Sentencia 2017-00016 de octubre 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2017-00016-00

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Saúl Tobías Mindiola Romo

Demandado: Juan Francisco Villazón Tafur

Asunto: Recurso extraordinario de revisión - única instancia

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

En relación con este recurso extraordinario de revisión debe decirse que procede contra todas las sentencias ejecutoriadas dictadas por las autoridades judiciales que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos de los artículos 248 y 249 de la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con esta normativa, la competencia para el trámite de este recurso de naturaleza extraordinaria, dependerá de la autoridad judicial que haya dictado la decisión que se cuestiona mediante este mecanismo.

En efecto, si el fallo es proferido por los tribunales administrativos en única y segunda instancia, le compete adelantar y decidir el recurso extraordinario a la Sección del Consejo de Estado que tenga asignado el conocimiento del asunto, atendiendo a la materia que constituyó el objeto de debate en sede ordinaria.

De este modo, la Sección Quinta es la competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2012, pues de acuerdo con el reparto de funciones según el Reglamento de la Corporación a su cargo están los asuntos de naturaleza electoral.

2. Cuestión previa.

Antes de examinar este recurso la Sala considera necesario pronunciarse sobre la observación que realizó el Procurador Judicial en la intervención a este proceso y que se relaciona con el hecho de que el cargo de violencia contra los electores no fue objeto de la fijación del litigio.

Al respecto advierte la Sala que del audio y del acta en la que se consignó el desarrollo de la audiencia inicial se consignó lo siguiente: “teniendo en cuenta las pretensiones y los hechos(25) que las sustentan, se tiene que el caso sub examine se pretende la declaratoria de nulidad de la elección del señor Juan Francisco Villazón Tafur como Alcalde del Municipio de Pueblo Bello - Cesar, para el período constitucional 2016-2019, contenida en el Formulario E-26 ALC expedido por la Comisión Escrutadora de Pueblo Bello - Cesar el día 28 de octubre de 2015 […] Vistas así las cosas, considera el Despacho que el litigio en el caso de autos se concreta a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección del señor Juan Francisco Villazón Tafur, que lo acredita como Alcalde del Municipio de Pueblo Bello - Cesar para el período constitucional 2016-2019, proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Pueblo Bello el 28 de octubre de 2015, por haberse presentado actos fraudulentos que lo vician de nulidad, tales como suplantación de electores, habilitación de cédulas dejadas sin efectos por el Consejo Nacional Electoral para sufragar en esa localidad y trashumancia electoral”.(26)

Sobre la observación del señor Agente del Ministerio Público se advierte que en la sentencia que es objeto de este recurso extraordinario de revisión, el cargo de violencia fue objeto de análisis y decisión por el Tribunal, de manera que es sobre lo que allí se decidió que esta Corporación adquiere competencia para examinar, por cuenta del recurso extraordinario de revisión, si en relación con dicho estudio se encuentra probada la causal que se invocó a través de este proceso, sin que sea posible explorar otras etapas procesales surtidas en el proceso especial de nulidad electoral, aspecto que excede el objeto de este mecanismo, el cual está restringido al fallo del 29 de noviembre de 2016.

3. Oportunidad del recurso.

El recurso se interpuso el 20 de junio de 2017, esto es, dentro del término que para el efecto prevé el artículo 251(27) de la Ley 1437 de 2011, norma vigente para el momento de su interposición.

A tal conclusión se arriba en razón a que la providencia objeto del recurso se dictó el 29 de noviembre de 2016 y según constancia proferida por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar(28), el fallo quedó ejecutoriado el 7 de diciembre de ese mismo año, es decir, que el recurrente promovió este recurso dentro del término fijado por la ley.

4. Problemas jurídicos.

De la situación que expuso el recurrente corresponde a esta Sala revisar para la resolución de este recurso extraordinario, los siguientes problemas jurídicos:

4.1. ¿Cuáles son los requisitos o elementos que estructuran la causal de revisión invocada, relativa a la existencia de nulidad originada en la sentencia que puso fin al medio de control de nulidad electoral?

