresponde al legislador, como facultad exclusiva, regular el ejercicio de funciones por parte de particulares, así como otros temas afines relacionados con su naturaleza, derechos, sus funciones específicas, su organización, el límite de sus responsabilidades, el manejo de la vigilancia y control de su gestión, el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones, siempre y cuando estos se enmarquen dentro de los principios de solidaridad y participación previstos en la Constitución.

Sobre este tópico la Corte Constitucional ha expuesto:

“Toda vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica sólo adquiere su sentido propio interpretada según los principios y valores de la parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la vigencia de los principios de solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo concreto de los mismos”.(24) 

Esta misma sentencia definió los límites constitucionales y legales en los que ha de desarrollarse el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, estableciendo que no debe versar sobre funciones que la Constitución otorga de forma exclusiva y excluyente a ciertas autoridades (fuerza pública art. 216, C.P.); que debe ser atribuida a los particulares por el titular de dicha función dentro de su competencia y la prohibición de que el particular reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias, entre otras.

3.2 Carácter que confiere la calidad de miembro de Consejo Superior Universitario.

Respecto de los miembros de los consejos directivos de los establecimientos públicos la Ley 489 de 1998(25), dispone en su artículo 74:

“ART. 74.—Calidad de los miembros de los consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo”. (Se destaca)

En este mismo sentido, esta Sala Electoral ha analizado la naturaleza de la vinculación que ostentan los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, concluyendo que éstos tampoco ostentan la condición de empleados públicos, explicando que:

“De conformidad con el artículo 23(26) de la Ley 99 de 1993, este tipo de ente corporativo tiene una misión de carácter ambiental dentro del territorio en el cual ejerce su jurisdicción. Los integrantes de su órgano colegiado de dirección, denominado “consejo directivo”, desempeñan funciones públicas transitoriamente pero no tienen el carácter de servidores públicos. 

En efecto, quien funge como miembro del consejo directivo de CORPAMAG, en los términos del artículo 74(27) de la Ley 489 de 1998, no adquiere la condición de empleado público, pues aunque ejerce funciones públicas su vinculación con la administración no está precedida de una relación legal y reglamentaria como empleado público, o de una contractual, como trabajador oficial, calidades éstas que por tanto no ostenta”.(28) (Negrillas fuera del texto primigenio).

Por su parte, la Constitución Política establece en el inciso 2º del artículo 69, que la ley establecerá el régimen especial para las universidades del Estado. En desarrollo del artículo 69 de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”. En el título III de la misma, se regula el régimen especial relativo a las universidades del Estado y de las otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, a través de normas que constituyen su estatuto básico u orgánico y de las normas que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento, a las que debe ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos de cada institución(29).

La especialidad del régimen de las universidades públicas implica que aunque se establezca la participación de representantes del Estado en sus órganos de gobierno, ello no significa que dichas instituciones hagan parte de la administración central o descentralizada, o se conviertan por ello en órganos dependientes del Estado, “pues las universidades estatales por su carácter de entes autónomos no conforman ninguna de las ramas del poder ni pueden formar parte de la administración nacional”(30).

En consecuencia, los miembros del Consejo Superior Universitario no ostentan la calidad de empleados públicos por el hecho de pertenecer a este órgano de dirección, lo cual se desprende, entre otras normas del contenido del 67 de la Ley 30 de 1992 que señala que algunos integrantes de los consejos superiores que pueden tener la calidad de empleados públicos(31) y en tal virtud desempeñan funciones públicas siendo acreedores al régimen de prohibiciones señaladas por la ley y sus reglamentos, de lo cual se deduce que también pueden haber integrantes de los consejos superiores que no son empleados públicos pero que ejercen función pública de carácter transitorio(32).

Sobre este aspecto se ha pronunciado esta Sala de Decisión en el sentido de considerar que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 tiene aplicación a las universidades públicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”, norma que prevé que el consejo superior universitario lo integran funcionarios públicos y particulares, sin que la condición de miembro de esta última categoría le otorgue la calidad de empleado público.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

“Una vez establecidas algunas de las características más sobresalientes del empleo público, pasa la Sala a determinar si el sólo hecho de ser miembro del Consejo Superior de las universidades estatales, confiere o no a esas personas la calidad de empleados públicos, para lo cual resulta indispensable analizar la legislación existente sobre el particular (...). 

