Sentencia 2017-00041 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente:

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-41-000-2017-00041-01

Actor: Mario Andrés Sandoval Rojas

Demandada: Cristina Pastrana Arango, Ministro Plenipotenciario, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá

Asunto: Fallo electoral de segunda instancia, excepción al cumplimiento de todo el periodo de alternación de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como también con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —reglamento del Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta por el demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que accedió a las pretensiones de la demanda

2. Acto demandado.

Se trata del Decreto Nº 1983 del 6 de diciembre de 2016 “Por el cual se hace un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores” mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá, acto del cual pidió la suspensión provisional.

3. Problema jurídico.

Según la fijación del litigio se debe determinar si el Decreto Nº 1983 del 6 de diciembre de 2016 mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá, vulnera los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y está viciado de falta de motivación.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en síntesis, al encontrar que de conformidad con el parágrafo de artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 y está viciado de falta de motivación, sí existían funcionarios en Carrera diplomática y Consular que podían ser nombrados en lugar de la demandada, con lo cual se desvirtúa la legalidad del nombramiento y los argumentos de defensa del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la demandada.

Por su parte, el ministerio recurrente, sostiene que el tribunal realizó “una interpretación limitada” del parágrafo de artículo 37 y del artículo 60 del Decreto 274 de 2000 y que del contenido normativo no es dable entender que cumplido el término de 12 meses de servicio en el exterior “automáticamente” se habilita la posibilidad de que el funcionario pueda ser designado en otro cargo en el exterior.

Expuso que aceptar la anterior tesis sería convertir la excepción en regla general, lo que, además, deviene en inestabilidad administrativa, inseguridad económica para los funcionarios y afectación al erario porque es la administración quien asume los gastos derivados de los “movimientos administrativos”.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negar a nulidad del acto demandado porque, según el recurrente, al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores no existían funcionarios, en el rango de Ministro Plenipotenciario, inscritos en carrera diplomática y consular que pudieran ser nombrados en lugar de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO.

En consecuencia, para resolver la anterior problemática, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) normativa de la carrera diplomática y consular; ii) la alternación; iii) provisionalidad; y iv) caso concreto.

i) Normativa de la carrera diplomática y consular 

El Decreto Ley 274 de 2000 regula el Servicio Exterior de la República y la carrera diplomática y consular. Según el artículo 5º de dicha normativa los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores se clasifican en: a) libre nombramiento y remoción; b) carrera diplomática y consular y; c) carrera administrativa.

Para el caso que nos ocupa, conviene precisar que de conformidad con el artículo 10º del decreto en mención, el cargo de Ministro Plenipotenciario hace parte del escalafón de la carrera diplomática y consular la cual según el artículo 13 de la misma normativa “...es la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”.

En los siguientes artículos la mencionada normativa se encarga de regular el ingreso y ascenso a la carrera diplomática y consular, la evaluación y calificación del desempeño, la permanencia, la alternación, la disponibilidad, las comisiones, la provisionalidad, condiciones laborales especiales, el retiro del servicio, los órganos de carrera, el régimen disciplinario y demás aspectos pertinentes a la materia.

ii) La alternación  

Según el artículo 35 del Decreto Ley 274 de 2000 “...en desarrollo de los principios rectores de eficiencia y especialidad, los funcionarios de la carrera diplomática y consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en planta interna”.

El anterior precepto fue declarado exequible por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-808-2001(11).

En este mismo sentido el Consejo de Estado definió la alternación como la “...figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado”(12).

Por su parte, el artículo 37, del mismo decreto ley se encarga de fijar la frecuencia de la mentada alternación, así:

a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. 

b. El tiempo del servicio en planta interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la comisión de personal de la carrera diplomática y consular. Exceptúense de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de tercer secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. 

c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. 

d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos. 

PAR.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país”. (Negrillas fuera de texto).

iii) Provisionalidad 

El artículo 60 del decreto en análisis, prevé que “...por virtud del principio de especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo”. (Negrillas fuera de texto).

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, sostuvo:

“La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad. En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad. Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones.  

En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes. De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones”(13).

Por su parte, el artículo 61 señala que para ser designado en provisionalidad se deben atender las siguientes exigencias: 1) ser nacional Colombiano; 2) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento y; 3) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino.

