Sentencia 2017-00046 de octubre 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 73001-23-33-000-2017-00046-01

Actor: Johanna Marcela Fernández Ortiz

Demandado: Eutimio Ballesteros Sarmiento y otros

Asunto: Nulidad electoral. Fallo

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por el señor Eutimio Ballesteros Sarmiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso segundo del artículo 292 ibídem.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver, si de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual declaró la nulidad de la Resolución 236 del 23 de noviembre de 2016, por medio de la cual la Asamblea Departamental del Tolima llamó a Eutimio Ballesteros Sarmiento a “tomar posesión del cargo de Diputado” y del acta de posesión 08 de la misma fecha.

Para el efecto habrá de establecerse si, como se expuso en la apelación, dada la condición de Aguaflorida como prestador informal de un servicio público domiciliario, y en razón a que no es una empresa de servicios públicos propiamente dicha, la representación legal que el señor Eutimio Ballesteros Sarmiento ejerció sobre tal entidad le inhabilita para ejercer el cargo de diputado a la Asamblea Departamental del Tolima.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

3.1. Cuestión previa. Caducidad de la acción.

El apelante advirtió que la acción electoral que nos ocupa caducó, en la medida que la demanda fue presentada el 27 de enero de 2017, mientras que la Resolución 236 del 23 de noviembre de 2016 y el acta de posesión 018 de la misma fecha, quedaron en firme ese mismo día, pues fueron leídas y anunciadas en la sesión de la asamblea departamental en la fecha bajo cita, tal como se puede verificar en el contenido del Acta 055 de la sesión ordinaria, de modo que la presentación de la demanda tuvo lugar por fuera del término de 30 días que establece el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para ese propósito.

Precisó que si bien el término en mención coincidió con la vacancia judicial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la misma interrumpe los términos que la ley haya previsto en días y no en meses(16).

Agregó que, por lo tanto, el término de caducidad feneció el 26 de enero de 2017 y no el 27 del mismo mes y año.

Al respecto, la Sala debe advertir que el apelante tuvo la oportunidad de proponer la excepción de caducidad de la acción electoral al momento de contestar la demanda, con el propósito de que el a quo, al momento de resolverla en la audiencia inicial, se pronunciara sobre el particular.

La Sala no pierde de vista que al tenor de lo previsto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”.

Sin embargo, el control de legalidad a que se refiere la norma, tiene el propósito de sanear los vicios que acarrean nulidades, no así inhibiciones frente al análisis de fondo.

Con todo, dado que el juez puede en cualquier momento del proceso verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales no se advierte la configuración de la caducidad de la presente acción electoral.

De acuerdo con la postura de esta Sección, el cómputo de la caducidad de la acción electoral no contempla el conteo de los días inhábiles ni la vacancia judicial(17):

“En todo caso, la Sala desea precisarle al apoderado de la parte demandada que la demanda que dio origen al proceso de la referencia no se encuentra caduca, comoquiera que tratándose del medio de control de nulidad electoral el legislador previó que la caducidad se contara en días hábiles y no corrientes, de forma que el juez al momento de estudiar la caducidad de la acción electoral no puede computar los días inhábiles ni la vacancia judicial. 

(...) 

Finalmente, es de advertir que la Sala ha sostenido(18) que tratándose del medio de control de nulidad electoral NO es de recibo la tesis según la cual sí el término de caducidad feneció en días no hábiles o en vacancia judicial aquel se extiende solo al primer día hábil, toda vez que dicha teoría solo es aplicable cuando el medio de control contempla una caducidad de meses o años(19) y no en días como es el caso de la nulidad electoral, pues en este preciso evento los días que se computan para contar la caducidad son solo los hábiles y por ello, jamás, la caducidad electoral se materializará en época de vacancia judicial. (Destacado por la Sala).

