Sentencia 2017-00019 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 85001-23-33-000-2017-00019-03

Actor: César Ortiz Zorro y otros

Demandado: César Figueredo Morales (personero municipal de Yopal, Casanare 2016-2020)

Asunto: Fallo electoral de segunda instancia

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De conformidad con el artículo 150 del CPACA como también con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta corporación es competente para conocer de las apelaciones interpuestas contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare que accedió las pretensiones de la demanda.

1. Acto demandado

Se trata del Acta de la sesión extraordinaria Nº 250 de 30 de diciembre de 2016 del Concejo Municipal de Yopal, contentiva de la elección de César Hernando Figueredo Morales como personero de ese municipio.

2. Problema jurídico.

En la audiencia inicial la fijación del litigio fue determinar:

“…Si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de la elección del personero municipal de Yopal, abogado César Hernando Figueredo Morales realizada por el Concejo Municipal de Yopal el día 30 de diciembre de 2016, según consta en acta 250 de esa fecha, por las razones indicadas por los demandantes.

…de igual manera, por haber sido pedido en las demandas, en caso de que prospere la nulidad impetrada, ordenar que se lleve a cabo un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de personero del municipio de Yopal por el término restante del periodo de dicho cargo”.

El a quo concluyó que lo procedente era anular el acto de elección del demandado como personero de Yopal, en síntesis, porque:

1. Encontró probada la falta de garantías en la realización de las pruebas por inexistencia de cadena de custodia de las pruebas escritas, omisión en el control de la identificación de los concursantes y la entrada de aparatos electrónicos.

2. Se modificaron las reglas del concurso porque ante la no presentación de las pruebas, lo que debió decidirse era la terminación del contrato de Unitrópico y la declaratoria de desierto del concurso. Se permitió la intervención del veedor y la fijación de nueva fecha para realizar las pruebas se tomó solo por la presidencia y siendo de competencia del Concejo.

3. Falsa motivación y desviación de poder derivada de la experiencia acreditada por el demandado.

4. Vulneración de los derechos de contradicción y defensa porque “el término para reclamar fue muy corto, para cuestionar el puntaje de la entrevista”.

Para no ser reiterativos bastará con afirmar que los recursos de apelación cuestionaron, en la forma ya explicada, la totalidad de los argumentos que llevaron a la Sala a declarar la nulidad del acto de elección demandado, lo que permite revisarlos en esta instancia superior.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá resolver si, en efecto, se incurrió en las irregularidades advertidas por el a quo.

Para tal efecto, se analizará: 1. Lo acaecido el 4 de diciembre de 2016 en lo referente a la cadena de custodia, identificación de los aspirantes y el ingreso de aparatos electrónicos; 2. la presunta ocurrencia de hechos de “fuerza mayor” que generaron la fijación de una nueva fecha para la presentación de las pruebas de conocimiento y competencias laborales, la competencia para modificar el cronograma, y si esta decisión era la procedente de conformidad con las reglas del concurso; 3. la intervención de quien anunció ser el veedor; 4. La experiencia acreditada por el demandado y; 5. Violación de derechos de contradicción y a la defensa en lo referente a la posibilidad de cuestionar el puntaje de la entrevista.

Caso concreto.

1. Lo acaecido el 4 de diciembre de 2016 en lo referente a la cadena de custodia, identificación de los aspirantes y el ingreso de aparatos electrónicos.

Comienza la Sala por precisar, de conformidad con la convocatoria, las condiciones en las que se debían realizar las pruebas del 4 de diciembre de 2016.

Al respecto, del análisis de la Resolución 133 de 8 de noviembre de 2016(33)(34), se encuentra que:

De conformidad con el artículo 6º “cronograma del proceso” surtidas las etapas de i) convocatoria y divulgación y; ii) inscripción o reclutamiento, correspondería la de; iv) aplicación de pruebas que requería citación y su práctica fijada para el 4 de diciembre de 2016, en la mañana la de conocimientos y en la tarde la de competencias laborales.

El mismo acto administrativo en su quinto capítulo reguló lo referente a la “aplicación de las pruebas”, de lo que conviene destacar que el artículo 15 dispuso:

La prueba de conocimientos académicos tenía carácter eliminatorio, un porcentaje del 70%(35), su puntaje mínimo aprobatorio era 80 y el máximo de 100.

Por su parte, la prueba de competencias laborales tiene carácter de clasificatorio, un porcentaje de 10%, su puntaje mínimo aprobatorio era 70 y el máximo de 100.

El mismo precepto señaló que “será causal de exclusión del concurso de méritos la no presentación de cualquiera de las pruebas indicadas anteriormente; o presentarse fuera de los términos indicados en el cronograma de la convocatoria, que el aspirante se encuentre incurso en causal de inhabilidad y/o incompatibilidad para el ejercicio del cargo y los demás determinados en el desarrollo de las pruebas que le corresponden”.

En el artículo 16 de la convocatoria se dispuso la forma de la citación y aplicación de pruebas escritas y se realizaron las siguientes:

b) Recomendaciones: Para la presentación de las pruebas es necesario disponer de ciertos elementos y seguir algunas recomendaciones que se mencionan a continuación:

• No ingresar al salón de pruebas hojas, libros, revistas, cuadernos, radios, teléfonos celulares, PCS, cámaras, u otros dispositivos de comunicación de cómputo, audio, video o conectividad.

• Seguir las instrucciones que se indiquen en la presentación de la prueba.

• Asistir puntualmente al horario citado en el cronograma de la convocatoria.

• Presentar la cédula de ciudadanía para acreditar su identificación.

• Atender las instrucciones del jefe del salón responsable de administrar la prueba”.

De las pruebas que al respecto obran en el expediente:

Petición(36) del 4 de diciembre de 2016 suscrita por Yaneth Ortiz Medina y Óscar Beltrán Pérez con referencia “constancia de la ausencia de la cadena de custodia prueba de conocimientos concurso abierto de méritos elección personero de Yopal…”(37), en el cual requirieron al rector de Unitrópico que:

“...de manera vehemente que la universidad Unitrópico nos certifique o expresamente nos manifieste antes del inicio de la prueba si contrató el servicio integral de impresión, organización, empaque, transporte, distribución, recolección, custodia y disposición final de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales para el concurso de méritos cuyo objeto es proveer el cargo de personero municipal de Yopal, en caso positivo se nos expida una fotocopia de dicha actuación contractual previa a la aplicación de las pruebas antes mencionadas.

…no sean aplicadas las pruebas de conocimientos y competencias laborales por ausencia de la aplicación de cadena de custodia en mención y en consecuencia se revoque directamente el contrato antes mencionado o se entre a liquidar de manera unilateral el contrato suscrito entre las partes”.

Escrito con idéntico contenido(38), fue suscrito por Carlos Omar González, Miguel Pérez, Ricardo León Rueda, Omar Coa Gerónimo, Aminta Arenas Herrera, Mauricio Mojica Flórez y Olga Judith Acevedo.

Acta 001 de 2016(39), suscrita por el rector de Unitrópico, el presidente del Concejo Municipal de Yopal y el veedor ciudadano, la que da cuenta que “…para buscar soluciones y adquirir compromisos frente a la problemática presentada el día de hoy 4 de diciembre del año en curso [que] se debía aplicar las pruebas de conocimiento y competencias laborales y debido a que los aspirantes no presentaron la prueba conocimiento alegando falta de garantías en el proceso, el rector de Unitrópico convocó a una mesa de trabajo con el concejo municipal y el veedor ciudadano para este proceso (…) en donde se llegó a los siguientes compromisos…”, citar nuevamente pruebas, solicitar acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Policía Nacional, entre otras.