4.2. ¿De acuerdo con los hechos alegados por el recurrente, se estructuran tales elementos en la sentencia cuestionada, porque el Tribunal omitió analizar los testimonios que acreditaban la existencia de la causal de violencia en los comicios electorales respecto de la comunidad indígena, que se indicó como afectada?

4.3. ¿Se vulnera el debido proceso bajo la ocurrencia de esta causal porque el juez electoral no decretó pruebas de oficio para probar el cargo de trashumancia electoral?

4.4. ¿Es procedente en los términos planteados infirmar la sentencia por la causal invocada?

5. Razones jurídicas de la decisión.

5.1. Procedencia del recurso.

El recurso extraordinario de revisión, como ya se indicó, procede contra todas las sentencias ejecutoriadas dictadas por las autoridades judiciales que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 248).

Su ejercicio para que sea oportuno debe promoverse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. 251)(29), en escrito que debe acatar los requisitos señalados por el artículo 252 ibídem, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer.

Las causales que pueden invocarse al momento de ejercitar este recurso, son taxativas y se encuentran enlistadas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. De esta disposición, se tiene que tales causales contemplan básicamente aspectos y circunstancias de naturaleza procedimental que constituyen vicios o errores que afectan de validez la sentencia cuestionada.

De acuerdo con dicha norma, los hechos constitutivos de las causales del recurso extraordinario de revisión no permiten el cuestionamiento de la actividad analítica del juez o su labor intelectual de juzgamiento.

Tales causales involucran irregularidades de carácter procesal (numeral 5º: nulidad originada en la sentencia y numeral 8º: desconocimiento de la cosa juzgada); aspectos que aluden a la validez intrínseca de las pruebas o a la insuficiencia de los medios probatorios (numerales 1º, 2º, 3º y 7º). El numeral 4º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, prevé la violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5.2. Naturaleza del recurso extraordinario de revisión.

Esta jurisdicción ha reiterado que es un medio de impugnación extraordinario que tiene por finalidad exclusiva el restablecimiento de la justicia. Constituye una excepción a la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y a los efectos de la cosa juzgada, cuando se prueban estas específicas irregularidades o ilegalidades que contiene la decisión y que habilitan que sea objeto de examen a través de este recurso.

Así lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al indicar que “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia del orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”(30).

De este entendimiento también se ha ocupado la Corte Constitucional(31), cuando indica que este mecanismo representa el verdadero ejercicio de la acción contra decisiones injustas, a fin de establecer la justicia material, pues “funge como una excepción al principio de la cosa juzgada, y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico”.

La determinación sobre su objeto evidencia que en esta clase de recursos de naturaleza extraordinaria, queda proscrito reabrir el debate probatorio adelantado en las instancias del proceso ordinario donde se dictó la sentencia que se cuestiona, pues esta solo se podrá revisar bajo el propósito de determinar la justicia de la decisión a la luz de estrictas causales previstas por el legislador.

5.3. La causal de revisión invocada.

La pretensión del recurso extraordinario de revisión radica en que se declare probada la causal 5º del artículo 250 del CPACA, porque el recurrente considera que el análisis probatorio que realizó el Tribunal constituye un defecto fáctico porque no consideró la prueba testimonial que se recaudó con el propósito de probar la causal de violencia frente a los electores alegada. También señaló que se incurrió en defecto sustantivo al no decretar pruebas de manera oficiosa pese a haberlas solicitado.

Para la parte recurrente estos hechos representan violación al debido proceso, pues dijo que el análisis que realizó el Tribunal no es proporcional al planteamiento expuesto ni a las pruebas acompañadas al proceso.

La causal invocada está consagrada en el numeral 5º del CPACA, y prevé:

ART. 250.—Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

[…]

5. Existirnulidadoriginadaenlasentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

5.3.1. Elementos para su configuración.

A efectos de que se pruebe la ocurrencia de esta causal es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso.

