Sentencia 2017-00053 de noviembre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 76001-23-33-000-2017-00053-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Carlos Andrés Ruiz Soto

Demandado: Flower Enrique Rojas Torres

Asunto: Acción electoral - Segunda instancia

Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos, conforme al artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012(29). En este caso, se cuestiona la sentencia dictada el 11 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dictada en primera instancia por esa corporación judicial en un medio de control de nulidad electoral.

2. Actos demandados.

En este medio de control de nulidad electoral el ciudadano Carlos Andrés Ruiz Soto solicitó por intermedio de apoderada judicial la nulidad del formulario E-26 CON que contiene la elección de los concejales del municipio de Cali para el período 2016-2019(30) y del acta 21.2.1.1-166 del 17 de noviembre de 2016, por medio de la cual se posesionó al señor Flower Enrique Rojas Torres, como concejal del municipio de Cali (Valle del Cauca).

3. Examen de los actos demandados.

Es necesario señalar que la demanda de este medio de control se admitió en los términos en que fue formulada. El magistrado conductor del medio de control en la primera instancia y por auto del 30 de enero de 2017, adoptó tal decisión, luego del reparto de la demanda, sin proceder a requerir la corrección del escrito.

Tal apreciación por cuanto la Sala se ocupará en primer lugar de examinar si es oportuno y procedente el control de los actos accionados, pues de una parte se cuestionó el acto de elección de los concejales del municipio de Cali contenido en el formulario E-26CON sin verificar la extemporaneidad para el ejercicio del medio de control y porque no se verificó si el acta 21.2.1.1-166 del 17 de noviembre de 2016, constituye una decisión de contenido electoral y si está sometida a control.

3.1. El acto de elección popular.

El demandante cuestionó la legalidad del formulario E-26CON por medio del cual se declaró la elección de los concejales del municipio de Cali para el período 2016-2019. Este acto fue proferido el 2 de noviembre de 2015(31), según se aprecia de la fecha de generación de este documento.

De acuerdo con la fecha de esta declaratoria y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 164 numeral 2º literal a), se aprecia que para el momento de la presentación de la demanda, esto es el 23 de enero de 2017(32) ya habían transcurrido en exceso los treinta (30) días que fija la norma para la presentación de la demanda en contra del acto de elección, puesto que este acto se declara en audiencia y el término de caducidad para su control comienza a correr a partir del día siguiente en que fue declarada.

Estas circunstancias, que no valoró el a quo representan que esta corporación deba confirmar la decisión que negó las pretensiones de la demanda, pero en este primer caso, por el hecho de que este acto ya no era controlable a través de este medio en razón a que el término para cuestionarlo oportunamente había fenecido ampliamente para el momento en que se presentó la demanda.

3.2. El acto de posesión.

También se cuestionó el acta 21.2.1.1-166 del 17 de noviembre de 2016, la cual da cuenta de la diligencia de posesión del señor Flower Enrique Rojas Torres como Concejal de Cali.

Al respecto debe comenzar la Sala por señalar que la posesión o el acta que la contiene, no es un acto sometido a control judicial por los medios señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La posesión es una diligencia a través de la cual se cumple la solemnidad prevista a los servidores públicos en los términos del artículo 122(33) superior, como requisito sine qua non para el ejercicio del cargo en el cual han sido designados, bien por elección, nombramiento o llamamiento.

De manera que su nulidad no puede ser demandada ni declarada a través del medio de control de nulidad electoral, pues no contiene una decisión de contenido electoral. Es una actuación posterior al acto controlable, en la que el funcionario presta solemne juramento de cumplir y defender la Constitución en el ejercicio de sus funciones.

Sobre este particular, la Sección reiteró recientemente esta posición en un auto(34) en el que aludió a otros pronunciamientos que explican esta postura:

“En efecto, ha sido postura de esta Sección que el acto de posesión no es demandable, así se concluyó en fallo de 4 de septiembre de 2008(35):

“La demanda se dirige también contra el acto de posesión del rector designado, que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2006.

La Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno respecto a esta segunda pretensión, por cuanto, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades, los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.

Tesis que se reiteró en providencia de 5 de septiembre de 2013(36), según la cual:

“Frente a tales pretensiones, en primer lugar observa la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones la de declarar la nulidad del acta de posesión del señor Rodolfo Torres Castellanos como concejal, como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral lo cual resulta manifiestamente impropio e improcedente para el medio de control invocado, pues tal como lo ha considerado esta corporación, ello no constituye ‘manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo’.