A folios 787 al 788, se encuentra carta del 6 de diciembre de 2016 dirigida al presidente del Concejo Municipal de Yopal, por la cual el rector y la jefe de la oficina jurídica de Unitrópico, por medio de la cual rinden informe de la situación presentada el 4 del mismo mes año con relación a la aplicación de la prueba de conocimiento, de la cual se destaca que:

“Siguiendo el procedimiento se empieza a entregar las pruebas en sobre sellado a cada concursante, cada concursante firma la lista de asistencia una vez recibe el sobre, se hace llamado a lista, y en el momento que la jefe del salón procede a dar las reglas que se manejarán para la presentación de la prueba, dos de los aspirantes, los señores Óscar Beltrán Pérez y Yaneth Ortiz Medina, presentan dos derechos de petición, los cuales radicaron ante uno de los jefes del salón, solicitando mediante la respuesta de dichos derechos de petición, sin embargo, por la insistencia de la solicitud realizada por el aspirante, se presenta la Dra. Reina Julieth Flórez, jefe de la oficina jurídica de Unitrópico a dar respuesta a las inquietudes que tenían los aspirantes,

Finalmente, se trata de dar inicio a las pruebas, pero los concursantes solicitan se aplace la aplicación de las pruebas, pues según ellos no hay garantías, adicionalmente exigen que el veedor ciudadano haga presencia en el salón, motivo por el cual se deja ingresar a salón, quien se presenta a los aspirantes exponiendo unas reglas que debían ser autorizadas por cada uno de los asistentes para darles garantías y confianza a la presentación de las pruebas, sin embargo, no aceptan dichas reglas y finalmente deciden no presentar la prueba de conocimiento, tirando los sobres sellados a la mesa principal del salón, aquí hay que dejar constancia que dos sobres los entregan abiertos, alegando la falta de garantías en el proceso, y abandonan el reciento, motivo por el cual Unitrópico decide aplazar la aplicación de las pruebas.

En el proceso de aplicación de las pruebas, hicieron parte los siguientes funcionarios (…) jefe de la oficina asesora jurídica, director administrativo y financiero de Unitrópico (…) y la jefe de salón”.

Además, esa comunicación da cuenta de la reunión que consta en el Acta 001 de 2016.

Petición del 7 de diciembre de 2016(40), dirigida al presidente del Concejo Municipal de Yopal(41), en la cual los señores concejales Mayerly Muñoz Martínez, Heyder Silva García, Cesar Ortiz Zorro, Juan Vicente Nieves, Epaminondas Córdoba y Julián Fonseca Pérez piden la “…suspensión inmediata o declaratoria desierta del proceso de concurso abierto de méritos elección personero de Yopal…”, aduciendo que la universidad no garantizó la “confiabilidad, transparencia e idoneidad que requiere dicho proceso”.

Se allegó respuesta(42), que data del 9 de diciembre de 2016, de la petición presentada por Carlos Omar González, Miguel Pérez, Ricardo León Rueda, Omar Coa Gerónimo, Aminta Arenas Herrera, Mauricio Mojica Flórez y Olga Judith Acevedo, suscrita por el presidente del Concejo Municipal de Yopal, en los siguientes términos:

Explicó el concepto de cadena de custodia en el ámbito del derecho penal, citó, para los mismos efectos, la Sentencia C-496 de 2015, su regulación para la elección de personero de todo lo cual concluyó que:

“…para la elección del personero municipal de Yopal no existe la obligación de aplicar CADENA DE CUSTODIA y menos con la rigurosidad con que se solicita en la petición, sin que con ello se entienda, que no se deba observar el deber de cuidado de establecer un protocolo mínimo para la conversión, preservación y reserva absoluta de las evaluaciones contentivas de las preguntas que deben responder los aspirantes, en relación a las pruebas de conocimiento y de competencia laborales, no obstante, en la Resolución 155 de 2016, se tiene en cuenta ‘solicitar a Unitrópico publicar en su página web documento que certifique las condiciones mínimas que se implementarán para garantizar la cadena de custodia de las pruebas respecto de su impresión, organización, empaque, transporte, distribución y practica de las mismas, recolección y su disposición final. Igualmente la verificación de identidad de los admitidos al ingresar al lugar de presentación de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales’”.

En lo referente a la petición de no aplicar las pruebas refirió que la no presentación de las mismas devino en que el cronograma fuera ajustado mediante la Resolución 155 de 2016.

Para finalizar, en lo que tenía que ver con la solicitud de revocar el contrato con Unitrópico, adujo que “…el Concejo no puede revocar unilateralmente el contrato (…) pues no existen pruebas que indiquen el incumplimiento de las obligaciones del contratista”.

A folios 814 al 820 se advierte la existencia del documento de Unitrópico, sin fecha, titulado “Protocolo de confidencialidad y seguridad de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales en el concurso de personero adelantado por Unitrópico”, el cual contiene su objetivo, alcance, procedimiento de elaboración de las pruebas, proceso de impresión de todo el material para las pruebas de conocimiento y psicotécnica, alistamiento, clasificación, personalización y empaque de cuadernillos de prueba de conocimientos y prueba de competencias laborales, transporte, distribución y recolección del material de las pruebas, distribución del material de examen a los delegados, recolección de cuadernillos y hojas de respuesta y calificación pruebas de conocimiento y de competencias laborales.

Escrito del 19 de diciembre de 2016 del rector de Unitrópico(43), para dar respuesta a las peticiones de los señores Yaneth Ortiz Medina y Óscar Beltrán Pérez y otros aspirantes en la cual les informa que no hay mandato legal que imponga “la utilización de cadena de custodia” pero aclaró que esa institución universitaria “…puede garantizar la cadena de custodia en la aplicación de las pruebas para el presente concurso, mediante un procedimiento estandarizado y bajo las más estrictas medidas de seguridad que garanticen la confidencialidad de la información…”.

De igual manera, en cumplimiento del decreto de pruebas, el rector de Unitrópico allegó informe(44) del cual se destaca que:

Se le pidió aportar copia del contrato que esa institución de educación superior celebró antes de la aplicación de las pruebas para el manejo de la cadena de custodia, frente a lo cual informó que “…no estaba obligada a suscribir contrato alguno con la empresa Thomas Greg & Sons (…) adicionalmente tampoco estaba establecido en el contrato celebrado con el Concejo Municipal de Yopal (…) esta fundación no celebró contrato alguno…”.

Frente al requerimiento de certificar el presupuesto que utilizó para garantizar la cadena de custodia de las pruebas explicó que “…teniendo en cuenta el protocolo de confidencialidad y seguridad de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales en el concurso de personero adelantado por Unitrópico el cual se anexa, y teniendo en cuenta las herramientas, capacidad física, tecnológica y logística para realizar este tipo de concursos, y considerando que las pruebas se desarrollaron y aplicaron en nuestras instalaciones, con los recursos anteriormente expuestos, no se hizo necesario incurrir en un gasto adicional para garantizar la confidencialidad y seguridad de las pruebas”.

En lo concerniente con la supervisión por parte del rector de Unitrópico el 4 de diciembre de 2016 en el desarrollo de la aplicación de las pruebas, indicó que lo procedente era remitirse al informe que en su momento presentó a la presidencia del Concejo Municipal de Yopal.

Informó que no pidió cotización alguna a Thomas Greg & Sons para garantizar la cadena de custodia de las pruebas, por no ser “obligación legal, ni jurisprudencial y mucho menos contractual”.

Finalmente, se destaca la presencia de la “…lista de asistencia en la aplicación de la prueba de conocimiento dentro de la convocatoria pública abierta para la elección de personero municipal de Yopal-Casanare”, sin firma del jefe del salón.

Interrogatorio de parte en lo referente a los puntos objeto de estudio.

Del interrogatorio realizado al demandado César Hernando Figueredo Morales se destaca lo siguiente:

Al ser indagado por los hechos acaecidos el primer día en que fueron convocados todos los participantes, contestó que en su caso(45):

“…llegó a la universidad, le pidieron la cédula para el ingreso…, funcionarios de la universidad lo llevaron a un salón para efectuar la prueba…, ya estaban sentados y se levantó el demándate Óscar y con un escrito preformado hizo peticiones a las personas que estaban dirigiendo el concurso para que le respondieron respecto de unas inconformidades del concurso…hechas las peticiones se rotaron entre los demás presentes la petición para conocerla… en su sentir boicotearon el concurso en ese momento… ya se habían entregado los cuadernillos… alguno de los concursantes abrieron el cuadernillo para decir que no se estaba cumpliendo con la cadena de custodia…después la gente se paró y se terminó la prueba… ellos solicitaron la presencia de un veedor y hasta que no llegó no siguió la prueba… cuando llegó se firmó un documento…”.

El ponente preguntó si alguno presentó el examen de conocimiento(46), a lo cual el interrogado contestó que “…ante esa situación obviamente nadie presentó…”.

¿Qué controles se realizaron respecto de los concursantes para identificarlos?, respondió “…me pidieron cédula para el ingreso, en el salón cada uno se sentó como quería y un llamado a lista para la entrega de los pliegos del concurso”.