La determinación de estos presupuestos se estiman necesarios con el propósito de lograr una precisión de tipo conceptual para la parte actora, por cuanto los hechos que configuran la causal denominada nulidad originada en la sentencia, corresponden en esencia a estar presente alguna de las causales de nulidad procesal que se encuentran previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, antes enlistadas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

También resulta posible que la sentencia se encuentre viciada bajo esta causal por aspectos que jurisprudencialmente se ligan al desconocimiento del principio del debido proceso, como adelante se concretará.

Estas circunstancias han de predicarse como surgidas al momento de la expedición de la sentencia, no acaecidas en etapas anteriores, pues con tal propósito se pudieron alegar al interior del proceso ordinario, hecho que tornaría en improcedente el recurso, pues lo invocado pudo ser planteado previamente ante el juez de la causa, salvo que el afectado no hubiese contado con la oportunidad para invocarla, circunstancia que se debe probar de manera suficiente.

Tales restricciones y límites para el examen de esta causal son necesarios por cuanto darle otro entendimiento menos rígido, implicaría que este medio de carácter extraordinario se utilice como un procedimiento para subsanar y enderezar las falencias u omisiones de las partes en sus reclamos procesales, máxime cuando algunas de dichas causales implican que de no proponerse de manera oportuna, se entiendan subsanadas.

En estos términos, la Sala Plena del Consejo de Estado ha decantado que para que proceda esta causal de nulidad en sede de revisión extraordinaria, no puede so pretexto de su alegación cuestionarse la decisión del juez natural, tampoco corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas, pues ello equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad, propio de una instancia de competencia ordinaria dentro de un proceso.

Al respecto, esta Corporación(32) se ocupó al realizar el análisis de esta causal como aspectos esenciales de la decisión o ratio decidendi, los siguientes:

1. Los hechos que la configuran no pueden ser otros que los supuestos enunciados en las nulidades procesales previstas en el artículo 140 C.P.C., hoy en el artículo 133 del C.G.P.

2. Eventualmente puede presentarse otros hechos a los enlistados como nulidades de orden procesal y pueden configurar esta causal y son los relativos a que: i) en la sentencia se condenó a una parte no vinculada al proceso; ii) la sentencia se dictó a pesar de que el proceso estaba legalmente suspendido o interrumpido; iii) la sentencia no se adoptó con el número de votos necesarios para su aprobación; y iv) la sentencia carece de motivación.

3. También se aceptó por esta Sección(33) que “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29”, en donde el desconocimiento de la norma constitucional, representa que el “operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”.

4. La causal de revisión exige que el vicio se configure al momento en que se profiera la sentencia.

5. Solo bajo circunstancias especiales se puede alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, siempre que el afectado no haya tenido la oportunidad de alegarlas ante el juez porque solo las conoció por la sentencia.

6. Esta causal de revisión no puede convertirse en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones cometidas en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en una oportunidad previa a su expedición.

5.4. Análisis del caso concreto.

En razón a que el actor expuso dos aspectos constitutivos de la presunta violación al debido proceso cuando se alega que existe nulidad en la sentencia, la Sala para examinar de manera sistemática sus planteamientos procede de la siguiente manera:

5.4.1. Análisis del defecto fáctico.

El recurrente quien fungió como demandante en el medio de control de nulidad electoral, alegó que se incurrió en la causal de revisión invocada porque el Tribunal al decidir el proceso no analizó de manera objetiva la causal de violencia y tampoco le confirió el valor probatorio a los testimonios que fueron decretados. A su juicio, estos dan cuenta de la violencia infligida a los electores del Municipio de Pueblo Bello, pertenecientes a la comunidad indígena y quienes se vieron privados de su derecho al voto.

El argumento del recurrente tiene por propósito oponerse al fallo cuestionado al no compartir las conclusiones a las que se arribó al analizar el cargo de violencia contra los electores. Dijo que no comportó el examen de la causal invocada en tanto debió analizarse bajo las circunstancias especiales que rodearon la irregularidad y, que a juicio del recurrente, eliminaban la exigencia que hizo el Tribunal frente a que debió determinarse en qué mesas se predicó esa situación, lo que constituye un exceso para el análisis del vicio invocado.

