Sentencia 2017-00031 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 11001-03-28-000-2017-00031-00

Acumulado 11001-03-28-000-2017-00038-00

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actora: Heriberto Arrechea Banguera y otro

Demandado: Vanessa Alexandra Mendoza Bustos

Asunto: Nulidad electoral-Fallo

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Según el numeral 3º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13-4 del Acuerdo 58 de 1999, la Sección es competente para conocer este proceso, en única instancia.

2.2. Cuestión previa.

En criterio del demandante Raymond Smith Palomeque Pino, tanto el Consejo Nacional Electoral como la Cámara de Representantes pasaron por alto la situación administrativa del señor Álvaro Gustavo Rosado, candidato de Funeco, quien tomó posesión como congresista por la circunscripción especial afrodescendiente, por virtud de un fallo de tutela, sin considerar que por haber sido avalado por una organización de base, carecía de las facultades para ser elegido.

La Sala se abstendrá de proveer sobre el particular, ya que el acto materia de control de legalidad en este trámite, no dispuso el llamamiento del señor Álvaro Gustavo Rosado para ocupar una curul en la Cámara de Representantes por la circunscripción especial afrodescendiente, y por tanto tal aspecto no fue incluido en la fijación del litigio.

2.3. Análisis de los cargos.

Se precisa que si bien de acuerdo con el artículo 139 del CPACA el acto demandado es el de llamamiento para proveer vacantes para corporaciones públicas, esto, es la Resolución 1824 del 29 de agosto de 2017 proferida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, también se estudiará la legalidad de las resoluciones 1425 y 1862 de 2017 del Consejo Nacional Electoral, por estar directamente relacionadas con el acto de llamamiento al haber certificado que la señora Vanessa Alexandra Mendoza Bustos fue quien obtuvo el mayor número de votos dentro de la única lista que fue inscrita por un consejo comunitario.

Con base en lo anterior, la Sala, con fundamento en la fijación del litigio, resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. Si el Consejo Nacional Electoral desconoció los artículos 29 y 108 de la Constitución, al haber llamado a la demandada a ocupar la curul por un consejo comunitario y haber excluido a los candidatos de los partidos o movimientos políticos que representan minorías étnicas, y que inscribieron candidatos para esa curul y obtuvieron mayor votación;

2. Si de conformidad con lo establecido en los artículos 134 y 263 de la Constitución, al no haberse alcanzado el umbral, se debió haber aplicado la cifra repartidora y por tanto, se debió haber llamado al candidato con mayor votación inscrito por el partido político MIO. En este punto deberá determinarse si los demandantes fueron inscritos por una organización de base o por el partido político MIO;

3. Si el Consejo Nacional Electoral actuó sin competencia al proferir las resoluciones 1425 y 1862 de 2017, por corresponderle esa función al Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del CPACA;

4. Si el consejo comunitario de los corregimientos de San Antonio y El Castillo incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 5º de la Ley 70 de 1993 y 3º del Decreto 1745 de 1995 por carecer de tierras adjudicadas o adjudicables.

2.3.1. Marco legal.

El artículo 176 de la Constitución establece que la Cámara de Representantes se elige en dos circunscripciones, territoriales y especiales, y que las circunscripciones especiales asegurarán la participación de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el exterior.

En cumplimiento de lo anterior se profirió la Ley 649 de 2001 de naturaleza estatutaria. En el artículo 1º, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015(32), se determinó que mediante esas circunscripciones se elegirán cuatro representantes así: dos (2) para las comunidades negras, una (1) para las comunidades indígenas, y una (1) para los colombianos residentes en el exterior.

A su vez en el artículo 3º se estableció que quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deben:

i) ser miembros de la respectiva comunidad y,

ii) ser avalados previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior.

De otra parte, para efectos de este caso, debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo 1 del 14 de julio de 2009(33), por medio del cual se modificaron y adicionaron algunos artículos de la Constitución, en su artículo segundo inciso 8º se consagró que en aquellos casos en que los partidos y movimientos políticos que habiendo obtenido su personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas, podían avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, es decir, no se necesitaba el aval de una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras, sino que bastaba el aval del partido o movimiento político respectivo.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-702 de 2010 declaró inexequible ese inciso, por no haberse agotado el trámite de la consulta previa, al efecto sostuvo:

(...) Ahora bien, la sola lectura de la disposición superior impugnada pone de manifiesto que ella afecta en forma directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal circunscripción especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991; por lo tanto, toca de lleno con el derecho a la identidad cultural en el contexto de la participación política. En efecto, antes de la reforma, el artículo 108 de la Constitución no incluía las restricciones introducidas por el inciso agregado por el Acto Legislativo 1 de 2009, que claramente modifican las reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la República avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas.