En ese orden, está acreditado en el proceso que mediante la Resolución 236 del 23 de noviembre de 2016, el presidente de la Asamblea Departamental del Tolima dispuso llamar al señor Eutimio Ballesteros Sarmiento, por ser la persona que ocupó el segundo orden de la lista inscrita por el Partido Alianza Verde, para suplir la vacancia absoluta generada por la anulación de la elección de quien ocupaba la curul de ese partido ante la Duma departamental(20).

Así mismo, se demostró que el llamado tomó posesión del cargo de diputado el 23 de noviembre de 2016, tal como se verifica en el acta de posesión 018 de esa fecha(21).

Según las consignas del acta 055 correspondiente a la sesión de la Asamblea Departamental del Tolima del 23 de noviembre de 2016, en el acápite de proposiciones y varios, fue leída y aprobada el acta de posesión 018 de la misma fecha, y se tomó el juramento de rigor al posesionado(22).

No está acreditada la publicación de los actos antes relacionados, no obstante, si se cuenta el término de caducidad —treinta (30) días hábiles— a partir del día jueves 24 de noviembre de 2016, día siguiente al de la expedición del acto de llamamiento, al 19 de diciembre de 2016, es decir, el último día antes del inicio de la vacancia judicial, habían transcurrido 16 días(23), y por tanto retomando el conteo desde el 11 de enero de 2017, la demanda se podría presentar hasta el 30 de enero de 2017.

Entonces, como la demanda se presentó el 26 de enero de 2017(24), la acción electoral se ejerció de manera oportuna puesto que si contando la caducidad desde el día siguiente a la expedición se presentó en término es claro que así mismo lo está si se cuenta desde la publicación del acto, y por tanto no le asiste razón, en cuanto a este punto, al apelante.

3.2. Caso concreto.

El reparo concreto de la apelación se refiere a que Aguaflorida, por tratarse de una forma asociativa a la que acudió la comunidad del barrio La Florida para materializar la prestación informal del servicio de agua, no tiene la condición de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios y, en razón de ello, no corresponde con alguna de las entidades prestadoras a que se refiere el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, de tal suerte que la causal de inhabilidad endilgada no se configuró en el presente caso.

Es por ello que la Sala debe determinar si el vocablo “entidades”, que usó el legislador para referirse a los prestadores de servicios públicos, cuyos representantes legales no pueden ser inscritos como candidatos a las asambleas departamentales, abarca los conceptos de “empresa de servicios públicos” y “comunidades organizadas”.

A efectos de dilucidar dicho tópico, la Sala abordará el análisis del marco legal en materia de la prestación de los servicios públicos, así como el texto de la Sentencia C- 741 de 2003, en la que la Corte Constitucional, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994, definió el contenido y alcance de las expresiones relacionadas con empresas prestadoras de servicios públicos, y de las formas asociativas para el mismo propósito.

Surtido el estudio anterior, se expondrán las conclusiones correspondientes.

3.2.1. Marco legal. Servicios públicos domiciliarios.

De menara breve se expondrá el marco legal que aplica a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con el texto del artículo 1º de la Ley 142 de 1994 Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.(25)

Conviene precisar, para efectos de este análisis, que según lo dispone el artículo 14.21 ibidem, los servicios públicos domiciliarios “Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, (...), tal como se definen en este capítulo”.

En lo que respecta al servicio público domiciliario de acueducto, la ley bajo estudio, en su artículo 14.22, define el contenido y alcance de esta actividad en el sentido de indicar que “Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (Destacado por la Sala).

La Constitución Política, en su artículo 365, autorizó a los particulares y a las comunidades organizadas para prestar los servicios públicos, al establecer que “Los servicios públicos (...), podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”.

Esta previsión superior tuvo su desarrollo en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que se refiere a las personas que pueden llevar a cabo la actividad de que se trata, en los siguientes términos:

“ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 

15.1. Las empresas de servicios públicos. 

(...) 

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 

(...)”. 