Para la Sala este examen no implicó el desconocimiento del debido proceso, pues tales conclusiones de modo alguno acarrean la causal de revisión invocada. El examen que pretende imponer el recurrente utiliza este medio de impugnación excepcional como una instancia adicional.

Sumado a que las alegaciones que trajo a este proceso desbordan el planteamiento del medio de control de nulidad electoral, el cual conforme lo indicó el Tribunal, estuvo desprovisto del señalamiento preciso sobre las mesas en las cuáles acaeció presuntamente la irregularidad y los casos de violencia que afectaron el ejercicio del derecho al voto de los ciudadanos.

Estas falencias pretendió subsanarlas el actor a través del ejercicio de este recurso extraordinario cuando se refiere a que la afectación osciló respecto de 250 a 300 ciudadanos, a quienes se le restringió en su derecho fundamental; además de que invocó situaciones que no había planteado, según se advierte al contrastar el escrito de demanda electoral y este recurso, tales como: i) la creación de filas preferenciales para la campaña del elegido, ii) el armazón de un nudo en la entrada al puesto de votación, iii) el control biométrico únicamente para los indígenas y iv) el ingreso con niños de brazos para favorecer a los electores del señor Villazón Tafur, que no fueron invocadas en la demanda ordinaria luego de examinar el capítulo de hechos y el concepto de violación(34).

Estas circunstancias demuestran que el interés del recurrente desborda el propósito de este medio de defensa judicial extraordinario, el cual de ningún modo, habilita a que se reabra el debate jurídico para ahondar en razones no formuladas y tampoco para que se cuestione la valoración probatoria que realizó el juez en la sentencia.

El recurrente pretende que se de por cierta su alegación respecto de que se “prescindió” de la prueba testimonial decretada en el expediente, cuando lo evidenciado es que el Tribunal la consideró para el análisis del cargo, solo que el estudio no lo restringió únicamente a esta prueba, en tanto también valoró la documental que se aportó al expediente, con la cual se acreditó que no hubo ningún reclamo o denuncia por el motivo invocado por el actor y que las elecciones transcurrieron con normalidad.

Esta apreciación sobre la evaluación del material probatorio que realizó el juez, representa sin duda el ejercicio de la función que le es encomendada en los términos del artículo 176(35) del C.G.P., y que impone examinar en conjunto el material probatorio a fin de que a través de un estudio analítico se adopte la decisión que corresponda de acuerdo con la observancia de las reglas de la sana crítica.

Lo anterior, bajo el entendido de que a esa conclusión se arribó luego de lograr convicción a partir del examen de las pruebas aducidas para demostrar los hechos en que se basa la pretensión anulatoria. Además, ello responde a que la decisión judicial esté amparada en el principio de legalidad que emana del artículo 164(36) del C.G.P.

De esta manera, queda evidenciado que el fin del recurso no es el de acreditar la ausencia de examen de una prueba sino el cuestionar la manera en como el juez le otorgó valoración a los medios probatorios allegados al proceso a fin de resolver las irregularidades planteadas.

Así las cosas, en realidad el recurrente pretende a través de su argumento obtener del juez de la revisión el examen valorativo del juez ordinario y su ajuste al reproche alegado, solo que lo intenta a través del convencimiento y la ampliación de sus argumentos iniciales lo que de ninguna manera representa que estemos ante una violación al debido proceso, pues lo alegado, no se enmarca en los eventos que ha identificado la jurisprudencia para dar por acreditada esta causal.

Tampoco resulta acertado el planteamiento de que el fallo acusado carece de un análisis objetivo de la causal de nulidad electoral, es decir que carezca de motivación.

Se destaca de su lectura, que la decisión cuestionada estuvo precedida del análisis de los diversos medios de pruebas que se acompañaron y practicaron en el proceso judicial ordinario y que sustentan la decisión que se cuestiona, en la que tuvieron la oportunidad de participar las partes que concurrieron al proceso.