Así las cosas, sin considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas minorías, asunto de conveniencia que no es de la incumbencia de esta corporación, la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades étnicas, por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en las condiciones explicadas por la jurisprudencia de esta corporación antes expuestas”.

Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011 declaró inexequible el inciso 3º del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, por no haberse agotado el procedimiento de consulta previa. Dicha disposición disponía:

“En las circunscripciones especiales de minorías étnicas la inscripción de las listas solo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones sociales integradas por miembros de dichas comunidades reconocidas por el Ministerio del Interior y de Justicia”.

De acuerdo con lo anterior, las normas que pretendieron reglamentar el aval de los candidatos a las circunscripciones especiales de minorías étnicas por parte de los partidos o movimientos políticos, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, razón por la cual se mantiene incólume la regla establecida en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, la cual rige para todos los casos, razón por la que cualquier persona que sea candidata de las comunidades negras por esa circunscripción, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

“ser miembros de la respectiva comunidad y avalados previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior” (negrilla fuera del texto original).

En consecuencia, si una persona aspira a ser candidata de las comunidades negras, bien como miembro de una organización o de un partido o movimiento político, se requiere: (i) que sea miembro de la respectiva comunidad y (ii) que sea avalado por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior, lo anterior, ya que se reitera, la norma que consagraba que cuando el candidato pertenecía a un movimiento o partido político solo requería el aval del partido, fue declarada inexequible, de manera que en todos los casos se requiere el aval de la organización inscrita ante el Ministerio del Interior.

Ahora bien, en cuanto a las organizaciones inscritas que pueden otorgar el aval, esta Sección en el fallo proferido el 14 de julio de 2016(34), por medio del cual declaró la nulidad de la elección del señor Heriberto Arrechea Banguera como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, para el periodo 2014-2018, sostuvo:

“En su momento, el Decreto 2248 de 1995(35) —derogado—, estableció que son asociaciones integradas por personas de la comunidad negra, que actúan a nivel local, reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones autónomas de este grupo étnico.

Luego fue proferido el Decreto 3770 de 2008 que en su artículo 21 estableció que son instancias de representación de las comunidades negras: los consejos comunitarios, las organizaciones de base, las comisiones consultivas departamentales, distrital de Bogotá y de alto nivel, y las comisiones pedagógicas nacional y departamentales.

En este punto es importante mencionar que en vigencia del Decreto 3770 de 2008, algunas normas del Decreto 2248 de 1995 fueron anuladas por el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de agosto de 2010(36). El fundamento de esa demanda consistió en que la Ley 70 de 1993 no ordenó la con0066ormación de “organizaciones de base”, razón por la que la comunidad negra solo debía organizarse a través de consejos comunitarios y no mediante figuras no previstas por la ley.

En el fallo, la Sección Primera del Consejo de Estado sostuvo:

• Que al actor le asistía razón en cuanto que la figura denominada “organizaciones de base” no tiene ningún papel en la Ley 70 de 1993 ni en el artículo transitorio 55 de la Carta Política.

(...).

• Que los artículos 4º, 8º parágrafo 1º, 9º parágrafo 1º, 13 y 17 del Decreto 2248 de 1995 desconocieron de manera manifiesta la normativa superior, por utilizar como instancia de elección de los representantes de las comunidades negras, las organizaciones de base. Señaló que estas marginan y sustituyen a dichas comunidades, en ejercicio del derecho que le otorga el artículo 55 superior.

Después de este fallo se profirió el Decreto 2163 de 2012, por medio del cual se derogó el Decreto 3770 de 2008, y en el cual no se hace mención alguna de la organizaciones de base, sino que en el artículo 14 solo establece que se podrán registrar los consejos comunitarios con título colectivo adjudicado por el Incoder” (destacado por la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se concluye que tal como está consagrado el ordenamiento jurídico actual, las organizaciones que se pueden registrar ante el Ministerio del Interior y que pueden conceder el aval, son los consejos comunitarios y no las organizaciones de base.

3.2. Análisis del caso concreto.

A continuación se procederá a resolver los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio.

Los dos primeros problemas jurídicos corresponden a determinar si el Consejo Nacional Electoral desconoció los artículos 29 y 108 de la Constitución, al haber llamado a la demandada a ocupar la curul por un consejo comunitario y haber excluido a los candidatos de los partidos o movimientos políticos que representan minorías étnicas, y que inscribieron candidatos para esa curul y obtuvieron mayor votación; y si de conformidad con lo establecido en los artículos 134 y 263 de la Constitución, al no haberse alcanzado el umbral, se debió haber aplicado la cifra repartidora y por tanto, se debió haber llamado al candidato con mayor votación inscrito por el partido político MIO. En este punto deberá determinarse si los demandantes fueron inscritos por una organización de base o por el partido político MIO.