De conformidad con los apartes que la Sala destacó de las anteriores disposiciones, es evidente que en el ordenamiento jurídico interno ha perdurado la regla atinente a que cuerpos colegiados como consejos, juntas o comisiones, congregan tanto funcionarios públicos como particulares, e igualmente que los últimos, pese a que cumplen funciones públicas y que por ello asumen las mismas responsabilidades que en general tienen los servidores públicos, no adquieren por ese sólo hecho la condición de empleados públicos. 

Ahora, aunque esa regla jurídica ha sido expedida para ser aplicada a la Rama Ejecutiva del poder público, también puede emplearse para el caso de las universidades públicas, pues recuerda la Sala que dicha regla obedece a los dictados de la Constitución, en la medida que desarrolla el postulado de la participación de los particulares en la toma de decisiones de la administración(33).

Adicionalmente, se debe considerar que el artículo 64 de la Ley 30 de 1992 dispone que el consejo superior universitario estará integrado, entre otros, por un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario, un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector universitario

En el caso particular de los representantes de los estudiantes al consejo superior universitario, esta Sala Electoral ha considerado que no adquiere la calidad de empleado público en virtud de varias circunstancias, respecto de las cuales expuso:

“También encuentra la Sala que el estudiante universitario, que tiene la condición de representante estudiantil ante el Consejo Superior Universitario, no adquiere la calidad de empleado público por ese único hecho, puesto que su vinculación a ese cuerpo colegiado es el resultado de un certamen electoral o de un ejercicio democrático cumplido al interior del estamento universitario, como así lo demuestra la Resolución 1984 del 26 de marzo de 2009, expedida por el rector de la UPTC.  

De igual forma, dicho representante tampoco puede tomarse como un empleado público, en atención a que lo ejercido no es un empleo sino una representación, y como tal no es un empleo o cargo que tenga asignadas unas funciones, las cuales, por cierto, son inherentes al consejo y no a cada uno de sus integrantes. 

Y, por otra parte, para la Sala la condición de representante estudiantil ante el Consejo Superior Universitario, tampoco puede catalogarse como un empleo público, dado que el estudiante que así actúa no ejerce sus funciones en forma permanente sino transitoria, lo cual ocurre con cada sesión a la que es citado el respectivo órgano”.(34) (Se resalta)

En relación con los representantes del sector productivo esta corporación explicó la naturaleza de su labor dentro del consejo superior en los siguientes términos:

“Igual que sucede con las empresas sociales del Estado, los entes universitarios autónomos, como la Universidad de los Llanos, Unillanos,(35) se hallan gobernados, entre otros, por un órgano colegiado, el Consejo Superior Universitario. Este se integra con funcionarios públicos y con particulares. Dentro de los particulares que hacen parte de los citados consejos se hallan los representantes del sector productivo. (...)  

Así pues, en este caso, el demandado no actuó como empleado público, pues desempeñó la dignidad de representante del sector productivo, la que no corresponde a un empleo público, que como es el “[e]l conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”(36) pues en realidad no tiene asignada ninguna tarea, función o responsabilidad, éstas corresponden al Consejo Superior Universitario como órgano colegiado.  

Sobre este aspecto es del caso precisar que las funciones de orden administrativo de los consejos u juntas directivas de las entidades públicas corresponden a estos organismos y no a cada una de las personas que los integran”.(37) 

De lo expuesto en precedencia es dable concluir que, a pesar de que los consejos superiores universitarios están compuestos por funcionarios públicos y por particulares, no se puede predicar que todos y cada uno de sus miembros ostentan la condición de empleados públicos. Lo anterior, en virtud de que algunos de ellos sólo ejercen una labor de representación; algunos son elegidos en virtud de un ejercicio democrático y las funciones otorgadas le corresponden al órgano colegiado sin que éstas puedan ser endilgables a cada uno de sus integrantes. Tampoco el ejercicio de esta dignidad representa una función pública a desarrollar de manera permanente sino transitoria. La remuneración no reviste la calidad de salario que es propio del empleo público. También quien es empleado público se encuentra dentro de la respectiva planta de personal de dicha entidad.

3.3 Naturaleza de las funciones ejercidas por el demandando.

El artículo 64 de la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, dispone que el Consejo Superior Universitario estará integrado, entre otros por “c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario”.

