Sentencia 2017-00012 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00012-00

Actor: Neomar José Andrioli Girnu

Demandado: Weildler Antonio Guerra Curvelo - Gobernador de la Guajira Encargado

Asunto: Nulidad Electoral – Fallo de Única Instancia

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 149 del C.P.A.C.A. y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia, toda vez que la demanda ataca la legalidad de un acto de nombramiento para el cual no existe regla especial de competencia

2.2. Acto demandado

Corresponde al Decreto 333 de 1º de marzo de 2017, mediante el cual el Presidente de la República designó al señor Weildler Antonio Guerra Curvelo como Gobernador Encargado del departamento de La Guajira, obrante a folios 10 a 12 del expediente.

2.3. Problema jurídico

Atendiendo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, le corresponde a la Sala determinar:

“(...) Si el acto acusado debe ser anulado debido a que el demandado no cumplía los requisitos constitucionales y legales para ser nombrado como Gobernador Encargado del departamento de La Guajira, toda vez que no pertenecía al Partido de la U o al Partido Conservador, agrupaciones políticas que conformaron la coalición por la cual fue elegido el gobernador cuya falta temporal dio origen al encargo. (...)”.

Para efectos metodológicos, la Sala abordará el estudio del anterior problema jurídico así: en primer lugar, se expondrá la regulación sobre las faltas de los gobernadores; en segundo lugar, se explicarán los requisitos constitucionales y legales para los nombramientos “de urgencia” de gobernadores ante la ocurrencia de faltas temporales; y, finalmente, se analizará el caso concreto.

2.4. La regulación sobre las faltas de los gobernadores

En el segundo inciso del artículo 303 Superior, el Constituyente reservó a la ley la reglamentación de las faltas absolutas y temporales de los gobernadores al ordenar que “(…) [l]a ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos (…)”.

En el último inciso de esta disposición se consagró la forma de suplir sus faltas absolutas, de la siguiente manera “(…) [s]iempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido (…)”.

Luego, la forma de reemplazar las faltas absolutas de los gobernadores, así como las inhabilidades de los encargados o designados para suplir vacantes temporales o absolutas, fueron reguladas en el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, que reza lo siguiente:

“PAR. 3º—En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1º, 2º, 5º y 6º del artículo 30 y 1º, 4º y 5º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política.”(6)

Por otro lado, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2009 que modificó el artículo 107 superior se estableció un régimen sancionatorio que exceptúa la aplicación del artículo 303 Superior, cuando los gobernadores “hubieren sido o fueren condenados mediante sentencias ejecutoriadas en Colombia o en el extranjero por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente cometidos por quienes fueron electos para cargos uninominales”.

Ante esta situación, el partido, movimiento o coalición que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa circunscripción, y si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo, siendo esta norma la excepción a la regla general contemplada en el artículo 303 Constitucional.

Sin embargo, ni en la Constitución Política ni en la ley se previó la forma de suplir las faltas temporales de los gobernadores, lo que ha llevado a la Sección a concluir que para tal fin el Presidente debe solicitar al partido, movimiento o coalición que inscribió al titular una terna integrada por ciudadanos pertenecientes a la respectiva agrupación política.

En una primera oportunidad, en el caso del Gobernador de Cundinamarca en el que le correspondió a la Sala pronunciarse sobre la forma de llenar la vacante generada por el funcionario que había sido suspendido de su cargo mientras se adelantaba una investigación disciplinaria en su contra, se expuso lo siguiente:

“(...) La norma es muy clara al respecto(7): en los casos de falta absoluta o suspensión, sin que la disposición distinga si se trata de suspensión provisional mientras se investiga al titular o suspensión como sanción, el Presidente de la República designará gobernador del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

En una interpretación racional, el segundo inciso de la disposición en estudio excluye la suspensión que viene tratada en forma global (tanto para la provisional como para la decisoria) por lo que no es posible incluirla en el inciso en estudio (...)”(8).