De acuerdo con las disposiciones transcritas, la distribución de agua, así como los actos complementarios de esta actividad, tales como su captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte, se enmarca dentro de lo que la ley define como servicio público domiciliario de acueducto, el cual puede ser prestado por, entre otros, las empresas de servicios públicos y las organizaciones autorizadas para tal propósito en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

3.2.1.1. Empresas de servicios públicos.

En lo que concierne a las empresas de servicios públicos, la ley define su naturaleza como sociedades por acciones, que de acuerdo con las definiciones del artículo 14 ejusdem, pueden ser oficiales(26), mixtas(27) o privadas(28), cuyo objeto consiste en la prestación de uno o más de los servicios públicos, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa(29).

En cuanto a su régimen jurídico, el artículo 19 dispone, entre otros aspectos, que su nombre deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “ESP”, su duración podrá ser indefinida, los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros, y se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

El artículo 22 prevé que estas empresas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes las concesiones, permisos y licencias de que trata la ley, y de acuerdo con el artículo 23 ibidem, pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país.

3.2.1.2. Comunidades organizadas. Organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios públicos.

Por su parte, en lo que se refiere a las comunidades organizadas o autorizadas para la prestación de los servicios públicos, el artículo 1º Decreto 421 de 2000, que reglamentó el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994, estableció que “podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro”.

El artículo 3º ibidem trae consigo el deber en cabeza de las comunidades en mención de “registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994”.

La Corte Constitucional(30), precisó que el concepto de “comunidades organizadas” no es asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas”, “puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley”.

Sin embargo, si bien el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 se refiere a las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, el Decreto 421 de 2000, que reglamentó el referido artículo 15.4, utilizó la expresión “comunidades organizadas”, para definir la naturaleza de quienes pueden prestar tales servicios en las condiciones ya señaladas, expresión que también fue usada por el constituyente derivado en el artículo 365 de la Carta Política.

De este modo, para efectos de esta providencia, toda referencia que se haga a las organizaciones autorizadas, también abarcará el concepto de “comunidades organizadas”, en la medida que una y otra están delimitadas por el ámbito territorial de acción definido en la ley(31), y tienen como propósito la prestación de servicios públicos domiciliarios(32).

3.2.1.3. Conclusiones.

De acuerdo con el marco legal expuesto, se advierte que la ley, en efecto, distingue entre “empresas de servicios públicos” y “organizaciones autorizadas”. La principal distinción se predica frente al régimen e interés de cada una.

Así, el régimen de las empresas de servicios públicos se rige por las formas asociativas inspiradas por un interés empresarial (sociedades por acciones)(33), mientras que “La actividad de las “organizaciones autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados (...)”(34), y de acuerdo con su reglamentación deben constituirse como personas jurídicas sin ánimo de lucro. (Destacado por la Sala).

En cuanto al ámbito o rango territorial de acción, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden prestar el servicio en todo el territorio nacional, en tanto que las organizaciones autorizadas, en principio lo prestan en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, y si bien tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, deben hacerlo en los términos que establezca el legislador.

Sin embargo, comparten como principal rasgo característico el objeto u actividad para el cual se constituyen, a saber, la prestación del servicio público domiciliario.

Esta conclusión se deriva tanto del texto del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que habilita a las empresas de servicios públicos y a las organizaciones autorizadas, para prestar los servicios en mención, como del texto del artículo 1º del Decreto 421 de 2000, en cuanto dispone que “podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro”.

Así mismo, en cuanto al régimen de funcionamiento, tanto el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, aplicable a las empresas de servicios públicos, como el artículo 3º del Decreto 421 de 2000, que reglamentó las comunidades organizadas para prestar servicios públicos, disponen que ambas personas jurídicas deben obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, normas que, dicho sea de paso, no hicieron distinciones al respecto(35).

No deja de llamar la atención el contenido del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que dispone que el objeto de las empresas de servicios públicos consiste en “la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.”, y además precisa que “En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule”.

El artículo 24 de la Ley 142 de 1994, que se refiere al régimen tributario, acude una expresión genérica para identificar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en cuanto señala que “Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: (...)”. (Destacado por la Sala)

No sobra agregar que la expresión “entidades” corresponde a la que utilizó el legislador para definir la causal de inhabilidad de los representantes legales de “entidades que presten servicios públicos domiciliarios”.

