Sentencia 2017-00078 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 47001-23-33-000-2017-00078-01

Recurso de apelación contra la sentencia de 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Actora: Marisol Lozano León

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La actora, en el escrito contentivo del recurso de apelación, consideró que debe revocarse el fallo de primera instancia y, en su lugar, decretarse la pérdida de investidura de los señores Iván Darío Saravia Caballero y Karen Viviana Hernández López, concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), toda vez que eligieron como Contralor Distrital de Santa Marta a una persona en quien concurría una inhabilidad, incurriendo en la prohibición descrita en el artículo 35, numeral 18, de la Ley 734 y en la falta gravísima establecida en el artículo 48, numeral 17, de la misma ley, a su juicio, sancionable con la pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617.

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente:

Se tiene como acreditado que los demandados Iván Darío Saravia Caballero y Karen Viviana Hernández López fueron elegidos Concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena), para el período 2016-2019, conforme consta en la copia del formulario E-26, visible a folios 11 a 26.

Igualmente, está demostrado lo siguiente:

Que, el 10 de enero de 2016, previa convocatoria, los demandados, en sus condiciones de concejales del mencionado Distrito, votaron y eligieron al señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, como Contralor Distrital de esa entidad, para el período comprendido entre el 10 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019, según consta en el Acta 7 de esa fecha (fls. 41 a 49).

Que, mediante sentencia de 22 de agosto de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado (exp. 47000-23-33-002-2016- 00074-02, consejero ponente doctor Alberto Yepes Barreiro) declaró la nulidad del acto, contenido en el Acta 7 de 10 de enero de 2016, a través del cual el Concejo Distrital de Santa Marta eligió al señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, como Contralor Distrital de la referida entidad territorial (fls. 50 a 85).

Ahora, cabe resaltar que la Ley 617, en su artículo 48, previó la institución de la pérdida de investidura de concejales de conformidad con las siguientes causales:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

“2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

“3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

“4. Por la indebida destinación de dineros públicos.

“5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Dentro de las causales enunciadas expresamente no se encuentra la incursión en las prohibiciones descritas en la Ley 734, ni la comisión de las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en la citada ley.

Sobre el particular, esta sección ha precisado que la comisión de una falta disciplinaria gravísima (prevista en la L. 734) por los miembros de una corporación pública no tiene como consecuencia per se la pérdida de su investidura.

Para el efecto, esta Sala se remite y prohíja lo expuesto en la sentencia de 23 de junio de 2017 (exp. 88001-23-33-000-2016-00075-01, actor: Miguel García Urueta, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés (E), en la que si bien se refiere a la pérdida de investidura de un diputado, resulta plenamente aplicable a este caso, por cuanto analiza la misma norma, esto es, el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617 aplicable a la pérdida de investidura de los concejales distritales.

Así, discurrió la Sala en la precitada sentencia:

“(…).

5.2. La causal de pérdida de investidura endilgada Se imputa a los diputados demandados la causal establecida en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617, que preceptúa:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de julio de 20025, al referirse a esta normativa, precisó que la Ley 617 de 2000 no reguló íntegramente las causales de pérdida de investidura de los miembros de corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales y que, por el contrario, reconoció la vigencia y obligatoriedad de las demás leyes que se refieran a la materia. En efecto, sostuvo la Sala Plena:

“[T]eniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. (…).” (negrillas originales).

Conforme a lo anterior, es claro que los diputados, los concejales distritales y municipales, y los miembros de las juntas administradoras locales, puedan perder su investidura por las demás causales expresamente previstas para ello por la ley, distintas a las contenidas en los numerales 1 a 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

(…).

En segundo lugar, en lo que respecta a la Ley 734, la Sala encuentra que ni la norma invocada por el actor ni ninguna otra disposición de esta consagran como causal de pérdida de investidura de los diputados la comisión de una falta disciplinaria gravísima, ni de ninguna otra clase, como equivocadamente lo alega el actor al recurrir el fallo de primera instancia. En efecto, al revisar con detalle esa normativa legal, en el capítulo sobre “Clasificación y límite de las sanciones”6, no aparece como tal la pérdida de investidura de los miembros de las corporaciones públicas.

Así mismo, al revisar los antecedentes de la Ley 734, se advierte que no fue propósito del legislador prever que las faltas disciplinarias gravísimas en que incurrieran los miembros de corporaciones públicas tuvieran como consecuencia la pérdida de su investidura. Conforme aparece en el texto del proyecto de Ley 19 de 2000 Senado (art. 43)7 y número 129 Cámara (art. 44)8, las sanciones disciplinarias a las que estarían sometidos los servidores públicos serían las siguientes: destitución e inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, suspensión, multa, y amonestación escrita, atendiendo cada una de ellas a la gravedad de la falta disciplinaria cometida, siendo la sanción de destitución e inhabilidad general la aplicable tratándose de faltas gravísimas. En las ponencias para primero y segundo debate en Senado9 y Cámara10, así como en la Conciliación en Plenaria11, no se hace ninguna modificación a ese proyecto que esté dirigida a incluir la pérdida de investidura como sanción por la comisión de faltas gravísimas.