En una segunda ocasión, cuando la Sección estudió la demanda contra el gobernador de Boyacá que había resultado encargado con ocasión de la falta generada por la suspensión provisional del acto de elección del titular del cargo, se concluyó:

“(…) En anterior oportunidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado(9) ya había advertido que para suplir la vacancia temporal del gobernador, generada por la suspensión de funciones solicitada por la Procuraduría General de la Nación, el Presidente de la República debía adelantar el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994. En tal virtud, por razones de seguridad jurídica, es razonable sostener que esa misma tesis se aplica cuando la vacancia temporal del gobernador se origina en virtud de la decisión judicial de suspender provisionalmente el acto administrativo que contiene la elección popular.

“Así las cosas, se tiene que para suplir la falta temporal del gobernador cuya elección fue suspendida provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o del que fue suspendido en virtud de una solicitud de la Procuraduría General de la Nación, el Presidente de la República debía seguir el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, escoger el reemplazo del mismo movimiento y filiación política del titular y, además, de terna presentada por el movimiento o partido político al que perteneciera el elegido popularmente (…)”(10).

Luego, en sentencia de 23 de febrero de 2012 la Sala indicó lo siguiente:

“(…) El segundo inciso de la norma citada, que armoniza con lo previsto en los artículos 150 numeral 23(11) y 293(12) de la Constitución, ratifica la competencia que tiene el Congreso de la República para regular a través de la Ley lo concerniente a las faltas temporales de los mandatarios de las entidades territoriales.

La Sala observa que el constituyente, en el artículo 303, no previó ni tampoco defirió expresamente en el legislador la facultad de ocuparse de regular la forma de llenar las vacantes de los gobernadores por las faltas temporales de éstos en razón a la suspensión de la Contraloría General de la República. Lo anterior no significa que el legislador no lo pueda desarrollar.(13)

Ahora, surge el interrogante de ¿Cómo suplir la falta temporal del Gobernador por suspensión de la Contraloría General de la República?

La Sala precisa que ante esta vacancia temporal el nombramiento que debe producir el Presidente de la República está sujeto al elemento teleológico de la norma citada, en el entendido que el Constituyente otorgó primacía al principio democrático sobre la medida precautelativa proferida por la Contraloría General de la República, pues para suplir estas vacancias se debe respetar el voto programático, y el Gobernador que se designe debe ser un ciudadano de terna enviada por el partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que inscribió el gobernador destituido (…)”(14) (Negrillas fuera de texto).

De conformidad con el anterior marco jurídico, se tiene que para suplir las faltas temporales de los gobernadores, el Presidente de la República debe solicitar al partido o movimiento político, grupo significativo de ciudadanos o coalición que inscribió el gobernador titular una terna para realizar la respectiva designación, excepto en el caso dispuesto en el artículo 107 Superior.

2.5. Los requisitos constitucionales y legales para el encargo “de urgencia” de gobernadores ante la ocurrencia de faltas temporales

Ante la manifiesta necesidad de evitar vacíos de poder en el interregno entre la ocurrencia de la falta temporal del gobernador y la designación de su reemplazo, resulta un imperativo nombrar de manera temporal a un gobernador de urgencia, mientras el partido o movimiento político que avaló la candidatura del anterior mandatario llega a un acuerdo y presenta la terna a consideración del gobierno.

En otras palabras, con estas designaciones que la Sala entiende “de urgencia” no se desconoce lo previsto en el artículo 303 de la Constitución Política, y tampoco la Ley Estatutaria 1475 de 14 de julio de 2011, artículo 29 parágrafo 3º, pues en estos casos, el mismo acto de nombramiento debe disponer que el encargo definitivo para suplir la falta temporal se hará una vez sea enviada la terna por parte del partido, movimiento o coalición.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico es aceptado que por razones de orden público se puedan flexibilizar las ritualidades y formas estrictas que deben ser cumplidas para las autoridades para la expedición de sus actos.

Por tal razón, los encargos temporales originados en situaciones de urgencia no pueden estar sujetos a los mismos requisitos y ritualidades que debe cumplir el posterior acto electoral definitivo por el cual se suple la falta absoluta o temporal, ya que dichas exigencias podrían impedir a la autoridad competente designar prontamente a las autoridades territoriales y evitar de esa manera perturbaciones al orden público originadas en la ausencia del gobernante.