Con fundamento en el análisis anterior, no cabe duda que tanto las empresas de servicios públicos como las organizaciones autorizadas están habilitadas, por mandato legal, para cumplir un propósito idéntico, a saber, la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Nótese, entonces, que la condición de prestador de un servicio público no se define, o adquiere, por la naturaleza jurídica o por el régimen legal aplicable a una u otra figura, como parece entenderlo el impugnante, sino en razón de la actividad orientada a prestar tal servicio.

En conclusión, al margen de si se trata de empresas o comunidades organizadas, dado el objeto para el que fueron constituidas, en ambos casos estamos ante entidades prestadoras de servicios públicos.

3.2.2. Marco jurisprudencial.

El análisis del marco legal incluyó algunas de las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003, en la que esa Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994, y se refirió al contenido y alcance de las expresiones relacionadas con empresas prestadoras de servicios públicos, y de las formas asociativas para el mismo propósito.

Efectivamente, la Corte Constitucional distinguió entre los conceptos de “empresa” y “comunidad organizada”, al señalar que “El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones —sean éstas públicas, mixtas o privadas que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural—; o la realización de una o varias de las actividades complementarias. De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios”. (Destacado por la Sala)

Entonces si bien una comunidad organizada no puede considerarse como empresa, si es una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios. La precisión que hizo la Corte Constitucional en el sentido de indicar que las comunidades organizadas no son empresas de servicios públicos, tuvo sustento, estrictamente, en la figura jurídica que rige su constitución, de tal suerte que no puede considerarse como empresa aquella que no está organizada como una sociedad por acciones, sin que ello implique que una persona jurídica organizada o constituida de distinta manera, no pueda ser una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios.

En la providencia bajo análisis, la Corte señaló que La actividad de las “organizaciones autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos”. (Destacado por la Sala).

Se puede observar que la condición de las organizaciones autorizadas como prestadores de servicios públicos, trae consigo el deber de prestarlos en condiciones de eficiencia y calidad, tal y como se exige a las empresas de servicios públicos.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional, al resolver el problema relacionado con la procedencia de un juicio de igualdad, “dado que las “organizaciones autorizadas” no son comparables a las empresas de servicios públicos(36), advirtió que no comparte tal argumento y, al respecto, sostuvo:

“La Corte estima que las personas que constituyen empresas y las personas que se organizan con un ánimo diferente al empresarial lucrativo sí son comparables, dados los objetivos de la ley de servicios públicos domiciliarios. Ambos grupos de personas desean prestar tales servicios, hacerlo con miras al logro de los fines sociales del Estado y prestarlos dentro del respeto a las leyes establecidas para asegurar la calidad y la eficiencia del servicio público domiciliario correspondiente. De ahí que la propia ley incluya dentro de la enumeración de quienes pueden prestar servicios públicos tanto a las ESP como a otras personas dentro de las cuales se encuentran las “organizaciones autorizadas”. También son comparables las “organizaciones autorizadas” ubicadas en zonas donde les está permitido prestar servicios públicos domiciliarios y las “organizaciones autorizadas” que se encuentran en zonas donde esto no les está permitido, puesto que ambas se enmarcan dentro de los mismos fines de la ley de servicios públicos domiciliarios”. (Destacado por la Sala).

De acuerdo con esta posición, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las organizaciones autorizadas, por el hecho de compartir un fin común, como es la prestación de un servicio público, son comparables y, por lo tanto, ambas ostentan la categoría de prestadores de servicios públicos.

La Corte también reconoció que el propósito que tuvo el legislador, al establecer tratamientos diferentes a las distintas personas jurídicas prestadoras de servicios públicos, no fue otro que el de garantizar su continuidad y eficiencia, la ampliación de su cobertura, y la efectividad de los mecanismos para su control y vigilancia:

Con base en el primer criterio —“tipo de persona jurídica,”— la Ley 142 de 1994, establece tratamientos diferentes para distintas personas jurídicas, con el fin de garantizar la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, la ampliación de su cobertura, y la efectividad de los mecanismos de control, inspección y vigilancia. Como se analizó en la sección 4 de esta sentencia, el régimen de las entidades prestadoras de servicios públicos permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas asociativas, que se rigen por reglas específicas, todas ellas dentro del marco diseñado para alcanzar los fines comunes que se trazó el legislador. 