Así mismo, el Acuerdo Nº 105 de 1993, Estatuto General de la Universidad del Cauca, en su artículo 10 dispone:

“ART. 10.—El Consejo Superior es el máximo órgano de dirección y gobierno de la Universidad del Cauca y estará integrado por: 

a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá. 

b) El Gobernador del Departamento del Cauca 

c) Un miembro designado por el Presidente de la República que haya tenido vínculos con el sector universitario (...)” (Resalta la Sala).

Sobre la condición de permanencia que caracteriza el empleo público y la naturaleza del ejercicio de la designación hecha por el Presidente de la República, esta Sección ha considerado que:

“Según el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, el empleado es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Y para el ejercicio de funciones de carácter permanente, según la misma norma se crearán los empleos correspondientes. Es decir que un empleado público desempeña un empleo que tiene como finalidad satisfacer funciones de carácter permanente de la administración, lo cual exige, entonces, que aquel preste sus servicios de manera permanente, continua y exclusiva, y, en modo alguno, de manera transitoria, ocasional, discontinua o intermitente. 

Lo anterior conduce a la conclusión de que para el desempeño de funciones de miembro de una junta o consejo directivo de una entidad pública no se requiere la creación de empleos en las respectivas plantas de personal, pues esos organismos no desarrollan funciones permanentes y continuas, sino intermitentes y periódicas. Así, la Universidad de Nariño, según el artículo dieciocho de su Estatuto General, se reúne ordinariamente dos veces por mes y extraordinariamente por convocatoria de su Presidente o del rector o a solicitud de por lo menos tres de sus miembros. Por consiguiente, para el ejercicio de sus funciones, las juntas y consejos no requieren de miembros que ejerzan funciones de manera permanente, continua y exclusiva, es decir que para ello tengan que vincularse como empleados públicos. Esas funciones las desempeñan, por tanto, personas que periódicamente, en las oportunidades que señalen las normas que regulan la organización y funcionamiento de la respectiva entidad, se reúnen en sesiones de la junta, consejo o comisión, lo cual les permite desarrollar otras actividades bien al servicio del Estado como empleados públicos o trabajadores oficiales o como particulares, siempre y cuando resulten compatibles con las funciones de esa junta, consejo o comisión. 

De modo que, en definitiva, el ejercicio de funciones como miembro del Consejo Superior Universitario no conlleva el desempeño de un empleo público ni la vinculación de aquel como empleado público. Y para ser el representante del Presidente de la República en esos organismos no se requiere ser empleado público. Por consiguiente, el ejercicio de funciones como miembro de un Consejo Superior Universitario no significa que esa persona haya desempeñado un cargo público que le de la categoría de empleado público y que como tal haya ejercido autoridad administrativa”.(38) (Negrillas fuera del texto original).

Este pronunciamiento está en concordancia con la manifestación del Departamento Administrativo de la Función Pública, que en memorial radicado en la secretaria de la Sección Quinta el 31 de agosto del presente año(39) proferido en cumplimiento de la prueba decretada de oficio en la audiencia inicial, expuso:

“Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el carácter de miembro de una junta o consejo directivo no confiere la categoría de empleado público, en concepto de esta Dirección los miembros del consejo superior universitario de un ente autónomo universitario que no estén vinculados laboralmente a dichas entidades, sólo ostentan una condición de representación dentro del máximo órgano de dirección y gobierno, sin que por ello adquieran la calidad de servidores públicos”.

3.4. Caso particular.

Descendiendo al caso en particular se tiene el accionante pretende que se declare la nulidad del acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el Decreto Nº 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República, por considerar que se incurrió en la causal de nulidad dispuesta en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, esto es, que el demandado se encontraba en la imposibilidad jurídica de desempeñar funciones públicas a una edad superior a los 70 años de edad.

La norma que invoca el accionante es el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 que a la letra reza:

“ART. 1º—La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 º del Decreto-Ley 3074 de 1968”. (Negrilla de la Sala).

Del contenido de la norma que cita como vulnerada el demandante se destaca que ésta dispone la edad máxima para el ejercicio del cargo de aquellas personas que desempeñan funciones públicas y de la consecuencia que se genera cuando se cumpla esta condición.

Sobre el contenido de este artículo la Sala de Consulta y Servicio Civil(40) de esta corporación, ha expuesto:

“A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo, a los cuales nos referiremos más adelante”. (Negrillas fuera del texto original).