Para resolver, debe tenerse en cuenta que el Consejo Nacional Electoral en la Resolución 1425 de 2017 sostuvo que la curul que dejó la declaratoria de nulidad de la elección de Moisés Orozco Vicuña, debía proveerse, para garantizar la representación de las comunidades étnicas. Explicó que:

— Como ninguna de las listas alcanzó el umbral requerido, revisó los candidatos que fueron inscritos con el respaldo de los consejos comunitarios y que cumplieran con los requisitos establecidos para participar por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes.

— Por las mismas razones que sirvieron de fundamento para declarar la nulidad del acto de elección de Moisés Orozco Vicuña, sostuvo que no se podía llamar a ocupar la vacante a quienes hubieran sido avalados por organizaciones de base o partidos o movimientos políticos que tengan su origen en organizaciones de base.

— Después de revisar los E-26 concluyó que la persona inscrita por un consejo comunitario, con mayor votación fue la candidata Vanessa Alexandra Mendoza.

De la lectura de ese acto, tal como se dijo en el auto por medio del cual se resolvió la medida cautelar dentro del Expediente 11001-03-28-000-2017-00038, no se encuentra acreditado que el Consejo Nacional Electoral le haya impuesto una limitación a los partidos políticos para inscribir candidatos para la circunscripción especial de afrodescendientes, sino que partió de que todos los candidatos, salvo la demandada, fueron avalados por una organización de base, razón por la cual no le asiste razón a la parte actora en cuanto al primer problema jurídico.

De otra parte, los demandantes consideran que el llamado a ocupar la curul en cuestión —vacante absoluta por la anulación de la elección del señor Moisés Orozco Vicuña (q.e.p.d)— era el candidato con mayor votación que avaló el Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO, por cuanto se trata de un partido político cuya personería fue reconocida por el Consejo Nacional Electoral, por haber alcanzado una curul en los comicios para la Cámara de Representantes 2010-2014.

Por el contrario, en la contestación de la demanda, el Consejo Nacional Electoral sostuvo que esa entidad no desconoció los derechos que tienen los partidos o movimientos políticos con personería jurídica a inscribir candidatos, sino que en este caso los demandantes fueron inscritos por una organización de base y no por un partido o movimiento político.

Precisado lo anterior, la Sala determinará si los demandantes fueron avalados e inscritos por una organización de base o si fueron excluidos indebidamente.

Bajo esas condiciones, se procederá a estudiar el material probatorio que obra en el expediente.

• En cuanto al movimiento político MIO, obran los siguientes documentos:

Por medio de la Resolución 1910 del 25 de agosto de 2010, el Consejo Nacional Electoral reconoció personería jurídica al entonces “Movimiento Interétnico de Opción participativa, MIO”(37).

Esta organización política solía denominarse “Movimiento Popular Unido, MPU”, que en su momento avaló al señor Heriberto Arrechea Banguera para aspirar a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial afrodescendiente en las elecciones para el periodo 2010-2014, donde fue electo y, en consecuencia, obtuvo su credencial como congresista.

Tal circunstancia, al tenor de lo previsto por el artículo 108 de la Constitución Política, dio lugar a que la organización solicitara el reconocimiento de su personería jurídica, ya que según lo establece la disposición bajo cita, para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, “bastará haber obtenido representación en el Congreso”.

En el acto bajo análisis se indicó que conforme al acta de la asamblea de constitución del “Movimiento Interétnico de Opción Participativa, MIO”, fueron elegidos como integrantes de la dirección nacional, entre otros, Ervin Harry Bonilla como presidente, Yomnhy Arrechea Hinestroza como vicepresidente y Carmen Liliana Rincón como vocal.

De este modo, el Consejo Nacional Electoral reconoció personería jurídica al “Movimiento Interétnico de Opción Participativa, MIO”.

Por medio de la Resolución 314 del 3 de mayo de 2011, el Consejo Nacional Electoral registró la reforma estatutaria del Congreso Nacional del “Movimiento Interétnico de Opción Participativa, MIO”, que incluyó el cambio de nombre a “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”.

En este acto también se registró el domicilio de la organización, esto es, el municipio de Santiago de Cali, departamento del Valle del Cauca, cuya sede se ubica en la “carrera 60 A Nº 2 A-49, teléfonos celulares 3206174017 y 3167411978”, con una subsede en Bogotá(38).

Así mismo, se registró como miembros del consejo directivo nacional del movimiento a los ciudadanos Heriberto Arrechea “Banguero” (sic) como presidente, William Alberto Rodríguez como vicepresidente, Jair Valencia Mina como secretaria ejecutiva, Víctor Olmedo Martínez como tesorero, Ingrid Johana Pan Klinger como vocal 1, Fabio Humberto Navarro Piedrahita como vocal 2, Alexander Sinisterra como vocal 3, Óscar Zúñiga Bonilla como vocal 4 y Ervin Harry Vallejo como vocal 5.