Por ejemplo, la Sala ha sostenido que ante la falta absoluta de un alcalde por vencimiento del período constitucional, situación que no fue regulada por el Legislador en cuanto al procedimiento a seguir para la designación de su reemplazo, la persona que sea nombrada con carácter de urgencia para evitar un vacío de poder no debe cumplir el requisito de residencia señalado en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, el cual solamente resulta exigible para los alcaldes elegidos popularmente.

Al respecto se indicó en la sentencia de 25 de agosto de 2016:

“(...) En este caso el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que se declare la nulidad del nombramiento realizado por medio del decreto 0006 del 1 de enero del 2016, mediante el cual la gobernadora del Valle del Cauca encargó al señor Jesús Antonio Copete Goez como alcalde del municipio de Guadalajara de Buga, hasta tanto el Consejo Nacional Electoral resolviera los recursos que se presentaron en contra de los comicios de alcalde, celebrados el 25 de octubre de 2015. (…).

En este caso es claro, tal como se explicó con antelación, que el demandado no fue elegido alcalde sino que fue encargado ante la vacancia absoluta del cargo por terminación del periodo del alcalde anterior. (...).

Ahora bien, en cuanto a los requisitos para el ejercicio del cargo se tiene que en el artículo 86 de la ley 136 de 1994 se establece:

“Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano Colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.”

Tal como expresamente lo establece esta norma, para ser elegido alcalde, se requiere: (i) ser ciudadano colombiano en ejercicio y (ii) haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante 1 año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de 3 años consecutivos en cualquier época. (...).

En este contexto, para esta Sección es claro que ese requisito solo es exigible para los alcaldes elegidos por voto popular, ya que cuando el alcalde es elegido por los votos de las personas a las cuales va a gobernar, debe pertenecer y conocer esa población y sus necesidades.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si el legislador hubiera querido que esos requisitos fueran exigibles para los alcaldes elegidos o por quienes ejerzan esas funciones, así lo habría establecido de manera expresa, tal como lo hizo en los artículos 95 y 96 de la ley 136 de 1994 modificados por los artículos 37 y 38 de la ley 617 de 2000, en donde estableció que las inhabilidades e incompatibilidades se predican tanto del elegido alcalde como de quien lo reemplace en el ejercicio del cargo. (…)”(15)

De manera similar, si bien la persona que es designada por el Presidente de la República para suplir definitivamente la falta temporal de un gobernador debe provenir de una terna proveniente del partido o movimiento político, grupo significativo de ciudadanos o coalición que inscribió al gobernador ausente, dicho requisito de filiación no es exigible respecto de la persona que es encargada temporalmente, con carácter de urgencia, mientras se surte dicho trámite que puede tomar meses, en atención a la necesidad de evitar un vacío de poder y perturbaciones del orden público originadas en la ausencia del mandatario local.

Por lo tanto, tal como se sostuvo en el auto que negó la medida cautelar solicitada por el actor, la Sala considera que ante la ocurrencia de la falta temporal de un gobernador, la persona nombrada por el Presidente de la República en encargo temporal de urgencia, de manera previa a la remisión de la terna por parte de la agrupación política o coalición por la cual fue inscrito el gobernador elegido popularmente, no necesariamente debe pertenecer a dicha agrupación política o coalición.

Lo anterior debido a que el carácter de urgencia de dicho nombramiento, originado en la necesidad de evitar un vacío de poder y perturbaciones del orden público, no hace necesario el cumplimiento de tal requisito fijado por el artículo 303 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, el cual solamente puede ser exigido respecto de la persona que supla definitivamente la falta temporal.

En todo caso, la Sala considera necesario señalar que so pretexto de evitar un vacío de poder y perturbaciones del orden público, estos nombramientos de urgencia deben ser eminentemente temporales, por lo que la agrupación política o coalición por la cual fue inscrito el gobernador elegido popularmente debe remitir a la mayor brevedad la terna al Gobierno Nacional, con el fin de que el Presidente de la República pueda suplir de manera definitiva la falta temporal.