De lo anterior es dable concluir que esta corporación ha sostenido que esta norma es aplicable a los servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas.

Descendiendo al presente caso, se tiene que a folio 45 del expediente obra el Decreto Nº 289 de 22 de febrero de 2017, por el cual el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 189.13 de la Constitución y del literal c) del artículo 64 de la Ley 30 de 1992 designa al señor Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, acto cuya legalidad se cuestiona.

Al respecto no encuentra la Sala como esta norma puede ser aplicable al presente caso, pues conforme con las consideraciones precedentes está claro que el demandado, en su calidad de miembro del consejo superior universitario de la Universidad del Cauca designado por el Presidente de la República, como su delegado no tiene la condición de empleado público permanente, sino que solo ostenta una condición de representación en su nombre de manera transitoria dentro del máximo órgano de dirección y gobierno universitario.

Con anterioridad esta Sala Electoral, en un caso de condiciones fácticas similares consideró:

“De las normas transcritas se tiene que la edad de retiro forzoso es una limitación para acceder o ejercer empleo público y en ese mismo sentido lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en Concepto 1764 del 19 de julio de 2006 al interpretar el sentido del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, ya referenciado, a saber: 

“La interpretación armónica de los artículos 29 y 31 del decreto ley 2400 de 1968 conduce, en síntesis, a las siguientes reglas: El artículo 29 prohíbe el reintegro de los pensionados oficiales a la Rama Ejecutiva, exceptuando de dicha prohibición los cargos señalados en el inciso segundo del artículo 29. Por su parte, el artículo 31 fija en 65 años, la edad de retiro forzoso de los empleados de la Rama Ejecutiva y establece la prohibición de reintegrar al servicio a la persona que haya alcanzado dicha edad, exceptuando los mismos cargos mencionados en el inciso segundo del artículo 29 (...)”.  

En ese orden de ideas, es menester analizar si los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública desempeñan o no empleo público —requisito previsto en las normas para la aplicación de la edad de retiro forzoso—.  

Es claro que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública tiene a su cargo funciones públicas según lo previsto en el artículo 1º del Decreto 691 de 2010 “Por el cual se modifica la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones”:  

“ART. 1º—De la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo permanente de normalización técnica de normas contables de información financiera y de aseguramiento de la información, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”.  

Ahora, el artículo 122 de la Constitución Política prevé:

Desempeño de funciones públicas. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” (Negrillas fuera de texto).  

Con fundamento en la anterior disposición, la Sección Segunda de esta corporación, ha dicho que “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal(41) 

En ese orden de ideas, en el caso concreto, no se cumplen los requisitos a los que el artículo 122 de la Constitución Política hace referencia, pues el Consejo Técnico de la Contaduría Pública no tiene planta de personal permanente, y los honorarios de sus miembros son fijados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de conformidad con el presupuesto asignado para su funcionamiento en el Presupuesto General de la Nación de conformidad con el artículo 7º del Decreto 691 de 2010 referenciado. 

Por lo expuesto, se concluye que los miembros de este consejo no son empleados públicos a pesar de que ejercen función pública; y, en consecuencia no le son aplicables las disposiciones relacionadas con la edad del retiro forzoso”.(42) (Se destaca).

Así las cosas y en vista de que los argumentos de la demanda se dirigen a insistir en que el invocado artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 impone el retiro forzoso de las personas particulares que desempeñan funciones públicas permanentes, considera la Sala que esta aseveración no tiene vocación de prosperidad en el presente caso.

Lo anterior, en razón a que la naturaleza de las funciones que desempeñan los miembros de los consejos superiores universitarios que ejercen la representación del Presidente de la República no puede asimilarse al ejercicio de un empleo público, conforme se explicó en precedencia y, en tal virtud, no le puede ser aplicable las normas relativas a la edad de retiro forzoso, según lo ha expuesto la citada jurisprudencia de esta sección.