El mismo precepto prevé que el nombramiento en el servicio exterior, cuando se nombra en provisionalidad, no podrá exceder de cuatro años.

iv) Caso concreto 

Como antes se precisó, compete a la Sala determinar si el Decreto Nº 1983 del 6 de diciembre de 2016 mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá, vulnera los artículos 4º numeral 7º y 60 del Decreto 274 de 2000.

La Sala debe advertir que esta Sección, en un primer momento(14), concluyó que cuando se solicite la nulidad de nombramientos en provisionalidad de cargos que hacen parte de la carrera diplomática y consular, le corresponde a la parte actora probar que: i) para la fecha de la cuestionada designación existían funcionarios del mismo rango del demandado, pero también que esas personas ii) no están en cumplimiento del periodo de alternación, en este sentido en el mentado fallo se plasmó:

“La hermenéutica de las normas transcritas supone entonces que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en planta interna como externa, está sujeta al cumplimiento de un requisito muy especial, como es el periodo de alternación. Es decir que no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir, que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado. 

(...) 

Los mencionados funcionarios y los demás que aparecen en el listado obrante a folios 198 a 201, si bien estaban escalafonados dentro de la carrera diplomática y consular, al momento en que se presentó la vacante en que fue nombrada la ahora demandada, no estaban disponibles para ocupar el cargo por estar en período de alternación, situación que no genera vicio alguno frente a la legalidad de la Resolución número 0387 de 2013; por consiguiente el acto acusado no transgrede entonces lo dispuesto en el Decreto-Ley 274 de 2000, ya que se cumplen los requisitos para designar a la funcionaria en provisionalidad al no existir funcionarios de carrera que hayan cumplido con la alternación en el tiempo que surgió la vacante. 

Tesis reiterada en sentencia del 16 de octubre de 2014(15) también dictada por la Sección Quinta de esta corporación.

Empero, esta corporación en fallo de tutela contra providencia judicial de 12 de marzo de 2015(16), respecto a la temática planteada avaló la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A(17), la cual, si bien, acoge lo dicho por el Consejo de Estado en el fallo de 30 de enero de 2014, respecto de la alternación, expuso que se debe tener en consideración que “... si el cargo a proveer ya sea en el interior o en el exterior (i) cuenta con personal inscrito en el escalafón de la carrera diplomática en la misma categoría del empleo a ser provisto, (ii) en caso que el empleo a proveer corresponda a un cargo de la planta externa, el funcionario escalafonado en la misma categoría si se encuentra en el exterior haya cumplido con la frecuencia de 12 meses en la sede respectiva con anterioridad al nombramiento que se haga del respectivo cargo que se encuentra vacante, aserto que deberá encontrarse debidamente probado en el plenario (Negrilla fuera de texto).

En este sentido en el referenciado fallo de tutela del Consejo de Estado, al respecto, se señaló:

“Del análisis de las consideraciones expuestas por la autoridad judicial accionada se tiene que el primer argumento, con el cual la entidad accionante pretende infirmar la sentencia, referido al ´desconocimiento del precedente jurisprudencial´, observa la Sala que el mismo no está llamado a prosperar, toda vez, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección ´A´, al explicar la situación administrativa de provisionalidad, acogió los argumentos expuestos en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 30 de enero de 2014, relativos a la facultad que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores de realizar nombramientos en provisionalidad, no solo cuando exista personal escalafonado en la categoría del cargo a proveer, sino en los casos que aun existiendo no se presenta disponibilidad, de éste por estar en curso el periodo de alternación.  

Sin embargo, es evidente que aun cuando acogió la ratio decidendi, aplicando la excepción contenida en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, consideró que la decisión a adoptar en el caso concreto no podía ser la misma que tomó en su oportunidad esta Sección, toda vez que, si bien se trataba de un caso similar, las pruebas aportadas al expediente encaminadas a demostrar la existencia o no de un funcionario disponible para ocupar el cargo en carrera no eran iguales.  

En efecto, en el caso analizado por esta Sección y que se trae como precedente desconocido había lugar al nombramiento en provisionalidad, porque de las pruebas allegadas en esa oportunidad se podía concluir que no existía personal de carrera disponible para ocupar el cargo, por el contrario, en el sub lite la autoridad accionada encontró plenamente demostrada la existencia de un funcionario que había cumplido el período de permanencia en el cargo en el exterior y que tenía la posibilidad de ser nombrado. 

Esta circunstancia no puede ser desvirtuada por la situación expuesta por la entidad accionante, referida a que el funcionario, a su vez, venía trasladado de otro cargo en el exterior, toda vez que aún tenía posibilidad de cumplir su periodo de alternación en un cargo fuera del país en el cual debía ser nombrado para efectos de garantizar sus derechos de carrera.  