Al preguntar si quería agregar algo más, afirmó que:

“Su percepción fue que el concurso fue publicitado de acuerdo con la regulación…, no se presentaron observaciones…, pero de manera temeraria en la prueba se llegó con petición preescrita por el doctor Óscar Beltrán quien es abogado y sabe que si no presentaban las pruebas se entendería que no se podría seguir adelante…tengo entendido que es cuñado de un concejal también demandante…pretendieron boicotear el concurso para que no se eligiera personero…para fines políticos…y se evidencia de manera sencilla porque no aludieron a irregularidades antes de las pruebas…ya habiendo recibido los pliegos…con fundamento en jurisprudencias que ya habían sido decantadas frente a la universidad…a la legalidad del concurso…que generaron el boicot del concurso…lo que finalmente fue coadyuvado por los demás…”.

Testimonios en lo referente a los puntos objeto de estudio

Testigo Reina Julieth Flórez Melo (jefe oficina jurídica de Unitrópico)(47)

Le pidieron que informara(48) qué actividades tomó Unitrópico para garantizar que los concursantes que se presentaban realmente fueron los inscritos.

“publicaron protocolo de seguridad y cadena custodia…pidieron apoyo a la Policía Nacional… al ingresar se pedía la cédula y prueba dactiloscópica…proseguía al jefe de salón y ya se verificaba la identidad”.

¿Cómo se garantizó cadena de custodia, de las preguntas y de los cuadernillos?

“…por cadena de custodia el proceso nunca salió de Unitrópico…siempre estuvo vigilado y supervisado por el rector y jefe de la oficina jurídica con estrictas medidas de seguridad…los abogados que hicieron las pruebas, el rector y yo y la asistente de rectoría…firmamos protocolo de confidencia y confidencialidad nadie más tuvo acceso a la información…los computadores donde se maneja la información estaban desconectados de internet por si había un hacer o algo así…todo está documentado…tanto en físico como en video…la elaboración de las pruebas el transporte…cuando se consolidó la prueba se imprimió en Unitrópico, la empacamos en Unitrópico en bolsas de seguridad…tanto la prueba como la bolsa de seguridad tiene un código que se corroboraba en el momento que el participante lo destapaba que fuera el mismo…siempre permanecieron en la oficina del rector bajo seguridad de hecho hay cámaras todo el tiempo…”.

¿Cómo se hizo la escogencia de las preguntas que debían absolver los concursantes?

“…se hicieron preguntas diferentes para la prueba del 4 diciembre como la del 12…en lo demás se tomó la regulación del concurso y de allí se tomaron los temas que tenía que manejar el personero”.

¿Estuvo presente en el salón el 4 de diciembre?

“No todo el tiempo…solo cuando nuestro funcionario… me llamó cuando se presentaron los problemas…”.

Narre los hechos que impidieron aplicar la prueba.

“…el 4 de diciembre… Unitrópico organizó que la prueba se realizara en un solo salón con dos coordinadores…me llamaron…y me avisaron que era imposible aplicar la prueba porque los aspirantes estaban en un término muy grosero y que no iban a dejar aplicar las pruebas que porque no había garantías…en el salón efectivamente estaban groseros…y humillantes…dijeron que no había garantías para aplicar las pruebas no había cadena de custodia…que eso ya estaba comprado…podría asegurar que todo estaba fríamente orquestado para que no se dejara aplicar la prueba ese día…”.

¿Cómo se entregaron los sobres?

“…los sobres del 4 de diciembre iban sellados…de hecho cuando se entrabada al aspirante se verificada su identidad, se le entregaba y firmaba la planilla…estaba tan orquestados que los derechos de petición ya los llevaban escritos…diligenciados y firmados…decían que no iban a presentar la prueba…tiraron los sobres y…salieron del salón…fue una decisión de ellos más no de Unitrópico el no aplicar las pruebas ese día…”.

¿Por qué la policía no estaba presente en la primera prueba?

“porque nunca se hizo necesaria la presencia de la policía en los anteriores procesos…nunca se había se presentado un hecho de caso fortuito o fuerza mayor como el que se nos presentó el 4 de diciembre…”.

Testigo Carlos Omar González Vianchá

¿Qué ocurrió el 4 de diciembre durante el examen para elegir personero de Yopal?

“…a la hora señalada me presenté ingresé al reciento…ni siquiera me pidieron identificación, ingresé al salón esperé que llegaran los demás…se presentó alguien de la universidad y empezó a repartir los sobres recibimos los sobres algunos y empezaron a ingresar más personas habiendo ya empezado el examen…el sobre que me entregaron estaba recién pegado…habiendo empezado el examen no se había entregado a algunas personas…el doctor Óscar Beltrán tomó la palabra la vocería nos manifestó que si estábamos de acuerdo en que solicitáramos la suspensión la realización del examen por cuanto no se había presentado la cadena de custodia… en mi caso particular decidí no presentar el examen…se sometió a consideración de los que estábamos en la sala… ya la mayoría optó porque no se presentara…escuchaba que decían el personero ya está elegido la verdad uno queda sorprendido…a pesar de que la jurídica de la universidad y el veedor indicaron que se debía presentar la prueba…en el caso particular me retiré del salón me salí…la verdad no se tuvo en cuenta nada ni el ingreso del personal al salón, los sobres no estaban con rótulos, estaban recién sellados…afuera ya procedimos a levantar un acta con el veedor donde se dejó constancia de todo lo ocurrido para efecto de iniciar a tomar las acciones…”.

¿El señor Figueredo y otro señor se quedó en el salón?

“…todo el mundo nos dimos cuenta, nos levantamos y quedaron dos personajes en el salón…el señor Figueredo…y otra persona…los instamos a que se salieran que hiciéramos las cosas transparentes…ellos…se salieron también…”

¿Al entrar al salón le fue tomada prueba dactiloscopia?

“…no, no hubo nadie ni un celador…nos ubicamos en la silla que queríamos, ni huella, ni cédula, ninguna identificación…”.

¿Cómo era el sobre donde venía la prueba?

“…no estaba rotulado…sobre de manila…”.

¿Se reunió con los concursantes antes de la prueba?

“…con nadie…”

¿Las peticiones presentadas el 4 de diciembre se hicieron con anterioridad?

“…no señor se hicieron en el recinto…”.

¿Quiénes los hicieron?

“…con el doctor Óscar Beltrán…”.

Advirtió el magistrado que los documentos estaban hechos en computador, entonces preguntó ¿si acaso tenían computadores para hacerlas?

“…ya me acuerdo perdón…el escrito lo llevó el dr. Óscar y lo sometió a consideración…y decidimos firmarlo…”.

El magistrado le puso de presente los dos escritos para que aclarar su manifestación

“…estos fueron los escritos que se sometieron a consideración por el doctor Óscar Beltrán…”.

¿Los documentos ya estaban elaborados antes de la prueba?

“…se sometieron a consideración ya estaban elaborados…”.

Testigo Oriol Jiménez Silva(49) 

¿Qué medidas de seguridad se adoptaron para establecer que las personas que intervinieran en la prueba de conocimientos fueran realmente las que estaban presentado la prueba?

“Al ingreso al salones de clase no se les tomó la identificación en su momento la identificación, sin embargo, este proceso fue realizado al momento de entregar las pruebas a cada uno de ellos y la toma dactiloscópica no se pudo realizar, porque se presentó un inconveniente por parte de los participantes que no permitieron el desarrollo de la prueba”.

¿Para la prueba de conocimientos a realizarse el 4 de diciembre qué medidas se adoptaron para esos fines?

“Cada una de las pruebas por separado tenía un código de barras, estaba debidamente marcadas, estaba en un sobre sellado, el sobre fue llevado y debía ser abierto por cada uno de los participantes al momento de iniciar la prueba”.

¿Qué personas participaron en la recepción de los documentos por parte de la rectoría o la oficina jurídica de Unitrópico hasta la entrega de los cuadernillos de preguntas en el salón establecido para el efecto?

“En el momento de la entrega de los cuadernillos estaba la jefe de la oficina jurídica, se llevaron a los salón, allí estaba personal de la oficina jurídica”.

¿Quién coordinó la presentación de las pruebas mientras la jefe de la oficina jurídica no se encontraba en el salón?

“Personal de la oficina jurídica…”

¿Ese personal recibió instrucciones específicas de su parte respecto a las actividades que debían realizar para identificar a los concursantes?

“…Sí, ellos debían tener un protocolo para la identificación…”.

¿Qué instrucciones le dio usted para ese control?

“…Las instrucciones se dieron a través de la jefe de la oficina jurídica…”.