Por medio de la Resolución 1557 del 9 de agosto de 2012 el Consejo Nacional Electoral inscribió a los miembros del consejo directivo nacional del “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, a saber, entre otros, Heriberto Arrechea Banguera como presidente, Jaime Aguilar Domínguez como vicepresidente, Carmen Liliana Rincón Tenorio como secretaria y Yomnhy Arrechea Hinestroza como vocal 4.

De acuerdo con la certificación del 12 de septiembre de 2014, el Consejo Nacional Electoral precisó que la señora Carmen Liliana Rincón Tenorio, en su condición de secretaria ejecutiva es “quien de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 55 de los estatutos ejerce la Representación legal (sic) del movimiento”(39).

• En cuanto a la organización de base MIO, obran los siguientes documentos:

Se aportó al expediente la Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013(40), proferida por la directora de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, “Por el cual se actualiza una organización de base de comunidades negras, en el registro único de organizaciones de base y consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior”.

En ese acto se indicó que el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, en su condición de representante legal, solicitó la actualización de la organización de base de comunidades negras denominada “Asociación Movimiento Popular Unido, MPU”, localizado en la ciudad de Bogotá, y cambio de su razón social y/o nombre al de “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”.

En la parte resolutiva de dicho acto se dispuso:

“ART. 1º—Modifíquese en el registro nacional único de consejos comunitarios y organizaciones comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras la razón social y/o nombre de la organización de base antes Asociación Movimiento Popular Unido “MPU” al de Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO”.

ART. 2º—Actualícese en el registro nacional único de consejos comunitarios y organizaciones comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la organización de base denominada Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO”, localizado en la ciudad de Bogotá - departamento de Cundinamarca, representada legalmente por Yomnhy Arrechea Hinestroza, identificado con número de cédula 4.780.560, con domicilio de notificación en la Calle 8ª Nº 9-64 Bogotá, celular 3112193374”.

De acuerdo con el análisis de las anteriores pruebas, existe un movimiento político denominado “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, antes “Movimiento Interétnico de Opción Participativa, MIO”, que al momento de los comicios 2014-2018, estaba representado por Carmen Liliana Rincón Tenorio e integrada por el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza como vocal 4, entre otros.

El Consejo Nacional Electoral le reconoció personería jurídica por medio de la Resolución 1910 del 25 de agosto de 2010, por haber alcanzado una curul para las elecciones a la Cámara de Representantes, periodo 2010-2014.

Según la reforma estatutaria aprobada por el Consejo Nacional Electoral, el domicilio principal de esta organización está ubicado en la ciudad de Santiago de Cali, Valle del Cauca, en la carrera 60 A Nº 2A-49, y cuenta con una subsede en Bogotá, de la que no se tiene dato alguno.

Por su parte, existe una organización de base denominada “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, antes “Asociación Movimiento Popular Unido, MPU”, representada legalmente por el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, con domicilio en la ciudad de Bogotá en la Calle 8ª Nº 9-64.

El movimiento bajo cita está inscrito en el registro único de organizaciones de base y consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, cuyo registro se actualizó mediante la Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013, proferida por dicha cartera ministerial.

Del estudio en detalle de las pruebas antes destacadas se tiene que:

— Se trata de dos organizaciones de distinta naturaleza, una que constituye un verdadero movimiento político con personería jurídica debidamente reconocida por el Consejo Nacional Electoral, y otra constituida como una organización de base, registrada ante el Ministerio del Interior.

— La representación del movimiento político “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, está en cabeza de Carmen Liliana Rincón Tenorio y no tuvo variación alguna entre el 9 de agosto de 2012 y el 12 de septiembre de 2014.

— La representación de la organización de basen radica en cabeza del señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, tal como se acreditó con Resolución 144 de 2013.

— Ambas organizaciones difieren también en su domicilio, pues el movimiento político con personería jurídica tiene su sede en la ciudad de Santiago de Cali, Valle del Cauca, en tanto que la organización de base tiene su sede en Bogotá D.C., Cundinamarca.

Explicado lo anterior, y toda vez que como se dijo con antelación de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial deberán, además de ser miembros de la respectiva comunidad, ser avalados previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior, se procederá a estudiar si los demandantes fueron avalados por una organización de base.