Por lo expuesto, esta Sala no accederá al reclamo planteado y declarará infundado el recurso por cuanto no se probó la alegada violación al debido proceso

5.4.2. Análisis del defecto material o sustantivo.

Esta presunta violación la sustentó el actor en el hecho de que Tribunal omitió pronunciarse sobre la solicitud que dentro del proceso presentó la parte demandante para que aplicara lo dispuesto en el artículo 42(37) del Código General del Proceso en armonía con el artículo 213(38) de la Ley 1437 de 2011 y empleara los poderes del juez frente a la declaratoria oficiosa de pruebas por el presunto al “fraude” alegado por la parte demandante respecto del dictamen pericial rendido.

Para poner en contexto este reclamo debe comenzar la Sala por precisar que la prueba de la que parte el recurrente para predicar este supuesto vicio, en el que dice encaja en la causal 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, fue pedida por el actor del medio de control de nulidad electoral con el fin de probar el cargo de trashumancia. La petición se hizo en los siguientes términos:

“2.2.1. Con base en la anterior documentación(39) el Tribunal Administrativo practicara inspección judicial a las direcciones relacionadas para cada uno de los ciudadanos inscritos irregularmente, como su lugar de residencia o trabajo o impartirá orden de trabajo al Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, para que verifique si tales datos corresponden a la realidad, en cuanto traducen un vínculo material permanente de aquellos con el Municipio de Pueblo Bello”(40).

A esta solicitud se accedió en la audiencia inicial celebrada el 19 de abril de 2016, en los siguientes términos: “Allegada la documentación a que aluden los numerales 2.1. (sic) y 2.2, ofíciese al cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de la nación - CTI para que verifique si tales datos corresponden a la realidad en los términos en que fue solicitada la prueba”(41).

En la audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 2016 el Despacho sustanciador integró al expediente el dictamen pericial ordenado al CTI y que fue allegado al proceso electoral(42). Según se registró en el acta, se presentó una solicitud de adición al dictamen que fue negada por el magistrado conductor. Esta decisión se notificó en estrados sin ningún recurso en su contra.

También se registró en acta que el apoderado del demandante, pidió la práctica de un nuevo dictamen de oficio, solicitud que fue negada por el Despacho en los siguientes términos:

“El Despacho manifiesta que de conformidad con el inciso segundo del artículo 213 del CPACA, considera que no es competente para decretar una prueba de oficio, toda vez que corresponde a la sala de decisión si se le da alcance a la norma citada, los argumentos quedan sustentados en audio”.

[…] El Despacho se mantiene en la decisión tomada de no tener competencia para decretar pruebas de oficio, la decisión es de la Sala reitera que se termina el debate probatorio y se procede a que las partes presenten por escritos sus alegatos”(43).

Del anterior repaso procesal, se aprecia que el recurrente a través de este reproche fijó el desconocimiento del actuar oficioso del juez para el decreto de pruebas en una etapa procesal en la que participó y pudo cuestionar las adoptadas en la audiencia de pruebas adelantada el 13 de septiembre de 2016.

No es de recibo por la Sala que ahora pretenda poner en el escenario de la sentencia su incuria al oponerse a las determinaciones que el juez electoral adoptó frente una situación que debió cuestionar en esa oportunidad.

Bajo este entendimiento, la alegación que el actor invoca ahora como ocurrida en la sentencia y constitutiva de nulidad no ocurrió en ese momento, pues se evidencia que la parte recurrente, quien actuó como demandante en la acción electoral tuvo la oportunidad para reprochar las decisiones que allí se adoptaron y que ahora plantea con el fin de soslayar su incuria en el ejercicio de los medios de contradicción de que dispuso durante dicha fase e incluso predicable por la omisión probatoria en la que pudo incurrir al presentar la demanda, cuando debió solicitar las pruebas que pretendía aducir en los términos del artículo 212(44) de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con el examen que se realizó al proceso electoral se tiene que la solicitud de un “nuevo dictamen” se resolvió por el Despacho en la audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 2016, luego no hay lugar a calificar que el juez omitió pronunciarse al respecto y en caso de no encontrarse de acuerdo con la decisión, debió interponer el recurso procedente.