(...).

Entonces, al no constituir el acto de posesión un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso, en ese sentido esta providencia se limitará a examinar la legalidad de la Resolución 233 de 9 de agosto de 2012 “por medio del cual se declara una vacancia de una curul en el Concejo Municipal de Cúcuta y se provee su reemplazo”.

El haberse demandado la posesión como diligencia que protocoliza la designación (elección o nombramiento) implica que esta Sala, deba confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda pero por lo aquí razonado, pues éste no es un acto frente al cual pueda recaer el control judicial.

3.3. El acto de llamado.

El artículo 139 del CPACA prescribe que la nulidad electoral habilita a cualquier persona a pedir la nulidad no solo de los actos de elección por voto popular, sino aquellos “actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”.

La Sala con el propósito de identificar conceptualmente cuál es el acto de llamamiento, estima conveniente señalar que la Ley 136(37) de 1994 se ocupó de regular la competencia y la forma en que debe proceder la mesa directiva de una corporación pública para establecer cuál de los candidatos no elegidos obtendría el llamado a ocupar una curul en las corporaciones públicas sometidas a voto popular, cuando se presente una vacancia absoluta, como ocurrió en este caso.

Al respecto, el artículo 63 de la referida ley, determina que las faltas absolutas en las corporaciones públicas de elección popular del nivel territorial se suplen de la siguiente manera:

“ART. 63.—Forma de llenar vacancias absolutas. Las vacancias absolutas(38) de los concejales serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesiva y descendente. El presidente del concejo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde”.

De acuerdo con esta disposición, en casos de vacancia absoluta de alguno de los miembros de la corporación y cuando proceda llenarla, el presidente del concejo llamará(39) al candidato que sigue en orden sucesivo y descendente dentro de la misma lista a la que pertenecía el elegido que la generó, para que tome posesión del cargo.

Es precisamente esta decisión de “llamado”, la que constituye el acto que debe ser objeto de examen ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad electoral.

De estas disposiciones, se tiene que, el acto de llamamiento es un acto reglado independiente de la elección propiamente dicha, que si bien tiene origen en los resultados electorales que determinan cuál de los candidatos no elegidos sigue en el orden descendente de la lista electoral a la que perteneció el miembro saliente, el llamado solo ocurre cuando se verifica una vacancia absoluta, es decir, que el acto de llamamiento está sujeto a una condición y recae en el integrante que siga en la lista y que pertenezca al partido respecto del cual se generó la vacante y que en adelante el llamado representará.

En relación con este acto de llamado, la Sección(40) ha precisado:

“El acto de llamado tiene origen o fuente en los resultados electorales, pero no es el único aspecto que debe tenerse en consideración para su expedición conforme con las razones expuestas. Debe resaltarse que “el llamado desarrolla el mecanismo jurídico institucional previsto en la Constitución Política para complementar la voluntad de los electores quienes determinaron, en ejercicio de su derecho político al sufragio, el orden de elegibilidad de todos los integrantes de la lista de candidatos, tanto del elegido como de los demás” pero a efecto de ocupar una curul en representación de un partido político y poder actuar en bancada, es indispensable que el candidato realmente pertenezca al partido titular de la curul, pues se insiste, las curules pertenecen a las organizaciones políticas y no a los candidatos de las listas que estas presenten”.

De acuerdo con lo anterior, el acto de llamado surge a la vida jurídica por la designación que hace el presidente de la corporación pública al candidato que siga en turno de la lista no elegida a la que pertenece la curul vacante.

Sin embargo, y pese a tener en cuenta estos enunciados normativos, ocurre en el sub lite, que la parte actora no formuló la demanda en contra del acto de llamado, entendido como aquel que cita o convoca al candidato no elegido de una lista inscrita a una corporación pública para que ocupe la curul respecto de la cual se generó una vacancia absoluta.

La demanda, como se estableció, la dirigió el actor, contra el acto de elección de los miembros del Concejo Municipal de Cali para el período 2016-2019, contenido en el formulario E-26, declaratoria que además de no contener el llamamiento que se pretendió cuestionar, no podía ser objeto de control mediante este medio por haber operado la caducidad de la acción, que de conformidad con el artículo 164.2.a. del CPACA es de 30 días.