¿Qué pasó el 4 de diciembre, el día de las pruebas?

“…Algunos de los participantes decidieron no presentar las pruebas…posterior a ello se presentó una veeduría y fue en el momento en que ingresó el veedor de las pruebas que los participantes se levantaron y decidieron no presentarlas...”.

¿Usted se hizo presente ese día a raíz del problema en el salón donde se presentaron los inconvenientes?

“…Yo me presenté pero no intervine en el salón, posterior a ellos cité al presidente del concejo municipal para proceder a ver qué podíamos realizar, dado que los participantes desistieron de la presentación de la prueba…”.

¿Qué persona era la responsable del control, vigilancia y dirección de la presentación de la prueba de conocimientos en sí?

“…Había dos jefes de salón que en estos momentos no recuerdo el nombre…”.

¿Ellos le informaron que ocurrió en ese salón?

“Fui informado por la jefe de la oficina jurídica vía telefónica que los participantes no habían querido presentar la prueba, yo me dirigí a los salones pero no intervine en el momento…esperando el resultado para indagar con el personal de Unitrópico que había sucedido”.

¿Qué adujeron los participantes para no presentar la prueba?

“…Manifestaron que Unitrópico no les brindaba las garantías necesarias para su presentación…”.

¿Ese día se presentaron o no las pruebas?

“…No señor…”.

¿Por qué motivo usted no estuvo presente el día de la realización de la prueba en calidad de supervisor del contrato?

“…Yo no soy el supervisor del contrato…”.

¿Quién hacía la supervisión del contrato?

“…Se delegó a la oficina jurídica…”.

¿Cómo fue el embalaje de la prueba, qué materiales se utilizaron, qué seguridad se utilizó para que la prueba no se filtrara?

“…El proceso se llevó a cabo en las instalaciones de Unitrópico, la persona encargada de esta etapa fue la jefe de la oficina jurídica de la universidad, no tengo conocimiento que haya había algún tipo de filtración…”.

¿Qué material se utilizó para la seguridad de la prueba?

“…Sobre de seguridad en la aplicación de las pruebas del 12 de diciembre, similares a los utilizados por el Icfes en la aplicación de las pruebas de Estado…”.

¿Cuáles eran los materiales?

“…Una vez abierto no puede volver a sellarse, porque se pierde la línea de distinción, es un material plástico, lo anterior en cuanto a las pruebas practicadas el 12 de diciembre…”.

¿Haga referencia de las pruebas aplicadas el día 4 de diciembre y luego a las aplicadas el día 12?

“…las pruebas del 4 de diciembre fueron diseñadas elaboradas y embaladas en Unitrópico, se utilizó código de barras para la identificación de los participantes y fueron embaladas en sobre de manila…”.

¿Conoce la razón de porqué las pruebas entregadas el día 4 de diciembre olían a pegante?

“…No tengo conocimiento…”.

¿Firmó alguna modificación de plazo y valor del contrato suscrito con el Concejo Municipal de Yopal del concurso de personero para poder cumplir con la cadena de custodia?

“…No recuerdo…”

¿Quién imprimió la prueba?

“…La jefe de la oficina jurídica…”.

¿Conoce cómo se aplica el principio de independencia de la cadena custodia?

“…no…”.

¿Para la presentación de la prueba del día 4 de diciembre a quién contrató Unitrópico para realizar el cotejo de la huella de los participantes?

“…Se iba a hacer directamente el cotejo de la huella del participante con la de la cédula…”.

¿Quién iba a hacer ese cotejo?

“…Personal de la oficina jurídica…”.

¿Indique si el personal de la oficina jurídica de la universidad es experto en este tipo de cotejo?

“…No señor…”.

¿Puede dar los nombres de las personas de la oficina jurídica a la que usted le dio las instrucciones para que estuviera desde el inicio de la aplicación de la prueba del 4 de diciembre?

“…No conozco los nombres de esas personas…”.

Testigo Justicia y Paz Colombia Ortiz Medina(50)

¿Qué sucedió el día 4 de diciembre de 2016? a lo que contestó que fueron citados para las pruebas de conocimiento en el concurso.

Se le indagó si presentaron las pruebas.

“…las pruebas como tal no se realizaron…nosotros todos unánimemente a una sola voz todos de común acuerdo devolvimos los sobres, sin haber presentado pruebas…algunos de los concursantes ya habían abierto los sobres pero todos decidimos devolver los sobres y no se presentaron las pruebas…”.

¿Por qué tomaron esa decisión?

“…a raíz de unas inconsistencias y unas manifestaciones públicas…en el caso de la suscrita y creo que posteriormente era la voz de todos habíamos escuchado decir que ya públicamente que el personero ya tenía nombre…que la Personería de Yopal ya tenía nombre propio…se decía públicamente que iba a ser el señor César Hernando Figueredo…como quiera que era cuota política de un señor García…me acerqué antes de las pruebas al recinto del concejo municipal a conocer a algunos concejales y a saludar a otros que ya conocía…me le acerque a un concejal…César Zorro y me le presenté…le dije que aspirante…él me dijo me da pena con usted manifestarle lo que le voy a decir pero eso ya tiene nombre propio no hay nada que hacer, eso ya está escogido…luego…en el salón se decía lo mismo…esa fue una de las razones y yo creo que la principal para decir no presentamos el examen…todos devolvimos el examen nadie presentó la prueba todos nos salimos del salón…”.

¿Qué controles había para el ingreso de los concursantes?

“…no había ningún control…a mí no me pidieron ni la cédula de ciudadanía ni nada para entrar…habían dos o tres personas que creo que era de Unitrópico que era la que tenían los paquetes…pero control como tal ninguno”.

¿Alguien de Unitrópico dio la bienvenida y explicó las condiciones en que se iba a presentar la prueba?

“…en el momento que ya estábamos todos sentados si una persona que dijo que iban a entregar los exámenes para…irlos desarrollando…eran las ocho y once minutos y presentamos un derecho de petición…pedimos que nos dijeran cual había sido el control respecto de esos sobres y esos exámenes…”.

¿Usted afirma que ya se conocía el examen antes de la prueba?

“…ese era…los comentarios que se escuchaban... que no puedo probar…”.

El magistrado puso de presente las peticiones presentadas el 4 de diciembre para que ¿informara si lo elaboró? y que explicara lo que le constara de los mismos.

“…efectivamente la suscrita participó en su elaboración y el doctor Óscar Beltrán Pérez participamos en la elaboración del documento…”.

¿Cuándo lo elaboraron?

“…con el doctor Óscar lo elaboramos la noche anterior al examen…” más delante afirmó “…ya lo llevábamos firmado y listo para radicarlo…”.

Testigo Diana Romero Ávila(51)

Informe si participó en el concurso, a lo cual contestó de manera afirmativa.

¿Qué ocurrió el 4 de diciembre de 2016 en Unitrópico con ocasión de la prueba de conocimientos?

“…me presenté, ingresé por el parqueadero…en el salón me ubiqué en cualquier puesto porque cuando ingresé no me pidieron cédula de ciudadanía, no verificaron mi identificación…cambié de puesto…posteriormente…nos entregaron los sobres…el que me entregaron a mi estaba con el pegante a un líquido…al preguntar por la cadena de custodia…se hizo presente la jefe de la oficina jurídica dijo que ella era la garante porque se iba a encargar de subir las pruebas a rectoría…hizo presencia la veeduría…quien dijo que firmaría las pruebas para garantizar la cadena de custodia…”.

¿Quién se presentó como veedor?

“…llegó el señor se identificó como Luis Alejandro Rincón…”.

¿Quién lo eligió como veedor?

“…lo que explicó fue que había sido facultado por la personería municipal…”.

El magistrado puso de presente los escritos radicados por los aspirantes el 4 de diciembre para que la testigo indicara si los conocía, dijera quien los hizo y si fueron producidos antes de las pruebas.

Luego de verlos contestó: “…fueron hechos por Yaneth…ahora Justicia y Paz y si no me equivoco el doctor Óscar Beltrán…se había acordado que se iban a hacer porque era de pleno conocimiento incluso por medios radiales que ya había indicios de la persona que iba a ser elegida…”

Testigo Mauricio Mojica Flórez(52)

Informe si participó en el concurso a lo cual contestó de manera afirmativa.

¿Tuvo conocimiento de irregularidades del concurso antes el 4 de diciembre de 2016?

“…se decía que ya estaba elegido…el día de prueba se entraba sin identificación…”.