En consecuencia, pese al que el precedente contenido en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado es vinculante para el tribunal accionado, en este caso el mismo aplicó la excepción contenida en la norma jurídica que regula la materia de acuerdo a las pruebas allegadas en su oportunidad”.  

Dicha tesis según la cual, de existir prueba que demuestre que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular lleve más de doce (12) meses en el periodo de alternación, lo acredita como funcionario disponible para el nombramiento pues, no se requiere el cumplimiento completo del periodo, encuentra su fundamento legal en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000, que prevé:

FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: 

a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. 

b. El tiempo del servicio en planta interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la comisión de personal de la carrera diplomática y consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de tercer secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. 

c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. 

d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos. 

PAR.Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país” (Negrilla fuera de texto).

En este sentido el tribunal en el fallo que se cuestionaba, expuso:

“...atendiendo la frecuencia de los lapsos de alternación, en cuanto a que los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encuentren prestando sus servicios en el exterior no pueden ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, y dadas las fechas de la comisión del señor JORGE ALFREDO DÍAZ BRAVO, al momento del nombramiento objeto de la presente controversia, este funcionario de carrera se encontraba disponible, y por tanto cumple con los requisitos para proveer el cargo de consejero de relaciones exteriores código 1210, grado 11 adscrito al Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América para que terminara su período de alternación en el servicio exterior...”. 

Tesis, nuevamente, reiterada por el propio Consejo de Estado en la sentencia de tutela de 23 de abril de 2015(18), en la que se manifestó:

“Así las cosas, la Sala puede concluir que los funcionarios de carrera diplomática se encontraban en total disponibilidad para ser nombrados en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores en el que nombraron al señor Fernando Núñez Cocunubo, porque habían cumplido más de los doce (12) meses prestando sus servicios en el exterior, y por lo tanto, pudieron ser designados en ese cargo, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000 que reza: 

(...) Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país´” (Subrayas de la Sala).

En desarrollo de lo anterior, esta Sección en fallo de 31 de marzo de 2016(19), precisó que para el estudio de procesos como el presente se debe:

“...verificar si (...) está acreditado si alguno de los 8 funcionarios, de los cuales se afirma que estaban inscritos en carrera diplomática en el rango de Ministro Plenipotenciario, a pesar de estar en cumplimiento del periodo de alternancia, se encuentran en la circunstancia descrita en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 

(...)

La Sala de manera consecuente con los antecedentes jurisprudenciales antes citados, debe insistir en que es al demandante al que le compete probar, vía actas de posesión, la fecha de iniciación de los periodos de alternancia de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en apariencia tenía mejor derecho para ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario y así poder determinar si hay lugar o no a dar aplicación al parágrafo del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000” (Negrilla fuera de texto).

Las anteriores conclusiones, de las cuales se hace eco en la sentencia apelada, en criterio del recurrente, contiene una “interpretación limitada” de los artículos 37 y 60 del Decreto-Ley 274 de 2000 y desconoce el artículo 53 de la misma normativa.

Como fundamento de afirmación sostiene que la aplicación de la “excepción” contenida en el parágrafo 37 no habilita de manera automática al funcionario de carrera para que pueda ser designado en otro cargo en el exterior, pues entiende que, en esta circunstancia, el nombramiento estaría “...sujeto a la discrecionalidad de la Administración [quien] tendrá que determinar la procedencia o no de la interrupción de los términos de alternación para que no se afecte la prestación del servicio”.

La Sala anticipa que no tiene asidero el argumento del apelante, para lo cual, es importante destacar que el cuestionado nombramiento de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO la excepción a la regla general según la cual los cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser ocupados por funcionarios que hacen parte del escalafón.

Es por lo anterior, que el artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000 dispone que “...por virtud del principio de especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella...”.

Así las cosas, de conformidad con dicho precepto, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores agotar los procedimientos que sean necesarios para demostrar que no es “...posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos.

De acuerdo con lo expuesto, no resulta plausible que ante el mandato legal, contenido en el artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000, que impone el deber de acudir al principio de especialidad solo cuando no sea posible designar a funcionarios de carrera, pretenda escudar su incuria para dar cumplimiento al parágrafo del artículo 37 de la misma norma, aduciendo una presunta discrecionalidad, que dicho sea de paso, es inexistente ante la evidente regulación de los nombramientos de cargos de carrera diplomática y consular.