2.6. Caso concreto

Para la Sala es evidente que en el caso concreto el Presidente de la República, en su designación, no desconoció su deber de reemplazar al elegido con alguien del partido, movimiento o coalición que lo inscribió, pues en el acto demandado se consignó expresamente que se trataba de una medida de urgencia que se tomaba exclusivamente por el tiempo que tardara la coalición en enviar la terna correspondiente.

Al respecto, el Decreto 333 del 1 de marzo de 2017, dispuso:

Considerando: (…) Que exclusivamente, mientras la Coalición Partido Social de Unidad Nacional – Partido Conservador Colombiano que inscribió la candidatura del Gobernador elegido de La Guajira, elabora la terna requerida y el Gobierno Nacional verifica el cumplimiento de los requisitos de los ternados y se nombra y posesiona al mandatario designado, el Presidente de la República debe designar gobernador encargado para evitar vacíos de poder o de autoridad, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1997, sin perjuicio de señalar que una vez se produzca la designación con uno de los ternados, inmediatamente concluirá el encargo que por el presente decreto se realiza (…) Decreta: …” (Negrillas fuera de texto).

Lo anterior, se reitera, no pretende desconocer que esta Sección ha insistido en el deber que le asiste al Presidente de la República, ante una vacancia, de designar el reemplazo por otro perteneciente al mismo partido, movimiento político o coalición que avaló la postulación; no obstante, dicha situación hay que diferenciarla de aquélla en la que tal designación se realiza de urgencia, única y exclusivamente mientras la colectividad política, envía la terna correspondiente.

Pues bien, en el caso concreto, es sabido que ante la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta al Gobernador de La Guajira elegido, se generó su falta temporal.

Así, mientras se escogía a un nuevo gobernador para suplir dicha falta, y en aras de evitar un vacío de poder en el departamento de La Guajira, el Gobierno Nacional se encontraba en la obligación de designar temporalmente a un gobernador de urgencia. Fue por esta razón que mediante la expedición del decreto demandado se designó como autoridad del referido departamento al señor Weildler Antonio Guerra Curvelo.

Pues bien, una vez determinado que el Presidente, para designar al gobernador de urgencia, mientras le era enviada la terna por parte de la coalición, no tenía la obligación de encargar a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al mandatario, la Sala advierte que no existe mérito para anular el acto acusado por el cargo formulado por el actor.

Lo anterior, no obsta para que, el Gobierno Nacional adopte una decisión definitiva -encargo definitivo-, en aplicación del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, que permite obrar al Presidente de la República en este supuesto, por lo tanto se exhortará al Gobierno Nacional para que dé cumplimiento a la obligación legalmente establecida en la referida norma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

3. Falla

Primero: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Neomar José Andrioli Girnu, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: EXHORTAR al Gobierno Nacional para que de aplicación al parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Tercero: NOTIFICAR a las partes de conformidad con el artículo 289 del C.P.A.C.A.

Cuarto: ARCHIVAR el expediente una vez quede en firme el fallo.

Quinto: ADVERTIR que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

1 Ver folios 1 a 7.

2 Ver folios 38 a 39.

3 Ver folios 72 a 77.

4 Ver folios 88 a 93.

5 Ver folios 126 a 129.

6 Este parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011, “bajo el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política”.

7 Refiriéndose al artículo 106 de la Ley 136 de 1994.

8 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Miren de la Lombana de Magyaroff, sentencia de 6 de noviembre de 1997, número de radicado 1692.

9 Sentencia del 6 de noviembre de 1997, radicación número 1692.

10 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Darío Quiñones Pinilla, sentencia de 30 de agosto de 2002, número de radicado 11001-03-28-000-2001-0056-01 (2778-2779) acumulado 11001-03-28-000-2001-00057-01.

11 Artículo 150 C.P.-Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:… 23) Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. (…)”.

12 Artículo 293 C.P.-Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.”

13 Así lo afirma la Sala porque según las normas anteriores, artículos 150 numeral 23 y 293 de la Constitución, es atribución propia del legislador regular, entre otros temas, el atinente a la forma de llenar las faltas absolutas de los mandatarios de las entidades territoriales.

14 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia. 2010 – 00125 (Acumulado).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 76001-23-33-004-2016-00193-01. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Demandado: Alcalde Encargado de Guadalajara de Buga. C.P.: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.