De las anteriores pruebas documentales y testimoniales la Sala arriba a las siguientes conclusiones

Sea lo primero advertir que en este aspecto corresponde dilucidar dos situaciones diferentes una la cadena de custodia del material utilizado para las pruebas a las que se citaron a los aspirantes a personero municipal de Yopal y otra muy diferente las medidas de seguridad para la práctica de la prueba.

1.1. De la cadena de custodia del material utilizado para las pruebas a las que se citaron a los aspirantes a personero municipal de Yopal.

Sea lo primero advertir que la Sala comparte y hace eco de las definiciones dadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal(53), a la cadena de custodia:

“…es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba...”.

“…el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”(54).

Ahora si se quisiera buscar una definición legal, tendríamos que acudir al contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal:

“ART. 254.—Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.

La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente”.

“PAR.—El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”.

Así las cosas, de entrada se advierte que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer.

En lo referente a los concursos adelantados para elegir personero municipal, el artículo 170(55) de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014(56), compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes.

Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados.

No sobra mencionar que dicha carga de cuidado no solamente se debe exigir de las pruebas, sino de la totalidad de los documentos que hagan parte del procedimiento administrativo, lo que ocurre es que se hará énfasis de las pruebas, entiéndase cuadernillo de preguntas y hoja de respuesta, por ser este uno de los cargos formulados en las demandas.

Siguiendo el derrotero trazado, insiste la Sala en que en los concursos de méritos como el que se analiza, es dable exigir la llamada cadena de custodia, lo cual no atenta contra el principio de legalidad porque si bien no existe expresa imposición de este requisito, una lectura adecuada de las normas que regulan los concursos de personeros permiten arribar a la conclusión de su exigencia.

En efecto, de la revisión de la parte considerativa del Decreto 2485 de 2014, se advierte que se deja establecido que las actuaciones que se adelanten para la elección de personero deben “…salvaguardar los principios de publicidad, objetividad y transparencia y garantizar la participación pública y objetiva en el concurso público de méritos que deben adelantar los concejos municipales y distritales para la provisión del empleo de personero, [por tanto] se hace necesario señalar los lineamientos generales para adelantar los citados concursos”.

Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.

Arribando al caso en análisis, de conformidad con las pruebas antes referenciadas, la Sala encuentra que:

La operadora del concurso demostró la existencia del denominado “Protocolo de confidencialidad y seguridad de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales en el concurso de personero adelantado por Unitrópico”, del cual se destaca que su objetivo es “Garantizar los principios de transparencia, objetividad, imparcialidad y seguridad exigidos por la ley para los concursos públicos y abiertos de méritos”.

Dicho documento permite ratificar que al menos en lo formal Unitrópico era conocedora de su obligación de deber y cuidado que le correspondía tener con las pruebas, entiéndase cuestionario y hojas de respuesta, más allá de que existiera una norma legal o contractual que así se lo exigiera.

En el mentado protocolo, se encuentra en detalle el procedimiento que debía adelantarse para la elaboración de las pruebas en el cual se destaca que “la cadena de custodia se inicia con la construcción de los primeros ítems y finaliza con la publicación de los resultados.

Asimismo, dicho documento señaló que en lo concerniente al “...alistamiento, clasificación, personalización y empaque de cuadernillos de prueba de conocimientos y prueba de competencias laborales”, se impuso como exigencia la de “empaque y sellado individual en bolsa plástica”.

En lo referente al “transporte, distribución y recolección del material de las pruebas” se afirma que el traslado debía seguir el siguiente procedimiento:

Autorización y presencia del rector de Unitrópico.

Presencia de veedor ciudadano durante el recorrido de la oficina de rectoría hasta las aulas.

Presencia y acompañamiento por parte del jefe de la oficina jurídica y la asistente de rectoría, quienes serán las personas encargadas de entregar los cuadernillos a los jefes del salón…”.

No obstante, lo anterior al plenario no se allegó prueba que demuestre la debida atención del protocolo de Unitrópico, por el contrario los testimonios que hacen parte de las pruebas de este proceso, dan cuenta que dicho protocolo no fue teniendo en consideración el día 4 de diciembre de 2016, fecha estipulada para la presentación de las pruebas de conocimientos y competencias laborales en el concurso adelantado para proveer la elección de personero de Yopal.

Prueba de lo anterior, se encuentra en la declaración de la jefe de la oficina jurídica de Unitrópico, Reina Judith Flórez, quien afirmó que la elaboración e incluso la impresión de las pruebas contó con grabación las 24 horas, sin que la misma fuera aportada.

Además, en su declaración afirmó que no estaba en el salón donde se pretendía practicar la prueba, lo que demuestra el incumplimiento en lo referente a que ella misma debería entregar los cuadernillos, según el protocolo antes transcrito.

Por su parte, en la declaración del rector es fácil establecer que el veedor no estaba al momento del transporte de las pruebas y mucho menos a su entrega, lo que demuestra el incumplimiento de otro de los aspectos establecidos por la misma Unitrópico.

Sumado a lo dicho, vale destacar que los demás testigos coincidieron en manifestar que los sobres fueron entregados por personas diferentes a la jefe de la oficina jurídica de Unitrópico, que el veedor hizo presencia luego de entregados los cuestionarios y que el mismo ni siquiera estaba en la sede de aplicación de las pruebas, que los cuadernillos estaban en sobres de manila, todo lo cual demuestra el incumplimiento del mismo protocolo del cual hizo eco Unitrópico.

Así las cosas, es claro que en este caso no existió el debido manejo de la cadena de custodia, estudiada en los términos ya definidos en esta providencia e incluso analizada desde los términos establecidos por Unitrópico en el protocolo tantas veces mencionado.

No obstante lo anterior, la Sala no puede desconocer que, en la práctica, la prueba establecida para el 4 de diciembre de 2016 no se surtió y que el análisis de cadena de custodia se limitó a los hechos acaecidos en esa fecha, por lo cual será necesario definir si este yerro tiene la virtualidad suficiente para afectar de nulidad el acto de elección acusado.

1.2. De las medidas de seguridad requeridas para la práctica de la prueba establecida para el 4 de diciembre de 2016.

En este aparte recuerda la Sala que la Resolución 133 de 8 de noviembre de 2016(57) (58).

En su artículo 6º, entre otros, dispuso lo referente a la: iv) aplicación de pruebas que requería citación, y su práctica fijada para el 4 de diciembre de 2016, en la mañana la de conocimientos y en la tarde la de competencias laborales.

El mismo precepto señaló la manera en la que se debía dar la aplicación de las pruebas escritas y se realizaron las siguientes:

b) Recomendaciones: Para la presentación de las pruebas es necesario disponer de ciertos elementos y seguir algunas recomendaciones que se mencionan a continuación:

• No ingresar al salón de pruebas hojas, libros, revistas, cuadernos, radios, teléfonos celulares, PCS, cámaras, u otros dispositivos de comunicación de cómputo, audio, video o conectividad.

• Seguir las instrucciones que se indiquen en la presentación de la prueba.

• Asistir puntualmente al horario citado en el cronograma de la convocatoria.

Presentar la cédula de ciudadanía para acreditar su identificación.

• Atender las instrucciones del jefe del salón responsable de administrar la prueba”.

La Sala advierte que de pruebas documentales allegadas al proceso no permiten establecer con certeza si se aplicaron las anteriores recomendaciones, en especial aquella referida a verificar la identificación de los concursantes.

Al respecto, es necesario manifestar que si bien en el plenario obra una copia de la “lista de asistencia en la aplicación de la prueba de conocimiento dentro de la convocatoria pública abierta para la elección de personero municipal de Yopal-Casanare”, que da cuenta de 37 aspirantes de los cuales 29 la firmaron, se debe advertir que la misma no está suscrita por el jefe del salón y si bien contiene el nombre y número de identificación la misma no permite tener por acreditado que para su diligenciamiento se pidió el documento de identidad a cada aspirante.

Lo anterior impone que la Sala acuda a los testimonios surtidos en la diligencia de pruebas, antes transcritos de manera parcial.

De esas declaraciones se advierte que los testigos coinciden en manifestar que el 4 de diciembre de 2016, al ingreso para la presentación de las pruebas a ninguno de ellos se le requirió la presentación de documento de identidad, que no hubo instrucción alguna del personal de Unitrópico en el salón donde se realizaría como tampoco dan cuenta da las medidas de seguridad que se implementaron para impedir el ingreso de “pruebas hojas, libros, revistas, cuadernos, radios, teléfonos celulares, PCS, cámaras, u otros dispositivos de comunicación de cómputo, audio, video o conectividad”.