En este punto, debe insistirse que por su naturaleza, el acto de llamamiento sobreviene o es posterior a la declaratoria de la elección, en tanto es consecuencia de que una de las curules elegidas y provistas mediante dicha elección, se encuentra vacante de manera absoluta y es necesario proveerla.

De este modo, aprecia la Sala que pese a los esfuerzos que hace para emitir una decisión que resuelva los planteamientos de la apelación, lo cierto es que la demanda fue incorrectamente dirigida por la parte actora, pues frente al acto sometido a control judicial ya no era posible adelantar una demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción, sumado a que no contiene la elección en cabeza del accionado y, porque además, el acta de posesión es una diligencia que no está sometida a debate judicial.

Además de estas circunstancias, no pasa por alto esta corporación de los ingentes esfuerzos de la Sección por procurar un pronunciamiento acorde con lo accionado, pero se encontró que durante el proceso no se solicitó ni se acompañó el acto de llamamiento del señor Flower Enrique Rojas Torres, acto por medio del cual el accionado se integra a la corporación pública, puesto que en el formulario E-26CON del 2 de noviembre de 2015, contra el cual el actor dirigió su escrito, el demandado no resultó elegido de las curules asignadas al Partido Alianza Verde.

Esta omisión impide interpretar que sea el acto de llamado el que quería controlarse y ante la imposibilidad jurídica a la que se enfrenta la Sala para entrar a examinar su legalidad, por no estar accionado ni aportado dicho acto, dadas las circunstancias acaecidas se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones, pero por las razones ya expuestas: i) por la caducidad de la acción respecto del formulario E-26 CON, declaratorio de la elección de los concejales de Cali período 2016-2019 y ii) porque la posesión no es un acto, es una diligencia y por lo mismo, no es controlable.

3.4. El trámite del proceso en primera instancia.

La decisión que aquí se adopta no puede ser ajena al desarrollo frente al cual se circunscribió este trámite y a las deficiencias halladas frente al procedimiento que debió impartir el magistrado sustanciador. En efecto, en primer término se aprecia que se adelantó un proceso sin haber verificado que el acto demandado, esto es, el formulario E-26 CON, declaratorio de la elección se encontraba caducado y que la posesión de un funcionario público no es controlable.

El a quo debió ante esta situación disponer su corrección e identificar si el objeto de control que pretendía el actor era el acto de llamamiento. Así, le correspondía en los términos de los artículos 162.2, en armonía con el 139 y 276 del CPACA ordenar su corrección, pues “si la demanda no reúne los requisitos formales, mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane”.

Este deber de dirección fue omitido por el magistrado conductor durante dicha fase procesal y en las demás que se adelantaron en virtud a sanear el proceso, luego es necesario exhortarlo toda vez que ello permitió darle avance a un proceso que no cumplió con los requisitos exigidos por la ley para adelantarlo.

Esta Sala considera oportuno que el exhorto se extienda respecto de otros asuntos que también se advirtieron en el curso del proceso que adelantó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que si bien quedaron saneados, al no ser objetados ni recurridos por las partes, es necesario que el conductor de este trámite en primera instancia, asuma los correctivos del caso en aplicación de la ley y en adelante atienda las disposiciones que en asuntos de similar naturaleza, le ordenan actuar en decisión colectiva.

En efecto, la competencia para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto que se cuestione a través del ejercicio del medio de nulidad electoral, es de decisión de la Sala del Tribunal. Tal explicación porque el pronunciamiento de esta medida se la abrogó el ponente y en observancia del artículo 277 del CPACA, esta decisión, se insiste debe adoptarse: i) en el auto que admite la demanda y ii) corresponde a los miembros que integran la correspondiente Sala, cuando la competencia del proceso esté asignada a una corporación colegiada(41).

En similares términos, corresponde precisarle al magistrado conductor que la decisión sobre las excepciones previas formuladas en el medio de control de nulidad electoral debe adoptarse en la audiencia inicial(42). Según el artículo 296 del CPACA, las disposiciones del proceso ordinario, cuando resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral, pueden aplicarse a este trámite de naturaleza especial.

De este modo, de acuerdo con el artículo 180.6 del CPACA, en la audiencia inicial el juez o magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto. De manera que esta decisión en el proceso de nulidad electoral corresponde adoptarse en esta etapa inicial.

Precisado lo anterior y recapitulando, se tiene que a pesar de las circunstancias que acontecieron con la admisión de la demanda de nulidad electoral, la Sala considera que en este asunto y como se anunció, se confirmará la decisión que negó las pretensiones de la demanda pero por las razones aquí esgrimidas.