Como se observa, fue por factores de calidad, control y vigilancia, que se establecieron los distintos tratamientos que la ley prevé para los prestadores de servicios públicos, sin que tales distinciones conlleven a colegir, como erróneamente lo hace la defensa del demandado, que las organizaciones autorizadas no son prestadoras de servicios públicos.

En párrafos posteriores, se hizo la precisión acerca de las distintas formas asociativas bajo las cuales el legislador materializó el postulado del artículo 365 Superior, que permite tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos:

Examinado el contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, constata la Corte que, contrario a lo que afirma el actor, el legislador no estableció un único tipo societario para la prestación de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 15 de la Ley se refiere a 6 tipos distintos de prestadoras de servicios públicos: 1) Las empresas de servicios públicos ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas; (...) 4) Las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas —asunto cuestionado en el presente proceso—; (...). 

El artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 no estableció un tipo único para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en cuenta que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos (art. 365, C.P.). Igualmente, orientó el ejercicio de su potestad según los fines constitucionales que persigue la regulación de los servicios públicos, a saber: garantizar la eficiencia y continuidad en su prestación, ampliar su cobertura, permitir la participación democrática, y facilitar la vigilancia y el control estatales sobre las prestadoras de estos servicios. En tercer lugar, consideró las circunstancias históricas, sociales, geográficas, económicas y administrativas que resultaban relevantes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de conformidad con ellas, estableció un conjunto de alternativas para la organización de las entidades prestatarias, dentro de las cuales incluyó a las “organizaciones autorizadas”. (Destacado por la Sala). 

Ahora bien, esta corporación ya tuvo la oportunidad de definir el alcance del concepto “entidades” que prestan servicios públicos domiciliarios, en el marco de un proceso de pérdida de investidura, y al respecto sostuvo(37):

“Después del análisis de la normativa que regula la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de los particulares en la Ley 142 de 1994, esta Sala llegó a la conclusión de que independientemente de su forma de constitución, para efectos del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, son entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, además de las empresas de servicios públicos constituidas por acciones y que llevan el sufijo «E.S.P.», lo son también las entidades descentralizadas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 desarrollaban dicha actividad, así como aquellas organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para prestarlos en municipios menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas específicas. (...) 

En el contexto anteriormente expuesto, reciben el tratamiento jurídico de entidades que prestan servicios públicos para todos los efectos, aquellas que conforme al artículo 14, numeral 14.21, desarrollan la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, definidos por dicha normativa, de la siguiente manera: 

«14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se define en este capítulo». 

Siendo así, siempre que una entidad, cualquiera que sea su denominación, desarrolle cualquiera de las actividades previstas como servicios públicos domiciliarios en el numeral 14.21 del artículo 14 recién citado y lo haga para consumo masivo de terceros, se entenderá que se trata de una entidad prestadora de servicios públicos conforme al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que si su gerente, director, representante legal o cualquiera que fuere su denominación, resultare elegido concejal en un lapso menor a un año contado a partir de la fecha de su renuncia, se encontrará inhabilitado para posesionarse en el cargo. 

Lo anterior viene explicado desde la perspectiva política que supone el poder institucional y amplio del cargo de representante legal de una entidad que presta servicios públicos domiciliarios sobre los miembros de la comunidad en que presta los bienes y servicios que desarrolla, más aun, en aquellas comunidades de escasa población, en las que dicho cargo representa ventaja sobre los demás candidatos y aspirantes al mismo cargo.  

Los apartes relevantes de la providencia en comento se transcriben a continuación: 

(...) 