Al respecto, la Sala llama la atención que el propio demandado, con la única excepción de señalar que a él sí le pidieron la cédula de ciudadanía al ingreso, sostuvo que esa fue la única medida de seguridad, pues en lo demás coincidió con los testigos al señalar que la entrada al salón fue libre e incluso la escogencia del puesto a ocupar para diligenciar el cuestionario.

Lo anterior incluso fue aceptado por el rector de Unitrópico quien afirmó que a los aspirantes “al ingreso a los salones no se les tomó la identificación y señaló que la prueba dactiloscópica “no se pudo realizar”.

Los demás testigos, Justicia y Paz Colombia Ortiz Medina, Diana Romero Ávila y Mauricio Mojica coincidieron en afirmar que su identificación no se corroboró al ingreso a la universidad como tampoco al salón.

Así las cosas, es claro que como lo sostuvo el rector de Unitrópico y los demás testigos, con excepción del demandado, a los aspirantes no se les exigió la presentación de la cédula de ciudadanía para corroborar su identidad como tampoco se encuentra acreditada la existencia de controles para impedir el ingreso de elementos prohibidos durante la presentación de las pruebas.

En conclusión, para la Sala el 4 de diciembre de 2016 fecha en la que se programó la realización de la prueba de conocimientos y competencias laborales, en efecto, estuvo precedida de fallas en el deber de cuidado respecto de los cuadernillos y las hojas de respuestas y también en lo referido a la identificación de los concursantes en procura de evitar suplantación.

No obstante lo anterior, como en realidad las pruebas programadas para el 4 de diciembre de 2016 no se realizaron, la Sala encuentra que las mismas no tienen la incidencia suficiente para anular la elección que se demanda, entonces se continúa con el análisis de la legalidad de las actuaciones que con posterioridad se adoptaron para dar continuidad al proceso eleccionario.

2. De la presunta ocurrencia de hechos de “fuerza mayor” que generaron la fijación de una nueva fecha para la presentación de las pruebas de conocimiento y competencias laborales, competencia para modificar el cronograma, y si esta decisión era la procedente de conformidad con las reglas del concurso.

Previo abordar este reparo, la Sala manifiesta qua tal y como lo concluyó el tribunal, no hay lugar a recurrir a las consideraciones expuestas por el juez que conoció y decidió la acción de tutela presentada por los aspirantes al cargo de personero municipal de Yopal, pues claramente cada mecanismo tiene su propia finalidad y procedimiento.

En efecto, mientras que la acción de tutela busca proteger derechos fundamentales, el presente medio de control propende por la legalidad del acto de elección acusado de ilegal, lo cual deviene en que el estudio de cada uno de los operadores jurídicos tenga diversa finalidad y procedimiento. Asimismo, es necesario resaltar las diferencias existentes en lo referente al debate probatorio que sí tiene ocasión en la presente acción electoral.

Sumado a lo anterior, debe advertirse que las argumentaciones del juez de tutela no resultan de obligatorio cumplimiento para este juez ordinario.

De conformidad con las pruebas antes relacionadas está acreditado que:

Atendiendo con el cronograma(59) fijado para el concurso para elegir personero municipal de Yopal, el 4 de diciembre de 2016 se llevaría a cabo la práctica de la prueba de conocimientos y la de competencias laborales.

Sin embargo, como ya dieron cuenta los propios aspirantes que declararon en este proceso, los asistentes se negaron a su presentación y luego de haber recibido los cuadernillos los devolvieron sin diligenciar, para lo cual cuestionaron la cadena de custodia y la credibilidad de Unitrópico.

En desarrollo de lo anterior, presentaron dos solicitudes de aplazamiento de la aplicación de las pruebas, que los testigos Carlos Omar González y Justicia y Paz Colombia Ortiz admitieron fueron elaborados con anterioridad al día de la prueba.

Ante esta situación, la operadora del concurso, en primera medida, según el dicho del rector de la jefe de la oficina jurídica de Unitrópico y de algunos de los testimonios, procuraron, con la intermediación del veedor llegar a un acuerdo que permitiera realizar las pruebas pero los concursantes manifestaron su negativa al punto de abandonar el salón, como se advierte con facilidad de sus declaraciones.

Luego, según se probó mediante Acta 001 de 2016(60) suscrita por el rector de Unitrópico, el presidente del Concejo Municipal de Yopal y el veedor ciudadano, se reunieron “…para buscar soluciones y adquirir compromisos frente a la problemática presentada el día de hoy 4 de diciembre del año en curso [día que] se debía aplicar las pruebas de conocimiento y competencias laborales y debido a que los aspirantes no presentaron la prueba conocimiento alegando falta de garantías en el proceso, el rector de Unitrópico convocó a una mesa de trabajo con el concejo municipal y el veedor ciudadano para este proceso (…) en donde se llegó a los siguientes compromisos…”, citar nuevamente pruebas, solicitar acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Policía Nacional, entre otras.

Lo anterior devino en que la mesa directiva del Concejo Municipal de Yopal profiriera la Resolución 155 de diciembre de 2016(61), por medio de la cual se modificó el cronograma y se fijó una nueva fecha para la presentación de las pruebas de conocimientos y competencias laborales para el 12 de diciembre de 2016.

Para la parte actora, la anterior actuación es irregular por: i) falta de competencia de la mesa directiva, ii) por la indebida participación del veedor y; iii) por considerar que ante la no presentación de las pruebas lo procedente era declarar desierto el concurso y no fijar nueva fecha para la presentación de las pruebas.

En virtud de lo anterior la Sala abordará cada uno de los reparos expuestos:

2.1. Respecto de la competencia para expedir el cambio de cronograma contenido en la Resolución 155 de 2016.

Sea lo primero señalar que el Decreto 2485 de 2014 en su artículo 2º dispuso que:

“…la convocatoria, deberá ser suscrita por la mesa directiva del concejo municipal o distrital, previa autorización de la plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes

En este caso, se allegó la Resolución 133 de 2016(62), que regula la convocatoria para elegir personero de Yopal, dictada por la mesa directiva del concejo municipal, a saber el presidente, el primer vicepresidente y el segundo vicepresidente, la que da cuenta en sus consideraciones que:

“…el Concejo Municipal de Yopal, en sesión plenaria del día 29 de septiembre de 2016, autorizó a la mesa directiva del concejo municipal para dar inicio al proceso de elección del personero municipal de Yopal y para ello reglamentar la convocatoria del concurso público de méritos para la elección de personero municipal”.

Lo cual se corrobora del Acta de plenaria 185 de 29 de septiembre de 2016, sesión extraordinaria, allegada a folios 973 al 978, la cual no se cuestionó.

Valga anotar que revisada la cuestionada Resolución 155 de 2016, encuentra la Sala que fue dictada por la mesa directiva del Concejo Municipal de Yopal y suscrita por el presidente, el primer vicepresidente y el segundo vicepresidente,

Así las cosas, no se encuentra probado el yerro referido a la falta de competencia para expedir la Resolución 155, pues se advierte que su actuar cuenta con respaldo legal, con la autorización de la plenaria del concejo municipal que valga a decir la autorizó para reglamentar toda la convocatoria dejando solo la competencia de la plenaria para la elección del personero, luego de finalizado el tramite eleccionario, como se dejó estipulado en el artículo 29 de la Resolución 133 de 2016.

2.2. De la participación del veedor.

La parte actora cuestiona el actuar del veedor en lo referente a las decisiones adoptadas para modificar el cronograma del concurso, si bien en una de las demandas se anunció que el veedor está inhabilitado, el fallo apelado se limitó a afirmar que carecía de competencia para adoptar tales determinaciones, lo cual solo este aspecto, fue objeto de reparo de los apelantes en los términos ya referidos.

Lo primero que debe advertir la Sala es que, como ya se demostró, la resolución que, en realidad, modificó el cronograma no fue dictada por Luis Alejandro Rincón Albarracín, veedor ciudadano sino por la mesa directiva del Concejo Municipal de Yopal.

Ahora bien, no puede desconocer la Sala su intervención del 4 de diciembre de 2016 en el salón donde se pretendía realizar la prueba de conocimientos y tampoco su participación en la reunión que consta en el Acta 001 de 2016.