Esta conclusión porque se examinó que los actos demandados no podían ser objeto de control, por una parte al comprobarse que el medio de control se encontraba caducado y por la otra, no ser la posesión una diligencia sometida a examen judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. EXHORTAR al Tribunal Administrativo del Valle y al magistrado conductor de este proceso en primera instancia para que en adelante corrobore el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad en el medio de control de nulidad electoral, conforme a la parte motiva de esta providencia. En ese mismo sentido, que en lo sucesivo y en los asuntos electorales a su cargo den aplicación a los artículos 180, 277 y 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, respecto de la competencia y oportunidad para pronunciarse sobre la medida de suspensión provisional y las excepciones previas formuladas en el medio de control de nulidad electoral.

3. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(29) La norma indica: “ART. 150.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia (...)”.

(30) Visible al folio 59 del cdno. 1 del expediente.

(31) Folio 59 del cdno. del expediente.

(32) Folio 108 del cuaderno 1

(33) “(...) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (...)”.

(34) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Auto del 1º de junio de 2017. Radicación: 76001-23-33-000-2017-00372-01. Actor: Gustavo Alonso Rodríguez Rodríguez. Demandado: Concejo Municipal de Guadalajara de Buga. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(35) Rad. 2006-00193-00, actor: Germán Vergara Ochoa, C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(36) Rad. 2012-00097-01, actor: Julio César Vélez González, C.P. Lucy Jeannette Bermudez Bermúdez.

(37) “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

(38) ART. 51.—Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales:

(...) e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal;

(...)”.

(39) Según la Real Academia de la Lengua, la acepción llamar corresponde a: “(...) 9. tr. Designar a alguien para ocupar un puesto, desempeñar un cargo o ejercer un derecho (...)”. Consultado en www.rae.es.

(40) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 17 de julio de 2014. Radicación: 11001-03-28-000-2013-00040-00. Actor: Mercedes del Carmen Maturana Esquivia, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(41) Al respecto se puede consultar la siguiente providencia en la que se precisó: “Es de anotar que estas disposiciones especiales y específicas para resolver las demandas de carácter electoral tienen aplicación preferente sobre las que regulan el proceso ordinario, no solo porque el artículo 179 ibídem así lo establece, sino porque en aplicación de la regla de hermenéutica jurídica que enuncia que la “ley especial prima sobre la ley general”, es claro que en el trámite de una demanda electoral deben tener prelación las regulaciones especiales que para el proceso electoral el legislador contempló. Ahora bien, en lo que atañe a la resolución de la solicitud de la medida cautelar en los procesos electorales, el CPACA consagró una norma especial y preferente sobre las disposiciones que rigen al proceso ordinario, pues en el inciso final del artículo 277 dispuso que dicha petición debería ser resuelta en el mismo auto admisorio de la demanda por “el juez, la Sala o la Sección” dependiendo de si la autoridad judicial competente para resolver el asunto electoral era un cuerpo colegiado o un juez unitario. De la norma se concluye, sin lugar a dudas, que en los procesos electorales, contrario a lo que sucede en el proceso ordinario, la decisión acerca de la viabilidad o no de decretar la medida cautelar de suspensión provisional: i) se resuelve en la misma providencia en la que se admite la demanda y ii) se adopta por la Sala o la Sección, en caso de que la autoridad judicial que conozca del asunto sea un cuerpo colegiado” Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Auto del 4 de febrero de 2016. Radicación 11001-03-28-000-2015-00048-00. Actor: Fredy Antonio Machado Lopez, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

(42) En este sentido se ha pronunciado esta Sección en los siguientes términos: “El trámite especial del proceso de nulidad electoral no contempló de manera expresa la resolución de excepciones previas o mixtas, en el marco de la audiencia inicial (CPACA, art. 283); sin embargo, el juez electoral en aplicación del principio de integración normativa antes señalado, debe pronunciarse en la audiencia inicial sobre estas, en razón de la compatibilidad del trámite de las excepciones propuestas en el proceso de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario; además porque con la resolución de las excepciones previas o mixtas puede terminar anticipadamente el proceso electoral”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Auto del 1º de diciembre de 2016. Radicación 25000-23-41-000-2016-00129-01. Actor: Freddy Villaquirán Losada, C.P. Rocío Araújo Oñate.