Por otra parte, el impugnante aduce que la interpretación del tribunal, en la sentencia apelada, desconoce el contenido del artículo 53 del Decreto-Ley 274 de 2000, empero, de la simple lectura de dicha norma la Sala encuentra que dicha norma no guarda similitud con el parágrafo del artículo 37 pues mientras que la norma que se dice desconocida alude a la alternación dentro de Colombia el mencionado parágrafo alude al servicio que se presta en el exterior.

En efecto, el artículo 53, en lo referente al tema objeto de debate, en su literal b), dispone:

“Para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la carrera diplomática y consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del territorio de la República de Colombia a la que se refiere el artículo 37, literal b), de este estatuto, previo concepto favorable de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular.

Por su parte, el parágrafo del artículo 37, prevé:

“Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país”. 

Resulta evidente que no tiene vocación de prosperidad el argumento del apelante, pues como queda acreditado las normas refieren a situaciones fácticas disímiles, ahora bien si en gracia de discusión lo que se pretende demostrar con la cita del artículo 53 es la necesidad del concepto favorable de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, previo a interrumpir los lapsos de alternación, debe decir la Sala que de conformidad con todo lo expuesto, esta es una carga que debe asumir el Ministerio de Relaciones Exteriores en cada uno de los casos de los funcionarios que se encuentren cobijados por el el parágrafo del artículo 37, pues es la llamada a demostrar que el nombramiento en provisionalidad atiende los requerimientos legales para su expedición.

De acuerdo con todo lo expuesto y en atención a que el nombramiento demandado de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, en el cargo de Ministro Plenipotenciario, se realizó en provisionalidad y por así permitirlo el artículo 60 del Decreto-Ley 274 de 2000(20), corresponde a la Sala verificar si, en efecto, no había funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular que pudieran ocupar dicho cargo, esto de conformidad con los derroteros antes mencionados.

Otro reparo del recurrente, alude a los gastos que debe asumir la administración para atender las situaciones administrativas de sus funcionarios y las situaciones particulares (familiares y económicas) de las personas que podrían ser trasladas en virtud de los nombramientos, argumentos que no pueden llevar al traste con las razones legales antes expuestas que imponen el cumplimiento del contenido del el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, previo a acudir a los nombramientos de terceros en virtud del principio de especialidad.

Lo anterior, sin dejar de mencionar que incluso en caso de nombramientos de personas ajenas a la carrera consular y diplomática, también es a la administración a que le corresponde asumir los gastos que este genere, como lo dispone el acto administrativo que se pide anular en su artículo 3º “Las erogaciones que ocasione el cumplimiento del presente decreto, se pagarán con cargo a los presupuestos del Ministerio de Relaciones Exteriores y su fondo rotatorio”.

En virtud de lo expuesto y luego de desvirtuar los argumentos del apelante en lo concerniente a la interpretación de la normativa que regula el cuestionado nombramiento, resta a la Sala analizar sí como lo sostiene el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, para el 6 de diciembre de 2016 —nombramiento de la demandada— no existían funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular que pudieran haber sido nombrados en su lugar y con ello la aplicación del principio de especialidad estaría legalmente justificada.

Debe advertir la Sala que el recurrente afirma que prueba de su dicho se acredita con la certificación expedida por la dirección de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores según la cual “...no era posible designar a ninguno de los funcionarios inscritos en el escalafón...”; sin embargo, dicha constancia no hace parte del plenario.

Ahora, debe la Sala verificar si los funcionarios a los que se alude en el fallo impugnado, para la fecha del cuestionado nombramiento de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, estaban cumpliendo su periodo de alternación en el exterior y, de ser así, si están inmersos en la excepción de que trata el parágrafo(21) del artículo 37 del Decreto-Ley 274 de 2000.

Encuentra la Sala que, en efecto, como lo adujo el tribunal los funcionarios que en seguida se relacionan, bien habían podido ser nombrados en el cargo de Ministro Plenipotenciario, en el lugar de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, pues hacen parte de la carrera diplomática y consular en ese mismo cargo y para la fecha del nombramiento ya superaban los 12 meses de su periodo de alternación en la sede respectiva.