En el expediente obran los siguientes dos documentos:

1. Oficio del 9 de diciembre de 2013, a través del cual el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza confirió aval a los señores Heriberto Arrechea Banguera, Fabián Andrés Gallego Giraldo y Carmen Liliana Rincón Tenorio, y se indicó(41):

“El suscrito Yomnhy Arrechea Hinestroza, identificado con la cédula de ciudadanía 4.780.560 de Timbiquí (Cauca) en su calidad de representante legal, del Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO”, organización de base de comunidades negras, con personería jurídica emitida mediante Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013, otorgada por el Ministerio del Interior, se permite avalar e inscribir, la lista con voto preferente para Cámara circunscripción especial por comunidades negras, a nombre del Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO” a los comicios electorales a efectuarse el 9 de marzo de 2014, para el periodo constitucional 2014-2018, a los siguientes candidatos: (...)” (destacado por la Sala).

El membrete del oficio bajo análisis indica: “Aprobada por el Ministerio del Interior mediante Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013”.

2. Formulario E-6 CA(42) en el cual se diligenció la inscripción y se consignó como suscriptor de la lista al señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, por el “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, con dirección en la “Calle 8ª Nº 9-64 Bogotá”, que corresponde con el domicilio consignado en la Resolución 144 de 2013, esto es el de la organización de base.

Como se observa, tanto el aval como la inscripción de los candidatos tuvo lugar por conducto de la organización de base, registrada ante el Ministerio del Interior según la Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013, representada legalmente por el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, quien en tal condición confirió el aval correspondiente.

Ante la renuncia presentada por los candidatos Fabián Andrés Gallego Giraldo y Carmen Liliana Rincón Tenorio, el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza procedió a modificar la lista con voto preferente, para incluir, en su reemplazo, a los candidatos Carlos Héctor Caicedo Balanta y “Ramón”(sic)(43) Palomeque Pino.

3. Oficio del 9 de diciembre de 2013, en el que se consignó lo siguiente(44):

“El suscrito Yomnhy Arrechea Hinestroza, identificado con la cédula de ciudadanía 4.780.560 de Timbiquí (Cauca) en su calidad de delegado, del Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO”, con personería jurídica emitida mediante Resolución 1910 del 25 de agosto de 2010, otorgada por el Consejo Nacional Electoral y modificada por la Resolución 314 del 3 de mayo de 2011, que registra el cambio de nombre y símbolo, se permite avalar, inscribir, firmar y modificar la lista con voto preferente para Cámara circunscripción especial por comunidades negras, a nombre del Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO” a los comicios electorales a efectuarse el 9 de marzo de 2014, para el periodo constitucional 2014-2018, a los siguientes candidatos:

(...)” (destacado por la Sala).

El membrete del oficio bajo análisis indica: “Resolución 1910 del 25 de agosto de 2010 y modificada por la Resolución 314 del 3 de mayo de 2011”.

Según este documento, en esta oportunidad el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza no actuó en su condición de representante legal de la organización de base, sino como delegado del movimiento político “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, con personería jurídica reconocida mediante la Resolución 1910 de 2010.

Tal delegación tuvo lugar de acuerdo con el contenido del oficio del 6 de diciembre de 2013(45), a través del cual la señora Carmen Liliana Rincón Tenorio como representante legal del movimiento político en mención autorizó al señor Yomnhy Arrechea Hinestroza “para adelantar el proceso de entrega de aval, inscripción, firma y modificación de la lista a Cámara por circunscripción especial por comunidades negras, como delegado del movimiento de inclusión y oportunidades (...)”.

Llama la atención que la fecha del oficio antes destacado coincide con la del oficio a través del cual la organización de base inscribió sus candidatos, esto es 9 de diciembre de 2013.

3.(sic) Oficio del 16 de diciembre de 2013, el señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, nuevamente en su condición de representante legal del “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, mediante el cual confirió el aval de ese movimiento a los candidatos Heriberto Arrechea Banguera, Carlos Héctor Caicedo Balanta y “Ramón” (sic) Palomeque Pino.

El texto del oficio en mención es el siguiente(46):

“El suscrito Yomnhy Arrechea Hinestroza, identificado con la cédula de ciudadanía 4.780.560 de Timbiquí (Cauca) en su calidad de representante legal, del Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO”, organización de base de comunidades negras, con personería jurídica emitida mediante Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013, otorgada por el Ministerio del Interior, se permite avalar, inscribir y modificar, la lista con voto preferente para Cámara circunscripción especial por comunidades negras, a nombre del Movimiento de Inclusión y Oportunidades “MIO” a los comicios electorales a efectuarse el 9 de marzo de 2014, para el periodo constitucional 2014-2018, a los siguientes candidatos:

(...)” (destacado por la Sala).

El membrete de este oficio indica: “Aprobada por el Ministerio del Interior mediante Resolución 144 del 5 de diciembre de 2013”.

4. Formulario E-7 CA(47) en el que se diligenció la modificación de que se trata, y se consignó como suscriptor de dicha modificación al señor Yomnhy Arrechea Hinestroza, por el “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, con dirección en la “Calle 8ª Nº 9-64”, correo electrónico “Richy_251@hotmail.com”.