Así las cosas, no se aprecia violación al debido proceso ocurrida al proferir al fallo por el presunto desconocimiento de los artículos 42 del C.G.P. y 213 de la Ley 1437 de 2012, cuando lo pretendido es superar el olvido o la incuria de las partes en el ejercicio probatorio que les asiste a efectos de demostrar la viabilidad de su pretensión.

Debe aclararse al recurrente que el principio “onus probandi” contenido en el artículo 167(45) del C.G.P.(46), se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico pues esta exigencia la mantuvo el Legislador en la Ley 1564 de 2012, solo que con implicaciones diferentes en la actividad del juez, a quien le corresponde en desarrollo la carga dinámica(47) de la prueba, decretar pruebas de oficio o pedirlas de quien las posee, lo cual no puede confundirse con sustituir a las partes en el deber que les asiste respecto de probar los hechos en que funda su demanda y su defensa, respectivamente.

La actividad oficiosa del juez dependerá de la distribución razonable de las cargas probatorias según la posición en la que se encuentren las partes y de acuerdo con las particularidades de cada caso, en los que se ameriten la intervención del juez para contribuir, bajo sus poderes, en la acreditación de los hechos del proceso.

Esta facultad oficiosa del juez en la práctica de las pruebas no se habilita por la omisión de la parte interesada en cuestionar las pruebas decretadas y practicadas en un proceso y controvertir las decisiones que respecto de ellas se adopten. Así, el sustento de esta causal se hace a sabiendas de que el actor eludió tal oportunidad y pretende ahora atribuirle las consecuencias de su incuria al juez.

Los anteriores razonamientos y la explicación normativa identifican que los reclamos del actor, como ya se dijo, no pueden predicarse como ocurridos en el fallo.

En conclusión, no es acertado el planteamiento del actor frente al desconocimiento de las disposiciones que señala como transgresoras del derecho al debido proceso y tampoco puede considerarse como ocurrida al dictarse en la sentencia, por las razones ya explicadas.

La Sección recuerda que los hechos aducidos para acreditar esta causal de revisión por nulidad en la sentencia se oponen al principio de exclusión de reproches dirigidos a la aplicación del derecho sustancial, interpretación de normas, valoración de pruebas y desconocimiento de precedentes jurisprudenciales que están restringidos a este recurso de naturaleza extraordinaria.

En estos términos ya se pronunció esta Corporación al señalar que “[…] Dicho recurso, sin embargo, no es una instancia judicial adicional que permita variar la causa de la demanda, ni la defensa del demandado, ni remediar la deficiencia probatoria. Tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias. Es decir, el recurso extraordinario de revisión, a diferencia de lo que ocurre con el recurso extraordinario de súplica, no está previsto para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia […]”(48).

Ante este panorama, debe concluirse que la causal de revisión invocada, respecto de este segundo planteamiento tampoco se configura, pues no se probó la violación al debido proceso.

En este orden de ideas, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, por las razones aquí esgrimidas.

5.5. Costas.

Se advierte que en este proceso no hay lugar a condenar en costas, pues tal fijación está excluida en los procesos en los que se ventile un interés público.

En este caso, la sentencia que se cuestionó en ejercicio de este recurso extraordinario de revisión se dictó en una acción de naturaleza pública, cuyo propósito fue el de examinar la constitucionalidad y legalidad de la elección del alcalde de Pueblo Bello (Cesar), período 2016-2019.

Esta Sección aclaró(49), que ese interés público se mantiene en este recurso, por cuanto el objeto del medio de control de nulidad electoral era el de pronunciarse sobre la legitimidad de esa contienda electoral y con ello, ponderar la institucionalidad y la gobernabilidad de los estamentos públicos, aspectos que siguen interesando a la comunidad en general, en tanto el estudio en este medio extraordinario recae precisamente en el fallo que definió dicho proceso electoral.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión propuesto en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia.

2. No hay lugar a condenar en costas.

Notifíquese y cúmplase».