Sin embargo, de las pruebas allegadas al expediente se advierte que el señor Luis Alejandro Rincón Albarracín solicitó al Concejo Municipal de Yopal el 29 de noviembre de 2018, su reconocimiento para ejercer la veeduría ciudadana(63) para lo cual aportó copia de la certificación expedida por la Personería Municipal de Yopal(64), intervención que fue aceptada mediante oficio de 30 de noviembre de 2016, suscrito por el presidente del Concejo Municipal de Yopal.

Por último, solo por claridad, la Sala deja en claro que en varios testimonios se dijo que el señor veedor Luis Alejandro Rincón Albarracín, era a su vez concursante, pero la Sala luego de verificar el listado de asistencia para la aplicación de la prueba de conocimientos(65), no encuentra que haga parte de los citados a su práctica.

Las anteriores pruebas que no fueron cuestionadas, demuestran que el actuar del señor Luis Alejandro Rincón Albarracín estuvo precedido de su debido reconocimiento y luego de dejar en claro que no fue quien expidió el acto reformatorio del cronograma, para la Sala este reparo carece de vocación de prosperidad.

3. Respecto de que ante la no presentación de las pruebas lo procedente era declarar desierto el concurso de conformidad con su propia reglamentación y no fijar una nueva fecha.

Como ya se ha dicho, ante la decisión de los concursantes de no presentar la prueba de conocimientos, la mesa directiva del concejo municipal con la Resolución 155 decidió modificar el cronograma y fijar una nueva fecha para su realización, lo cual en criterio de la parte actora es ilegal, porque el artículo 15 en su inciso 3º dispuso que: “Será causal de exclusión del concurso de méritos la no presentación de cualquiera de las pruebas indicadas anteriormente; o presentarse fuera de los términos indicados en el cronograma de la convocatoria…”.

Por el contrario, la defensa expone como fundamento principal que los hechos que generaron el cambio de fecha fueron derivados de actos que tildó como “calamitosos o de caso fortuito”.

Nuevamente, acudiendo a las pruebas recaudas para la Sala se encuentra acreditado que algunos de los concursantes acordaron, con antelación a la fecha de la práctica de las pruebas, que el 4 de diciembre presentarían peticiones para cuestionar la cadena de custodia de los cuadernillos y la trayectoria de Unitrópico, pues así lo admitieron Justicia y Paz Colombia Ortiz y Carlos Omar González, de lo cual también da cuenta que los escritos radicados se elaboraron e imprimieron en equipos de cómputo de los que carecían en la fecha reseñada.

De igual forma, quedó acreditado que a pesar de los inconvenientes acaecidos el 4 de diciembre, Unitrópico e incluso el veedor procuraron por solventar la problemática y llevar a cabo las pruebas, pero los concursantes manifestaron su consenso en cuanto a no diligenciar el cuestionario al punto que abandonaron el salón.

Todo lo anterior, conllevó a la modificación del cronograma como consta en la Resolución 155 de 2016 Al respecto, resulta pertinente recodar que esta Sección en fallo de 3 de agosto de 2015(66) concluyó que:

“…existen circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico avala la variación en los términos de una convocatoria. En este contexto, huelga manifestar que la administración no podrá modificar un lapso establecido en una convocatoria pública, salvo, cuando se presenten los siguientes eventos:

i) Cuando el cronograma expresamente así lo autorice: Bajo el entendido de que una convocatoria está precedida, usualmente, de un acto de apertura y de un cronograma, se puede concluir que es válido que se modifiquen los términos de la misma cuando en el acto de apertura o en el respectivo cronograma así se autorice, en otras palabras, cuando desde la publicación de la convocatoria se establezcan los supuestos en los cuales los términos de la convocatoria podrán ser modificados.

ii) Cuando el reglamento de la entidad así lo autoriza: Es decir, cuando el reglamento de la autoridad que está adelantando el procedimiento administrativo contempla, de forma explícita, los eventos en los cuales se puede modificar los términos en los que se dictan las convocatorias públicas de dicha entidad.

iii) En caso de fuerza mayor o caso fortuito: Esto es, cuando acaezca un hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial”(67).

En este preciso caso, resulta necesario reparar en el contenido y alcance del concepto de fuerza mayor, para lo cual resulta acertado acudir a la sentencia del 16 de febrero de 2012(68) que precisó lo siguiente:

“…de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, ‘Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.’”.

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.

(…)

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

(…)” negrillas de la Sala.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala la fuerza mayor, en casos como el presente, se trata de un “…hecho extraño al querer de la administración, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar la variación de las condiciones establecidas en la convocatoria inicial.

En este preciso caso, destaca la Sala que el hecho que impidió a Unitrópico la realización de la prueba fijada para el 4 de diciembre de 2016, lo cual claramente incidió para el establecimiento de una nueva fecha, fue la negativa de los concursantes de diligenciar el cuestionario y abandonar el salón.

En efecto, nótese que los reparos formulados por los aspirantes el 4 de diciembre de 2016, a pesar que obedecían a hechos acaecidos con anterioridad, no fueron puestos en conocimiento de Unitrópico sino hasta el día de las pruebas, no aluden a la falta de identificación de los concursantes ni al indebido manejo de la seguridad de los cuestionarios, sin embargo, Unitrópico recibió sus peticiones y anunció su resolución.

Por el contrario, quedó probado, con la elaboración anticipada de dichas peticiones, que la intención de los concursantes ese día de la realización de las pruebas era negarse a su realización pues ya de antemano habían decidido pedir su aplazamiento, pero como en este escenario no se debate su conducta, solo queda tener por probado que el hecho que impidió que Unitrópico realizara las pruebas del 4 de diciembre de 2016 no fue otro diferente a la voluntad y decisión de los concursantes, como fácilmente se establece de sus testimonios.

En este orden de ideas, debe decir la Sala que claramente este es un hecho extraño al querer de la operadora del concurso y también al Concejo Municipal de Yopal, totalmente imprevisible e irresistible, pues resulta evidente que los responsables del concurso no podían saber de la decisión premeditada de los concursantes de no presentar las pruebas y mucho menos obligarlos al diligenciamiento del cuestionario y, también de la suficiente entidad, capaz de determinar y justificar la variación del cronograma inicial, claramente pues ante la no realización de la prueba era lo más pertinente disponer de una nueva fecha para su realización.

No comparte esta colegiatura la tesis de la parte actora, según la cual lo procedente era declarar desierto el concurso, lo primero porque los propios concursantes se negaron a su presentación pero, además, porque el precepto que piden aplicar, inciso 3º del artículo 15 de la convocatoria, no tenía como propósito regular situaciones colectivas de gran impacto, como la que se analiza, que como ya se determinó se trató de un hecho imprevisible e irresistible.

Pero adicionalmente, no pueden pretender los demandantes que valga decir también fueron concursantes, que luego de su determinación intempestiva, para los responsables del concurso, de no presentar las pruebas el resultado de su decisión sea iniciar un nuevo trámite eleccionario, porque así se perjudicaría el trámite ya adelantado que no estaba cuestionado, se dejaría a la personería sin la necesaria elección y no habría lugar a terminar el nuevo procedimiento para la fecha legalmente establecida para el desempeño de sus funciones. Además, atentaría contra el erario en la medida que sería necesario retomar las actuaciones desde el comienzo, lo cual bien podía superarse con la decisión de fijar una nueva fecha y tomar las previsiones del caso, como en efecto ocurrió, según da cuenta la Resolución 155 de 2016.

Todo lo anterior permite a esta Sala denegar los reparos objeto de estudio porque la decisión de los participantes de no presentar las pruebas de conocimientos se erigió como una situación constitutiva de fuerza mayor la cual, según la jurisprudencia de la sección, habilitaba al Concejo Municipal de Yopal a modificar las reglas de la convocatoria, y por ende, fijar una nueva fecha para la realización de la prueba de conocimientos.

Es necesario reiterar que si bien se probó la falta de custodia e irregularidades en el proceso de identificación de los concursantes, es lo cierto que las pruebas de ese día no se practicaron y la fijación de una nueva fecha tenía el debido fundamento para que la mesa directiva del concejo municipal modificara el cronograma.