Aunado a lo anterior, se reitera que esta corporación en sentencia de 24 de agosto de 2005 estableció la transitoriedad de las funciones ejercidas por los miembros del Consejo Superior Universitario, en los siguientes términos:

“Así, la Universidad de Nariño, según el artículo dieciocho de su Estatuto General, se reúne ordinariamente dos veces por mes y extraordinariamente por convocatoria de su Presidente o del Rector o a solicitud de por lo menos tres de sus miembros. Por consiguiente, para el ejercicio de sus funciones, las juntas y consejos no requieren de miembros que ejerzan funciones de manera permanente, continua y exclusiva, es decir que para ello tengan que vincularse como empleados públicos. Esas funciones las desempeñan, por tanto, personas que periódicamente, en las oportunidades que señalen las normas que regulan la organización y funcionamiento de la respectiva entidad, se reúnen en sesiones de la junta, consejo o comisión, lo cual les permite desarrollar otras actividades bien al servicio del Estado como empleados públicos o trabajadores oficiales o como particulares, siempre y cuando resulten compatibles con las funciones de esa junta, consejo o comisión(43).

En tal virtud, las funciones que desarrollan los miembros de los consejos superiores universitarios no son permanentes sino transitoria y por tanto no le puede ser aplicable el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, conforme la interpretación que ha realizado esta corporación y que ha sido expuesta en precedencia.

4. Conclusión.

Considerando que el Decreto Nº 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República contiene el acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca y que esta labor de representación no ostenta la categoría de ejercicio de empleo público, ni es una función desarrollada de forma permanente sino transitoria se concluye que el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, que fija la edad de retiro forzoso para el desempeño de cargos públicos, no es aplicable en el presente caso.

Por tanto, los argumentos invocados en el libelo introductorio no tienen vocación de prosperidad y la presunción de legalidad del acto demandado se mantiene incólume, tornando procedente denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de nulidad del acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, de conformidad con la parte motiva de este proveído.

2. INFORMAR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente, aclara voto—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclara voto—Alberto Yepes Barreiro».

21 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Edit. Legis. Bogotá-Colombia. 2000, pág. 41.

22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de mayo de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 6800012315000200001793-01.

23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de julio de 2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Rad. 11001031500020001020300.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999 (noviembre 3) Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 110 y 111 de la Ley 489/98, “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Ref. Exp. D-2369.

25 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

26 ART. 23.Naturaleza jurídica. Las corporaciones autónomas regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

27 ART. 74.Calidad de los miembros de los consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.

28 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 23 de febrero de 2012, C.P. Susana Buitrago Valencia, Rad 11001-03-28-000-2010-00038-00 y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 6 de abril 2017, C.P. (E): Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2017-00007-00, entre otras.

29 Corte Constitucional, Sentencia 1019 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo

30 Ibídem.

31 Respecto de esta categoría ver Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 13 de octubre de 2016, Rad 11001-03-28-000-2015-00019-00, en la que se analizó la situación de un miembro de consejo superior universitario que también se desempeñaba como docente de tiempo completo.

32 ART. 67.—Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior universitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.

33 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 4 de marzo de 2011, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 11001-03-28-000-2010-00040-00 y Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de noviembre de 2005, C.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 11001-03-28-000-2003-00042-01; 11001-03-28-000-2003-00046-01; 11001-03-28-000-2003-00047-01; 11001-03-28-000-2003-00051-01; 11001-03-28-000-2003-00052-01 y 11001-03-28-000-2003-03237-01 (3177, 3176, 3178, 3183, 3184 y 3238.

34 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 4 de marzo de 2011, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 11001-03-28-000-2010-00040-00.

35 Sobre la naturaleza jurídica de la Universidad el artículo 1º del Acuerdo 27 de 2000, contentivo de sus Estatutos, prevé. “La Universidad de los Llanos es un ente universitarios autónomo, de carácter estatal, del orden nacional,...”.

36 Ley 909 de 2004, artículo 19.

37 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de febrero de 2010, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 500012331000200701129-01 y sentencia 2 de noviembre de 1995, C.P. Amado Gutiérrez Velásquez, Rad. 1435.

38 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 24 de agosto de 2005, C.P. Darío Quiñónez Perilla, Rad. 110010328000200300041-01 (3171).

39 Fls. 231 al 236.

40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,Concepto del 8 de febrero de 2017, C.P. Álvaro Namén Vargas,Rad. 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326).

41 Sentencia de 21 de mayo de 2009, Rad. 6800012315000200001793-01.

42 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 14 de febrero de 2013, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Rad 11001-03-28-000-2012-00016-00.

43 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 24 de agosto de 2005, C.P. Darío Quiñónez Perilla, Rad. 110010328000200300041-01 (3171).