La dirección registrada en el formulario coincide con la que figura en la Resolución 144 de 2013, como domicilio de la organización de base.

De acuerdo con estas pruebas, se tiene que tanto el aval como la inscripción de los demandantes se hizo por parte la organización de base, ya que si bien hay un documento en el cual el señor Yomnhy Arrechea Hisnestroza otorga el aval como delegado del movimiento político MIO, lo cierto es que al revisar el último, por medio del cual se hizo la modificación, se tiene que tanto el aval como la inscripción se hizo por parte de la organización de base.

Además de lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, no bastaba con el aval del partido político sino que se requería el aval de una organización inscrita, el cual en este caso se dio por medio de la organización de base MIO.

De lo expuesto resulta necesario concluir que los demandantes Heriberto Arrechea Banguera y Raymond Smith Palomeque Pino, fueron avalados e inscritos por el “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, como organización de base de comunidades negras, en el registro único de organizaciones de base y consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior.

Ahora bien, frente a la organización de base “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO”, se observa que su registro se actualizó a través de la Resolución 144 de 2013, proferida por la directora de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior.

Entre otros fundamentos, en el acto en mención se expuso que “para la actualización de esta asociación en el registro único nacional de organizaciones de base, se adjuntaron los documentos y cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 14 literales a al h del Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2008”, y por tanto tuvo como fundamento una disposición derogada.

Así la cosas, para esta Sección es claro que la organización de base “Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO” no podía avalar la inscripción de los aquí demandantes para la Cámara de Representantes por la circunscripción especial afrodescendiente.

Entonces, no se advierte ilegalidad alguna en el actuar del Consejo Nacional Electoral, al no haber tenido en cuenta a los demandantes, toda vez que fueron avalados por una organización de base.

Como consecuencia de lo anterior, no hay lugar a realizar el estudio correspondiente a establecer si se debía aplicar el sistema de cifra repartidora y si se debió haber llamado al candidato con mayor votación inscrito por el partido político MIO, puesto que quedó probado que los demandantes fueron avalados por una organización de base.

Hechas las consideraciones anteriores, la Sala pasará a resolver el tercer problema jurídico, esto es, determinar si el Consejo Nacional Electoral actuó sin competencia al proferir las resoluciones 1425 y 1862 de 2017, por corresponderle esa función al Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del CPACA.

Para resolver este cargo, bastará con indicar que en el ordinal cuarto de la sentencia del 14 de julio de 2016 dispuso “Comuníquese la decisión al Consejo Nacional Electoral para que expida la certificación de que trata el artículo 278 de la Ley 5ª de 1992”.

Por su parte, el artículo 278 de la Ley 5ª de 1992 dispone:

“ART. 278.—Reemplazo. La falta absoluta de un congresista con excepción de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial, autoriza al presidente de la respectiva Cámara para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar. En este evento el reemplazo deberá acreditar ante la Comisión de acreditación documental su condición de nuevo congresista, según certificación que al efecto expida la competente autoridad de la organización nacional electoral.

Ninguna falta temporal del congresista dará lugar a ser reemplazado” (destacado por la Sala).

En aplicación de los parámetros de la sentencia de esta corporación, el Consejo Nacional Electoral en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 265 de la Constitución y el artículo 275 de la Ley 5ª de 1992 profirió la Resolución 1425 de 2017, por medio de la cual dio cumplimiento a la sentencia del 14 de julio de 2016, con número de radicado 2014-099 emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y resolvió unas solicitudes en relación con la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes correspondientes al periodo 2014-2018.

Luego de haberse proferido esa resolución, el presidente de la Cámara de Representantes presentó un escrito por medio del cual solicitó la aclaración de la Resolución 1425 del 5 de julio de 2017, en el sentido de que en la parte resolutiva se precisara, indicara o certificara la persona con la que proveyera la curul.

En respuesta a esa petición, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 1862 del 16 de agosto de 2017 a través de la cual se certificó que la señora Vanessa Alexandra Bustos fue quien obtuvo el mayor número de votos, dentro de la única lista que fue inscrita por un consejo comunitario.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el Consejo Nacional Electoral actuó en ejercicio de sus facultades y por tanto este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Finalmente, la Sala resolverá el último problema jurídico establecido en la fijación del litigio, el cual consiste en determinar si el consejo comunitario de los corregimientos de San Antonio y El Castillo incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 5º de la Ley 70 de 1993 y 3º del Decreto 1745 de 1995 por carecer de tierras adjudicadas o adjudicables.

En este cargo, el demandante Raymond Smith Palomeque Pino señaló que, por virtud de estas normas, en concordancia con el Decreto 2163 de 2012, solo pueden ser inscritos aquellos consejos comunitarios con título colectivo adjudicado por el Incoder.