4. De La experiencia acreditada por el demandado.

Encontró probado el tribunal, en lo concerniente a la experiencia acreditada por el demandado que varias certificaciones(69) no cumplían los requisitos exigidos en la Resolución 133 de 2016; por tanto, “…no dan lugar a puntaje alguno” y otra la calificó como falsa por haber sido proferida por una sociedad liquidada desde 2006, al respecto precisó que:

“…este proceso no está encaminado a analizar la presunta nulidad por falta de requisitos para el cargo de personero ni por irregularidades en que incurrió el señor César Hernando Figueredo Morales al presentar documentos adulterados para sumar puntaje a su experiencia, sino en cuanto que la calificación efectuada al haber tenido en cuenta los documentos que venimos estudiando, a la postre dio lugar a falsa motivación y desviación de poder y ello sí resulta demostrado por las siguientes razones:

Por conocimientos y experiencia que exceden los requisitos mínimos se le otorgaron 85 puntos.

Sin embargo, según la Resolución 133 de 2016 solo tenía derecho a 30 puntos por dos especializaciones adicionales a los requisitos mínimos, si se tiene en cuenta que acreditó especializaciones en derecho laboral, en derecho tributario y otra en derecho administrativo. Es decir, únicamente debía otorgársele 3 puntos adicionales por estudio y experiencia y se le fijaron 8.5.

Por estas razones prosperan también las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder argumentada por los demandantes”.

En este sentido, la Sala debe recordar que en sede de procesos electorales como el presente, se debe revisar la legalidad del procedimiento eleccionario cursado para llevar a cabo con la finalidad del declarar la elección del personero; por tanto, las pruebas que deben ser valoradas son las que en su momento fueron analizadas por los responsables de la convocatoria, para este caso Unitrópico y el Concejo Municipal de Yopal.

Siendo esto así, para determinar si en efecto se cometió un yerro a la hora de valorar la experiencia del demandado se debe acudir a la hoja de vida y los soportes que, en su momento, fueron tenidas en consideración por los responsables de la convocatoria; es decir, los aportados al momento de su inscripción.

En este sentido, resulta de gran importancia señalar que de conformidad con la reglamentación de la convocatoria, Resolución 133 de 2016, se decidió que a efectos de la inscripción la hoja de vida y sus correspondientes anexos deberían ser entregados en el Concejo Municipal de Yopal, según el artículo 10.

Así las cosas, era esa precisa hoja de vida con sus soportes, la que debería analizarse en este proceso electoral, para establecer si el aspirante cumplía o no con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo pretendido.

Siendo esto así la Sala advierte que la hoja de vida que reposa en el expediente no se tiene certeza de que sea la misma, en su integridad, con la presentada al momento de la inscripción del demandado, lo que también pone en duda que contenga la misma cantidad de anexos.

Lo anterior, porque con la demanda presentada por Óscar Beltrán se pidió como prueba de la hoja de vida del demandado pero a la Personería de Yopal (fl. 109) y de la misma forma se decretó como consta a folio 899.

En razón de lo anterior, el personero municipal de Yopal (E) remitió lo requerido por la autoridad judicial, junto con otras pruebas.

En este orden de ideas, debe señalar la Sala que no existe certeza si la hoja de vida que reposa en los archivos de la Personería Municipal de Yopal, es la misma y tiene idéntica cantidad de soportes de los aportados por el demandado al momento de su inscripción al concurso de méritos, ya que pudo haber ocurrido que se allegó a esa entidad con posterioridad a su elección.

Por lo anterior, tampoco se tiene certeza que los anexos allegados al plenario, fueron los que dieron lugar al puntaje que se cuestiona y que conllevó a que el tribunal diera por probado los cargos de falsa motivación, pues valga decir que en la remisión no da cuenta de esta decisión.

Por las razones expuestas, se concluye que al no tener copia de los documentos, entiéndase hoja de vida y sus anexos, aportados por el demandado, al momento de su inscripción, que permita a esta Sala adelantar el estudio que se requiere para su resolución, este cargo no puede ser objeto de análisis.

5. De la violación de derechos de contradicción y a la defensa en lo referente a la posibilidad de cuestionar el puntaje de la entrevista.

En este aparte, se analizó la presunta vulneración de los derechos de contradicción y a la defensa porque “el término concedido para reclamar fue muy corto si se tiene en cuenta que el 6 de diciembre de 2016 el Concejo Municipal de Yopal publicó en su página web oficial la Resolución 155 “…sin resolver previamente las peticiones relacionadas con la cadena de custodia…”.

El tribunal se limitó al estudio del término para recurrir la lista de elegibles, sin aludir a la respuesta de las peticiones de los concursantes y esto tampoco fue objeto de apelación.

Según el tribunal, el hecho de que la Resolución 155 de 2016 haya fijado para el 28 de diciembre de 2016 la conformación de la lista de elegibles y para el 30 del mismo mes y año la elección del personero deviene en la vulneración del derecho al debido proceso porque “…sin dar oportunidad de ejercer el recurso de reposición que procedía contra los resultados del concurso que concluyeron con la lista de elegibles, se fijó fecha para la elección de personero municipal, la cual se realizó el 30 de diciembre de 2016 (…) la posesión se realizó el 4 de enero de 2017…”.

Sin embargo, basta con dar una lectura adecuada a la Resolución 155 de 2016 para advertir que según el cronograma la lista de elegibles se publicaría el sábado 24 de diciembre de 2016, las informidades podrían presentarse el lunes 26, se resolverían el martes 27 y finalmente, la lista definitiva se conformaría y publicaría el 28 de diciembre de 2016, lo cual efectivamente acaeció.

Lo anterior, demuestra que la reglamentación del concurso contempló la posibilidad de cuestionar la lista de legibles, de lo que, valga anotar, no hay constancia de que haya ocurrido.

Ahora, no puede olvidarse que el concurso de personero tenía reglamentación especial, dada sus propias particularidades, por lo que no es dable exigir el término del establecido por el CPACA para la interposición del recurso de reposición, por tanto, la decisión a la que arribó el tribunal en este aspecto será revocada, ante la inexistencia de la vulneración declarada.

Todas las anteriores razones implican que la Sala deba revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 6 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda de conformidad con la parte considerativa de la presente decisión.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

33 “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para la elección de personero (a) del municipio de Yopal-Casanare, para el tiempo legal restante correspondiente al periodo 2016-2020”.

34 Folios 15 al 41.

35 El 30% restante correspondía: 10% a la prueba de competencias laborales, 10% al análisis y valoración de estudio y experiencia y 10% a la entrevista.

36 Folios 129 al 131.

37 Con copia al Procurador General de la Nación, Zar anticorrupción, Tribunal Administrativo del Casanare y Concejo Municipal de Yopal.

38 Folios 794 al 796.

39 Folios 330 al 331.

40 Folios 805 al 806.

41 Con copia al Procurador General de la Nación, Tribunal Administrativo del Casanare, Personería de Yopal y medios de comunicación.

42 Folios 800 al 803.

43 Folios 980 y 981.

44 Folios 1049 al 1053.

45 1.18 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la mañana.

46 1.20 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la mañana.

47 1.34 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la mañana.

48 1.39 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la mañana.

49 11.05 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la tarde.

50 1.11 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la tarde.

51 1.59 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la tarde.

52 2.17 del CD de la audiencia de pruebas sesión de la tarde.

53 Sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad. 30598. M.P. María del Rosario González de Lemos.

54 Sentencia de 27 de junio de 2012, Rad. 34867. M.P. José Leonidas Bustos Martínez; Sentencia de 18 de agosto de 2010, Rad. 33559. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015, Rad. 45469. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

55 “ART. 170.—Elección. Los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la ProcuraduríaGeneral de la Nación, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de 2013.
NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-105 y C-251 de 2013.

56 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales”.

57 “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para la elección de personero (a) del municipio de Yopal-Casanare, para el tiempo legal restante correspondiente al periodo 2016-2020”.

58 Folios 15 al 41.

59 Folio 17.

60 Folios 330 al 331.

61 “Por medio de la cual se modifica el cronograma de convocatoria para el concurso público de méritos para la elección de personero (a) del municipio de Yopal, Casanare para el tiempo legal restante correspondiente al periodo 2016-2020 y se dictan otras disposiciones”.

62 Folios 15 al 41.

63 Folios 807 al 808.

64 Folio 809.

65 Folios 1207 al 1208.

66 C.P. Alberto Yepes Barreiro, Exp. 11001-03-28-000-2014-00128-00.

67 Postura reiterada en sentencia de 4 de mayo de 2017, Rad. 2016-0107-02. C.P. Rocío Araújo Oñate.

68 Proferida en el proceso de pérdida de investidura con radicado núm. 25000 2315 000 2011 00213 01; demandado: Carlos Arturo Romero Jiménez. C.P. (E) Marco Antonio Velilla Moreno.

69 Folios 1675 anverso y 1676.