En este orden de ideas, revisado el expediente la Sala encuentra que los siguientes actos de posesión de los funcionarios de los cuales se probó que están cumpliendo su alternación:

i) Nº 303 de 1º de agosto de 2014 de Olga Cielo Molina de la Villa, como Ministro Consejero adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Corea(22).

ii) Nº 002 de 2 de enero de 2013 de Mirza Cristina Gnecco Pla, como Ministro Consejero adscrito al Consulado de Colombia en Oranjestad(23).

iii) Nº 004 de 2 de enero de 2012 de Rafael Guillermo Arismendy Jiménez como Primer Secretario de Relaciones Exteriores adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Emiratos Árabes Unidos(24).

iv) Sin número, de 25 de julio de 2013 de Pablo Antonio Rebolledo Schloss como Consejero de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General de Colombia ante Auckland, Nueva Zelanda(25).

v) Sin número, de 21 de julio de 2014 de Daniel Ávila Camacho como Ministro Consejero adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos de América(26).

vi) Nº 361 de 23 de agosto de 2012 de Carlos Alfredo Carretero Socha como Ministro Consejero adscrito a la misión permanente de Colombia ante la ONU, con sede en Ginebra, Suiza(27).

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el nombramiento demandado data del 6 de diciembre de 2016, se advierte que en aplicación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, todo funcionario que para la mentada fecha, ya tuviera más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación, bien habría podido ser nombrado en lugar de la demandada, pues tiene el rango de Ministro Plenipotenciario inscrito en carrera diplomática y consular.

De acuerdo con la información, allegada por el propio Ministerio de Relaciones Exteriores, antes descrita se tiene que los doctores: i) Olga Cielo Molina de la Villa; ii) Mirza Cristina Gnecco Pla; iii) Rafael Guillermo Arismendy Jiménez; iv) Pablo Antonio Rebolledo Schloss v) Daniel Ávila Camacho y; vi) Carlos Alfredo Carretero Socha, para la fecha de expedición del decreto de nombramiento demandado ya contaban con más de 12 meses de cumplimiento del periodo de alternación.

En contera, contrario a los argumentos de defensa expuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, está probado que al menos seis (6) de sus funcionarios, los antes mencionados, estaban inscritos en carrera diplomática y consular, en el rango de Ministros Plenipotenciarios y, si bien estaban en periodo de alternación, los mismos ya habían superado el término de doce meses que exige el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 para poder “ser designados en otro cargo en el exterior”.

Todo lo dicho lleva a esta Sala a concluir que sí existían funcionarios de carrera que podían ser nombrados en el lugar de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, situación que desconoce la exigencia del artículo 60 del Decreto Ley 274, para realizar nombramientos en provisionalidad, según la cual, hay lugar a nombrar a alguien que no sea de carrera, cuando “...no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos...”.

Pues como se demostró, para la fecha en que se nombró a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, existían funcionarios en carrera diplomática y consular, que bien podrían ser designados en su lugar.

En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez».

11 Al respecto, adujo la Corte que “según el demandante el artículo 35, vulnera los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 209 de la Constitución al incluir y privilegiar sólo dos de los principios fundamentales que deben orientar la función pública y excluir otros igualmente importantes. No obstante, el demandante olvida que el artículo 4 del decreto 274 de 2000 establece que además de los principios consagrados en la Constitución Política, son principios orientadores de la función Pública en el servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, los principios de moralidad, eficiencia y eficacia, economía y celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia, especialidad, unidad e integralidad y confidencialidad. Por lo tanto, no es cierto que el artículo 35 establezca una prelación entre principios que desconozca otros igualmente importantes, sino que el artículo 35 y el artículo 4 establecen conjuntamente los principios que deben orientar la carrera diplomática y consular. Por ello, el cargo contra el artículo 35 carece de fundamento y la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de la norma acusada”.

12 Sentencia de 30 de enero de 2014, Rad. 2013-0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

13 Sentencia C-292 de 2001.

14 Sentencia de 30 de enero de 2014.

15 Rad. 2014-00013-01, actor: Enrique Antonio Celis Durán, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

16 Rad. 2014-2418-01, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

17 Sentencia de 24 de julio de 2014, Rad. 2014-00018-00.

18 Rad. 2014-02734-01, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

19 Rad. 2015-00443-01, demandado: Carlos Edgardo Barragán Vega, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Tesis que fue reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2017, Rad. 2016-00037-01, actor: Enrique Antonio Celis Durán, C.P. Rocío Araújo Oñate.

20 “Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.

21 PAR.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la comisión de personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.

22 Fl. 83.

23 Fl. 81.

24 Fl. 136.

25 Fl. 108.

26 Fl. 122.

27 Fl. 130.