Para resolver este punto debe advertirse que según el artículo 1º de la Ley 70 de 1993, la misma tiene por objeto “reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes (...)” (destacado por la Sala).

No hay que perder de vista que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-169 de 2001 consideró “conveniente puntualizar que, para los efectos del proyecto bajo revisión, el término “comunidades negras”, como lo indica el artículo 1º de la Ley 70 de 1993 en consonancia con el artículo transitorio 55 de la Constitución, se refiere tanto a aquellas que habitan en la cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados” (destacado por la Sala).

Por su parte, el artículo 5º ibídem establece que “Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un consejo comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional” (destacado por la Sala).

El inciso segundo de la norma bajo cita dispone que “Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los consejos comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”.

Como se observa, el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes, trajo consigo la posibilidad para tales comunidades de recibir, a título de adjudicación colectiva por parte del Estado, los terrenos donde tienen su asentamiento histórico y ancestral “que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción”(48).

Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, la comunidad debe constituir un consejo comunitario, el cual tiene a su cargo, entre otras funciones, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas y velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva.

En los términos del artículo 18 del Decreto 1745 de 1995, “Son adjudicables las áreas ocupadas por la comunidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 70 de 1993(49), con especial consideración a la dinámica poblacional, sus prácticas tradicionales y las características particulares de productividad de los ecosistemas”.

El artículo 20 ibídem establece que “Para iniciar el trámite de titulación colectiva de tierras de las comunidades negras, la comunidad presentará por escrito la solicitud respectiva ante la regional del Incora correspondiente, a través de su representante legal, previa autorización de la asamblea general del consejo comunitario”(50).

En ese contexto, por conducto del consejo comunitario se lleva a cabo el trámite correspondiente ante el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (hoy Agencia Nacional de Tierras) para la adjudicación de las tierras baldías donde se asienta la comunidad.

Todo lo anterior da lugar a concluir que la conformación del consejo comunitario tiene como propósito, entre otros, adelantar los trámites correspondientes para que la comunidad obtenga la titulación colectiva de los baldíos adjudicables donde habita.

Ahora bien, en lo que concierne a la inscripción del consejo comunitario en el “registro único de los consejos comunitarios de comunidades negras y palenqueras”, el Decreto 2163 de 2012(51), en su artículo 14, estableció que “solo podrán inscribirse en el registro único, aquellos consejos comunitarios de comunidades negras y palenqueras con título colectivo adjudicado por el Incoder,” para lo cual se debía adjuntar, entre otros requisitos “c) Copia de la resolución de adjudicación del respectivo territorio colectivo”.

La Sala considera que la norma transcrita desatendió preceptos de rango legal de acuerdo con los cuales uno de los propósitos de los consejos comunitarios consiste, precisamente, en la búsqueda de la adjudicación de que se trata, por lo que la exigencia de un título colectivo, esto es, una adjudicación concreta, resulta ser una carga excesiva y, por lo tanto, ilegal.

En efecto, la disposición bajo análisis se apartó de la Ley 70 de 1993, la cual, según se explicó, establece que el consejo comunitario se constituye para obtener la titulación de las tierras adjudicables, de manera que la exigencia de un título colectivo de adjudicación para el registro del consejo comunitario resulta excluyente de aquellas comunidades que no cuentan con el mismo, y que constituyeron el consejo comunitario con tal propósito.

Así lo interpretó la Corte Constitucional en la Sentencia T-576 de 2014, corporación que analizó la exigencia que hizo el Ministerio del Interior a las comunidades afrodescendientes, consistente en poseer un título colectivo de adjudicación para participar en la elección de los integrantes del espacio nacional de delegados, en cuanto sostuvo que “pretender que el derecho a la participación de las comunidades negras dependa de un título formal que, además, certifica una relación con la tierra, resulta a todas luces irrazonable, sobre todo, si se tiene en cuenta la manera en que las comunidades negras del país han sido despojadas de sus territorios y lo complejo que, en sí mismo, resulta el trámite de titulación colectiva”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló:

“La decisión de condicionar la participación de las comunidades negras en la instancia con la que se llevarían a cabo los procesos de consulta previa de las medidas de amplio alcance a su condición de propietarias se opone, en efecto, al Convenio 169 de la OIT, a los principios constitucionales de igualdad, participación y diversidad étnica y cultural y a las reglas jurisprudenciales que, interpretándolos, impiden supeditar la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que las comunidades mantengan un vínculo con sus territorios o a que hayan sido formalmente reconocidas por el Estado.

Al imponer tal condicionamiento, el Ministerio del Interior vulneró los derechos fundamentales a la participación y a la igualdad de las comunidades negras que no cuentan con un título colectivo porque están asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, porque son víctimas de desplazamiento, porque habitan áreas urbanas o, simplemente, porque están a la espera de la titulación, como lo advirtió, en su momento, la Sentencia T-823 de 2012 en el escenario específico de la acción de tutela que formuló el consejo comunitario de La Playa-Bahía Málaga”.

