Sentencia 2017-00049/59157 noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 59157

Rad.: 11001-03-26-000-2017-00049-00

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Convocante: Disico S.A. y Consorcio CMS Cárceles

Convocado: Fonade

Naturaleza: Anulación laudo arbitral

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete

Extractos: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para conocer y decidir el presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 del 2011 que le asignó a esta Corporación la competencia para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias en torno a los contratos estatales, como quiera que el Contrato 20700329 del 2007 fue celebrado entre el consorcio CMS Cárceles y Fonade, que de acuerdo con el Decreto 288 del 2004, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero.

9. Por otra parte, se observa que el laudo arbitral impugnado es del 16 de enero de 2017 y el recurso de anulación fue interpuesto en su contra el 7 de marzo del mismo año, es decir en vigencia de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, la cual entró a regir 3 meses después de su promulgación —art. 119—. La demanda arbitral también fue presentada en vigencia de la Ley 1563 del 2012 —11 de marzo del 2013—, por lo que es claro que el recurso de anulación se rige por lo dispuesto en esa norma.

II. Problema jurídico

10. La Sala debe establecer si el laudo arbitral impugnado está incurso en la causal de anulación alegada por el recurrente, para lo cual analizará si el fallo, en lo tocante al momento de iniciación del cálculo de los intereses derivados de las mayores cantidades de obra ejecutadas en el Contrato 20700329 del 2007 fue proferido en conciencia.

III. Análisis de la Sala

11. Antes de emprender el análisis de la causal aducida en el recurso de anulación interpuesto por Fonade en contra del laudo arbitral proferido el 16 de enero del 2017 para dirimir las controversias surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del Contrato 20700329, procede la Sala a reiterar las generalidades en torno a la naturaleza de este mecanismo alternativo de solución de conflictos que es el arbitramento, la decisión que surge del mismo —laudo arbitral—, así como del recurso extraordinario que procede en su contra ante esta jurisdicción contencioso administrativa:

16. Al respecto, se observa que el recurso que procede en contra de los laudos arbitrales, es el extraordinario de anulación, que por esta misma naturaleza —no es un recurso ordinario— no constituye una nueva instancia en la que le sea dado al juez del recurso entrar a analizar las cuestiones de fondo para determinar la corrección o no de la decisión de los árbitros, es decir para resolver errores in judicando, sino que está encaminado a corregir errores in procedendo, es decir defectos de forma que se presenten en la tramitación, puesto que su finalidad es la protección del debido proceso(1).

17. Debe recordarse además, que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al que pueden acudir las partes interesadas mediante la suscripción de un pacto arbitral(2), en cuanto el artículo 116 de la Constitución Política autoriza investir transitoriamente a los particulares de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes, para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, lo cual implica la sustracción del litigio del conocimiento de su juez natural para atribuirle su decisión a unos particulares, designados por las mismas partes o un tercero que ellas designen para tal fin.

18. Por tratarse de una atribución excepcional de la función de administrar justicia que se hace a favor de particulares, el tribunal de arbitramento que surge carece de vocación de permanencia y es conformado con un carácter temporal, limitado exclusivamente al término necesario para proferir la decisión, esto es, el laudo arbitral a través del cual se decidirá la controversia planteada, por lo cual una vez expedido, dicho tribunal pierde su razón de ser y por lo tanto desaparece. Como lo afirma la doctrina:

El árbitro está limitado, por la voluntad de las partes, a un determinado asunto, y por la ley, a un prefijado tipo de controversias, por tanto no dispone de poder de ejecución y su función es, esencialmente, discontinua en el tiempo. Carece, al efecto, de la nota de permanencia que caracteriza a los miembros del poder judicial: el árbitro se nombra para un caso concreto.

(...) La potestad de los árbitros, a diferencia de la que es inherente a los jueces estatales, no es permanente ni genérica, sino que está limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado, fijado por las partes o, en defecto de pacto expreso, por la ley, durante el cual ha de expedirse la decisión. Su función está circunscrita, pues, a un plazo concreto que permita sustanciar el procedimiento arbitral hasta la emisión del laudo (...)(3)

19. De otra parte, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, reformado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, las entidades estatales no pueden pactar tribunales de arbitramento institucionales ni independientes, sólo legales (...)(4).

La causal de anulación: causal: causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012: Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

12. A pesar de que prevé el fallo en conciencia como causal de anulación, la Ley 1563 del 2012 no ofrece una definición de esta figura o de la de arbitraje en derecho. Por lo tanto, aunque se trata de una norma derogada precisamente por la citada ley, resulta útil, para meros efectos ilustrativos, auxiliarse por lo indicado por el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que describió el arbitraje en derecho como “(...) aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente”.

13. Ahora bien, para que se pueda predicar que un laudo fue proferido en conciencia se requiere la comprobación de que los árbitros al resolver dejaron de lado, de manera ostensible, las normas legales que debían aplicar, así como el acervo probatorio obrante en el plenario, basando su decisión exclusivamente en su leal saber y entender, aplicando el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardada. Sólo cuando el fallo omite, de manera evidente, el marco jurídico dentro del cual se debe decidir, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si el juez o árbitro resuelve fundado en el ordenamiento jurídico, con base en el análisis del material probatorio allegado oportunamente al proceso y de conformidad a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho(5).

14. En el presente caso, no se produjo un fallo en conciencia en el punto, y lo que se vislumbra, por el contrario, es una inconformidad con la manera en que el asunto fue resueno de fondo por el tribunal de arbitramento, al considerar que la decisión de iniciar la causación de los intereses desde el día siguiente a la terminación del contrato, 11 de septiembre del 2010, es un error en cuanto estos debieron concederse únicamente desde que se suscribió el acta de entrega y recibo a satisfacción.