De modo que cuando el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 alude a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, se está refiriendo a las entidades que tenían como objeto legal dicha prestación, sea cual fuere su denominación (empresa, instituto o establecimiento público), al igual que a las empresas de servicios públicos delimitadas en la Ley 142 de 1994”. (Destacado por la Sala).

Conforme con la tesis transcrita, es claro que cuando la norma se refiere a entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, dicha expresión abarca a todos los entes que tengan como objeto esta actividad, ello al margen de su denominación legal, bien se trate de empresas, organizaciones autorizadas y/o comunidades organizadas.

3.2.2.1. Conclusiones.

La jurisprudencia interpretó la distinción legal entre empresas de servicios públicos y comunidades organizadas, como un parámetro para garantizar la calidad, el control y la vigilancia de la actividad de los servicios públicos.

Tal distinción no pretendió excluir a las comunidades organizadas como prestadores de servicios públicos.

3.2.3. Conclusión final.

De acuerdo con las consideraciones expuestas tanto en el marco legal como jurisprudencial, las comunidades organizadas y/o organizaciones autorizadas son entidades prestadores de servicios públicos domiciliarios y, por lo tanto, toda referencia que se haga a esta actividad no admite distinciones respecto de la naturaleza jurídica del prestador.

3.2.4. De la causal de inhabilidad en el caso concreto.

Según la demanda, sobre el señor Eutimio Ballesteros Sarmiento pesa la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, toda vez que, dentro del año anterior a la elección, se desempeñó como representante legal de Aguaflorida.

La causal en mención es del siguiente tenor:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 

(...) 

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”. (Destacado por la Sala).

De acuerdo con esta norma, para que se configure la inhabilidad en este caso se requiere:

a) Que dentro del año anterior a la elección

b) Haya sido representante legal

c) De una entidad que preste servicios públicos domiciliarios

En cuanto al tercer requisito se tiene que en párrafos anteriores la Sala concluyó que el vocablo “entidades” que presten servicios públicos domiciliarios, no admite distinciones en torno a la naturaleza jurídica del prestador de tales servicios, razón por la que el concepto de que se trata abarca a todas las personas jurídicas que ejercen dicha actividad, llámense empresas, organizaciones autorizadas o comunidades organizadas.

Se aportó al proceso el certificado de inscripción al Registro de Entidades Sin Ánimo de Lucro expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué el 18 de enero de 2017(38).

De acuerdo con este documento, por acta del 16 de septiembre de 2000, inscrita el 8 de noviembre de esa anualidad, fue constituida la entidad denominada Junta Administradora del Servicio de Acueducto del Barrio La Florida – Aguaflorida.

El objeto social de esta entidad consiste en “Dotar de agua a cada una de las viviendas que cubre el sistema de acueducto, asumiendo la administración, operación y mantenimiento de este servicio (...) promover la defensa y protección de los recursos de agua y las cuencas hidrográficas, a través de la activa participación y educación de sus suscriptores (...) adoptar las políticas y normas establecidas por las autoridades sanitarias y los organismos encargados del saneamiento básico y dotación de agua potable (...)”.

Según la impresión del registro único de prestadores de servicios públicos de fecha 1º de julio de 2015(39), la Junta Administradora del Servicio de Acueducto del Barrio La Florida – Aguaflorida, está registrada como una organización autorizada, que presta el servicio en área urbana de estrato 1.

De acuerdo con el análisis que antecede, es claro que Aguaflorida es una de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y está constituida como una persona jurídica sin ánimo de lucro, autorizada para la prestación del servicio de acueducto en un área urbana específica.

Frente a este punto, el apelante afirmó que Aguaflorida no está autorizada para prestar servicios públicos domiciliarios, según una advertencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que por ello presta de manera informal e ilegal el servicio.

La anterior afirmación no tiene respaldo, toda vez que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el memorando mencionado, informó que Aguaflorida se encuentra inscrita en el registro único de prestadores de servicios públicos, RUPS, y si bien se encuentra en mora de actualizar los datos de dicho registro, y que la concesión de aguas se encuentra vencida, no se deriva que por tales circunstancias se haya revocado su autorización como prestadora de servicios públicos domiciliarios.