Como bien se puede colegir, y para efectos del caso concreto, el artículo 14 de Decreto 2163 de 2012 también resulta lesivo de disposiciones constitucionales en materia iusfundamental, respecto de los derechos a la participación y a la igualdad de las comunidades afrodescendientes que no cuentan con un título colectivo.

Por tal razón, la Sala considera pertinente inaplicar, en el caso concreto, la referida norma, por ser ilegal e inconstitucional.

Con todo, no debe perderse de vista que el amparo de la sentencia transcrita, se concedió con efectos inter comunis y dejó sin efectos el Decreto 2163 de 2012.

Con todo, en el asunto que ocupa a la Sala, se tiene que el Ministerio del Interior, al dar respuesta a una petición del señor Raymond Smith Palomeque Pino, mediante oficio del 26 de julio de 2017, señaló que “Una vez revisada la carpeta que reposa en el archivo de esta dirección se pudo establecer que para la inscripción en el registro único de consejos comunitarios y organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del consejo comunitario de los corregimientos de San Antonio y El Castillo del municipio del Cerrito Valle del Cauca, se presentó por parte de los interesados copia del acta de entrega y recibo material del predio denominado Altamira ubicado en la vereda El Castillo, municipio el Cerrito, departamento del Valle del Cauca, adquirido por el Incoder, de fecha 14 de diciembre de 2012 y cuyo proceso de titulación se encontraba en trámite (...)(52)” (destacado por la Sala).

De acuerdo con esta respuesta, la entidad encargada de hacer el registro de los consejos comunitarios informó que la organización que avaló a la demandada recibió un predio en trámite de titulación.

De todo lo anterior, se tiene que no se advierte alguna irregularidad, puesto que como se explicó con antelación, tal como lo dijo la Corte Constitucional, no se puede exigir un título colectivo para el ejercicio de los derechos fundamentales de participación de los consejos comunitarios, y por tanto este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Así las cosas, la presunción de legalidad de que goza el acto demandado no fue desvirtuada, por lo que la totalidad de las pretensiones de la demanda habrán de ser denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Inaplíquese, en los términos del artículo 148 del CPACA, con efecto inter partes, el artículo 14 del Decreto 2163 de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Deniéganse las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase».

(32) La norma antes disponía: “Las circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cinco (5) representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades indígenas, y dos (2) por la circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior”.

(33) ART. 2º—“El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

“El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.

También será causal de pérdida de la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos si estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue.

Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos. Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.

Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su régimen disciplinario interno. Los miembros de las corporaciones públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.

Los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del período para el cual fue elegido.

Los partidos y movimientos políticos que habiendo obtenido su personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción.

PAR. TRANS.—Para las elecciones al Congreso de la República a celebrarse en 2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del presente artículo será del dos por ciento (2%), y no se requerirá del requisito de inscripción con un año de antelación del que habla el inciso 8º” (negrilla fuera del texto original).

(34) Expediente 11001-03-28-000-2014-00099-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

(35) Artículo 20.

(36) La sentencia fue proferida por la Sección Primera de esta corporación el 5 de agosto de 2010, en el expediente radicado bajo el N° 110010324000200700039-00 con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianneta, se aclaró que a pesar de que el decreto para ese momento estaba derogado, se hacía el estudio de legalidad bajo la consideración de que se estudiarán los efectos jurídicos que pudo haber producido o las situaciones que se hubieran podido crear.

(37) Folios 286 a 292.

(38) Sin especificar su dirección y números telefónicos.

(39) Reverso del folio 601.

(40) Folios 589 a 590.

(41) Folios 590 reverso y 591.

(42) Folio 579.

(43) Entiéndase Raymond, de acuerdo con la cédula de ciudadanía (11.747.478 de Quibdó, Chocó), que coincide con el número de cédula del poder conferido para presentar la demanda.

(44) Folios 591 reverso y 592.

(45) Folio 602.

(46) Folio 588.

(47) “Formato de modificación de lista de candidatos y constancia de aceptación de candidatura” (fl. 630).

(48) Según el numeral 6º del artículo 2º de la Ley 70 de 1993, que definió la ocupación colectiva como “el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción”.

(49) Inclúyase la precisión que hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-169 de 2001.

(50) Máxima autoridad del consejo comunitario, según lo dispone el artículo 4º de la preceptiva bajo estudio.

(51) “Por el cual se conforma y reglamenta la Comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras, raizales y palenqueras y se dictan otras disposiciones”.

(52) Folio 408 del Expediente 11001-03-28-000-2017-00038-00.