15. El fondo del asunto, es decir, el momento en el que debió iniciarse en efecto el cálculo de los intereses, escapa a la competencia de esta Sala, dado que, como se ha explicado, el recurso de anulación tiene como fin analizar errores en el procedimiento y no en la sustancia de lo resuelto en el laudo, razón por la que no se estudiarán los argumentos de Fonade que sustentan su afirmación sobre el error cometido en el particular.

16. Por otra parte, vale resaltar que el estudio de lo expuesto en el laudo sobre el momento en que debió indicar el cálculo de los intereses se aleja de la arbitrariedad o ausencia de sustento que caracteriza el fallo en conciencia, ya que para esto se basó en las pruebas del proceso, como lo que encontró acreditado respecto de las mayores cantidades de obra y el dictamen pericial.

17. Respecto al momento concreto en que debía iniciar la contabilización de los intereses, se advierte que es cierto que no se hizo ninguna referencia expresa a una norma positiva que justificara el otorgamiento de la indemnización solicitada desde la terminación del contrato y no desde otro momento particular.

18. Sin embargo, ello no implica por sí mismo que la decisión se haya dictado únicamente de conformidad con consideraciones personales del fallador, o sin aplicación de normas relativas al asunto, dado que, al razonar que los intereses debían causarse desde el instante en el que el consorcio convocante cumplió con el objeto del contrato y por lo tanto tenía derecho a que Fonade, como contratista, procediera a la entrega de la contraprestación acordada, está dando aplicación a lo previsto en la normatividad civil respecto de la constitución en mora del deudor, particularmente los artículos 1608 y 1609 del código Civil, que señalan:

“ART. 1608.—‘Mora del deudor’. El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

“ART. 1609.—‘Mora en los contratos bilaterales’. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

19. En otras palabras, en este caso el tribunal arbitral señaló con claridad meridiana que los intereses a los que condenó eran una consecuencia forzosa el incumplimiento que declaró respecto de la obligación de Fonade de pagar ejecutado efectivamente por el consorcio contratista, el cual se configuró en el momento en el que esta entregó el objeto contratado sin que se le pagara la contraprestación conforme con las mayores cantidades de obra en las que esta tuvo que incurrir, evento que lo situó en una situación de mora.

20. Esta conclusión, aunque no se enunció expresamente una norma positiva para el efecto, se compadece con la regulación civil respecto de la constitución en mora del deudor, y estuvo sustentado, además, en las pruebas que se decretaron en el proceso para establecer la existencia y valor de mayores cantidades de obra. En tal sentido, lejos de constituir una decisión arbitraria del tribunal de arbitramento, se trató de una medida basada en las normas legales que este consideró aplicables al caso y el material probatorio que se hallaba a su disposición.

21. Por el contrario, como ya se ha señalado, el recurrente, en esencia, pretende que en esta sede se estudien sus argumentos relativos a que en realidad la mora no se produjo en otro momento, lo que le está vedado a la Sala por la naturaleza extraordinaria del recurso que se desata.

22. Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por Fonade contra el laudo del 16 de enero del 2017, proferido por el tribunal de arbitramento constituido con el objeto de definir las controversias suscitadas entre tal entidad y el Consorcio CMS Cárceles en el marco de la ejecución del Contrato de Obra 2070329 del 2007.

IV. Costas

23. Como la causal de anulación del laudo arbitral alegada en el recurso no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto el mismo se declarará infundado, el recurrente será condenado en costas, de conformidad con lo ordenado en el artículo 109 de la Ley 1563 del 2012 y el Acuerdo 1887 de 2003 del CSJ “por medio del cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” —arts. 5º y 6º, num. 1.12.2.3.—, fijándose las mismas en la suma equivalente a 5 SMLV.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral proferido el 15 de enero del 2017, por el Tribunal de Arbitramento designado para dirimir la controversia contractual surgida entre el consorcio CMS Cárceles y Fonade, con ocasión del Contrato 2070329 de 2007.

2. Condénase en costas al recurrente Fonade y por consiguiente al pago a favor del consorcio convocante CMS Cárceles la suma equivalente a 5 SMLV.

3. En firme esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de Arbitramento, a través de su secretaría, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Es esta la regla general, puesto que algunas de las causales de anulación contempladas en la ley le permiten al juez del recurso conocer de asuntos de fondo, como cuando el tribunal de arbitramento dejó de decidir asuntos sobre los que debió pronunciarse. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: “(...) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (...)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de mayo de 2004, Expediente 25156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(2) [5] “El artículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, lo define así: “Pacto Arbitral. El artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, quedará así: // “ART. 2º—Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.” La misma Ley 446, define estas dos modalidades del pacto arbitral en los siguientes términos: “ART. 116.—El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: // “Artículo 2A. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral (...). // “ART. 117.—Compromiso. El artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, quedará así: // “ART. 3º—El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. // El documento en donde conste el compromiso deberá contener: //a) El nombre y domicilio de las partes; // b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje; // c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.

(3) [6] “Fernández Rozas, José Carlos, “Elementos configuradores de la justicia arbitral”, en Revista Internacional de Arbitraje, Universidad Sergio Arboleda-Comité Colombiano de Arbitraje-Legis, 2009, págs. 152 a 154”.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, Expediente 46557, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016, Expediente 55307, C.P. Danilo Rojas Betancourth.