En cuanto al segundo requisito se advierte que en el certificado de inscripción al registro de entidades sin ánimo de lucro, consta que por documento privado del 1º de junio de 2015, inscrito en esa cámara de comercio el 14 de abril de 2016, se registró la renuncia del señor Eutimio Ballesteros Sarmiento, en calidad de representante legal de la Junta Administradora del Servicio de Acueducto del Barrio La Florida – Aguaflorida.

Finalmente en cuanto al primer requisito de la inhabilidad se encuentra que las elecciones de diputados a la Asamblea Departamental del Tolima tuvieron lugar el 25 de octubre de 2015, y el demandado presentó su renuncia a la representación legal de Aguaflorida el 1º de junio de 2015, esto es, tres (3) meses y veinticinco (25) días antes de las elecciones a las que se presentó como candidato.

De acuerdo con el calendario electoral publicado en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil(40), el 25 de junio de 2015 inició el periodo de inscripción de candidatos, en tanto que el 31 de julio del mismo año venció el término para modificación de candidatos por renuncia y no aceptación.

Como la renuncia del señor Eutimio Ballesteros Sarmiento a la representación legal de Aguaflorida, tuvo lugar el 1º de junio de 2015, esto es, dentro del año anterior a la elección, no podía ser inscrito como candidato porque se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Como consecuencia de lo anterior, la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Confírmase la sentencia del 19 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Consejeros: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro».

16 Citó la sentencia del 7 de diciembre de 2006, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. 18001-23-31-000-2005-00566-02, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

17 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de junio de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00008-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

18 Cita de cita: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de Sala del 7 de abril de 2016, Rad. 50001-23-33-000-2016-00136-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 30 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00031-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

19 Cita de cita: Ya que en ese evento los días que conforman el término de caducidad son corrientes, es decir, sin distinción en días inhábiles ni días de vacancia judicial.

20 Fls. 3 y 4.

21 Fl. 5.

22 Fls. 6 a 21.

23 El día 8 de diciembre de 2016 fue festivo.

24 Según el acta de reparto de esa fecha (fl. 1).

25 En relación con los textos subrayados el inciso 3o. del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, publicada en el Diario Oficial Nº 47.426 de 30 de julio de 2009, 'por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones', dispone:

‘ART. 73.—

‘...

‘A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4o sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el título tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público’.

Como consecuencia de la anterior disposición, a partir del 30 de julio de 2009, fecha de promulgación de la nombrada ley, los servicios de telecomunicaciones, de telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, no se considerarán más como servicios públicos domiciliarios.

— Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS, publicada en el Diario Oficial Nº 41.925 del 11 de julio de 1995.

26 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

27 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

28 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

29 ART. 18.—Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

30 Sentencia C-741 de 2003.

31 Municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.

32 Además que la Corte Constitucional, al hacer mención de las personas habilitadas por la Ley 142 de 1994 para prestar los servicios públicos domiciliarios, se refirió a “Las “organizaciones autorizadas” conforme a la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. (art. 15.4, Ley 142 de 1994 —disposición parcialmente demandada en este proceso—). Dentro de esta posibilidad han sido incluidas las “comunidades organizadas” (art. 365, C.P.).

33 En los términos de la Corte Constitucional plasmados en la Sentencia C-741 de 2003, “Así lo entendió el legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las “organizaciones autorizadas” podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial.”

34 Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 2003.

35 ART. 25.—Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

«Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:» Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.

ART. 26.—Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. (Destacado por la Sala)

36 Según lo advirtió uno de los intervinientes citados en el fallo.

37 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 5 de marzo 2009, Rad. 25000-23-15-000-2008-00450-01(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso. También puede verse en ese mismo sentido la sentencia del 18 de mayo de 2006, Rad. 2004-02430.

38 Fl. 74.

39 Fl. 23.

40 http://www.registraduria.gov.co/Registraduria-Nacional-publica.html