25 Al respecto la Sala transcribe el siguiente hecho 10 (fl. 0272 C. Nº 2 de Copias) “10. Como si lo anterior fuera poco, a los indígenas Arhuacos tanto en su desplazamiento a los sitios de votación como en las filas que hicieron en los puestos de votación, para ejercer el derecho al sufragio, se le cometieron actos de violencia psicológica y se les dio trato discriminatorio, prohibiéndoles inclusive hablar en su propia lengua, lo cual aparejó que se les disuadiera en unos casos y en otros, se le impidiera votar en un porcentaje superior al veinticinco por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo electoral, por temor siendo vejados, aun con complacencia de las autoridades policías”

26 Folio 0570 a 0571 C. 3 copias. Así mismo se aprecia idéntica transcripción en el video que registró la diligencia, verificable al minuto 12:00 del Cd Room que obra al folio 10 del C. 6 de Discos Compactos.

27 “ART. 251.—Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del añosiguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. […]”

28 Visible al folio 055 del expediente.

29 Este término fue objeto de reforma con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al reducir a un año el plazo para su ejercicio.

30 Sentencia de 12 de julio de 2005. Expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005. Expediente REV-00226.

31 Sentencia C-450-2015

32 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de julio de 2005. REV. 000143.

33 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 6 de octubre de 2016. Radicado: 11001-03-28-000-2016-00053-00. Recurrente: Carlos José Daza Díaz. Recurso Extraordinario de Revisión. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

34 Folios 0270 a 0273 del C. 2 de copias.

35 “ART. 176.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”

36 ART. 164.—Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debefundarseen las pruebas regular y oportunamenteallegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

37 “ART. 42.—Deberes del juez. Son deberes del juez:
[…]
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes. […]”

38 “ART. 213.—Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.
Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.
En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”.

39 Se refiere al punto 2.2. del acápite de pruebas solicitadas que pidió en los siguientes términos: “copias de los formularios E-14 (Acta de Escrutinio del jurado de Votación de las mesas aquí impugnadas y copia de los formularios de las inscripciones (E-3) llevadas a cabo en el Municipio de Pueblo Bello, de los ciudadanos trashumantes relacionados en el acápite correspondiente del anexo 2 de la demanda así se trate de inscripciones para votar en las cuatro últimas elecciones y que pese a haber sido solicitados por escrito, no han sido entregados, razón por la cual pedimos al Tribunal requiera a la Registraduría Nacional del Estado Civil a través de sus delegados departamentales”. (Folio 0283 C. 2 de copias).

40 Folio 0283 C. 2 de copias.

41 Folio 0572 del C. 3 de copias.

42 Se aprecia a los folios 0784 del C. 4 de copias al 0813 del C. 5 de copias.

43 El acta de esta fecha obra a los folios 0860 a 0866 del C. 5 de copias.

44 “ART. 212.—Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. […]”.

45 “ART. 167.—CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

46 La expresión ‘podrá’ del artículo 167 del C.G.P. y que aparece subrayada en la transcripción se declaró EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-086-16 de 24 de febrero de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

47 Sobre el particular la Corte Constitucional C-086-16, destacó: “Con esa orientación general, de manera expresa se propuso acoger la teoría de la “carga dinámica de la prueba”, catalogada con acierto como institución “novedosa” en la legislación colombiana. En la exposición de motivos se afirmó que el derecho fundamental a la prueba implicaba acceder a ella “sin obligar al necesitado a realizar actos de proeza” que en la práctica hicieran nugatorio ese derecho. Fue así como se señaló que, al amparo del principio de solidaridad, en algunos casos podría haber un desplazamiento de dicha carga según las particularidades de cada caso y las reglas de la experiencia, pero con la clara y expresa advertencia que la carga de la prueba mantendría su concepción clásica (onus probandi)” C.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

48 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Rad. Nº: 70001-23-31-000-2004-01432-01(18740).

49 Consejo de Estado - Sección Quinta. Recurso Extraordinario de Revisión Exp. Nº 11001-03-28-000-2016-00073-00. Actor: Jaime Cárdenas Serpa. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 26 de enero de 2017.