(…). Así mismo, para ahondar en razones, es pertinente anotar que al establecerse en la Constitución Política la institución de la pérdida de investidura de los Congresistas (actual artículo 183 de la Constitución Política), el constituyente no consideró la infracción a las normas disciplinarias como causal que diera lugar a dicha sanción.

En efecto, en el informe de la ponencia sobre el Estatuto del Congresista presentado ante la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente por los constituyentes Alfonso Palacio Rudas, Hernando Yepes Arcila, Álvaro Echeverri Uruburu, Antonio Galán Sarmiento, Arturo Mejía Borda, Roisembrer Pabón Pabón y Luis Guillermo Nieto Roa12, en el que, entre otros temas, se incluye la pérdida de investidura, se propusieron solamente como causales que daban lugar a ella las siguientes: la violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses; la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos o de ley o mociones de censura a los ministros; y no posesionarse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la instalación de la cámara respectiva o de la fecha en que fueren llamados a ocupar el cargo (art. 7º)13. Dentro de las inhabilidades, no se incluyó norma alguna que considerara como tal la comisión de faltas disciplinarias de ninguna clase (arts. 1º a 3º).

En las sesiones de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente14 con posterioridad se incluyeron como causales de pérdida de investidura de los congresistas, además, la indebida destinación de dineros públicos y el tráfico de influencias debidamente comprobado. En estos debates tampoco se hizo mención a la comisión de faltas disciplinarias como causal de pérdida de investidura.

Por ende, es evidente que carece de sustento jurídico la causal de pérdida de investidura que se aduce contra los demandados.” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 31 de agosto de 2017 (exp. 08001-23-33-000-2016-00753-01, Actor: Guillermo Bresneider Del Río15), la Sección Primera puntualizó que a las conductas descritas como constitutivas de infracciones a la Ley 734 por parte de los concejales no le fueron atribuidas, como consecuencia jurídica de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura.

Así se precisó en la citada sentencia:

“(…). Estas decisiones evidencian que la Sala, desde la vigencia de Ley 200, mantuvo la infracción de aquellas conductas y circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria, al margen del estudio jurisdiccional efectuado en el proceso de pérdida de investidura territorial, incluso, muy a pesar de que dicho compendio sí previera, como consecuencia de ello, la máxima pena para el ejercicio de los derechos políticos.

Como se pudo constatar, fueron tres las razones principales: la primera en cuanto que, el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, al ordenar una causal indeterminada, pues su descripción está remitida a cualquier norma de orden legal que describa una causal específica o completa en sí misma, hizo depender su aplicación a que exista una disposición legal que establezca expresamente la violación de las prohibiciones de los servidores públicos como causal de pérdida de investidura de los diputados.

Lo segundo es que el artículo 29, numeral 9 de la Ley 200, al establecer como sanción principal la de pérdida de investidura, la dejó condicionada a “las normas de la constitución y la ley que la regule”, lo cual significa que necesariamente debe existir una normativa específica que desarrolle tal sanción indicando expresamente las conductas que la ameritan, en cumplimiento del principio constitucional de la legalidad de la sanción, determinado por el artículo 29 de la Carta Política, aplicable a toda clase de actuaciones y según el cual, toda conducta imputable debe haber sido descrita previamente como sancionable, lo que supone no solo la descripción del comportamiento prohibido sino la sanción o pena a que se hace acreedor el infractor que incurra en él.

Y, lo tercero, es que en ese sentido, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, no previó expresamente como sancionable con pérdida de investidura (de Diputados en el caso concreto de las providencias citadas), las conductas relatadas en los hechos de esas demandas, así como tampoco la Ley 200 les atribuyó la mencionada consecuencia jurídica en concreto.

(…)..

De igual forma, manteniendo esta postura, la Sección explicó en otro caso reciente que:

“(…). 5.2. De la violación del principio del “non bis in ídem”.

No comparte la Sala el criterio del apelante referido a la violación al principio del non bis in ídem.

El proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste.

Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.

De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias (…).”16 (negrillas y subrayas por fuera de texto).

(…). Este sistema de prohibiciones, insertado por la Ley 136 y luego modificado por la Ley 617, fue el producto de un mandato expreso contenido en la Constitución Política de 1991:

“(…). ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones (…).”.

(…). Es ese el marco legal, por voluntad constitucional, al cual se circunscribe el régimen de incompatibilidades cuya transgresión se prevé como causal de pérdida de investidura de los concejales en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 48, numeral 1 de la Ley 617, sin que, bajo circunstancia alguna, este haya previsto la posibilidad de ampliarse o extenderse a otro tipo de normas del mismo rango y, por lo mismo, sin que sea conducente la adición de eventos de incompatibilidad establecidos en otro tipo de leyes como la disciplinaria, salvo que sea ese el objeto de la regla legal posterior. Lo anterior, sin perjuicio, evidentemente, de las causales de incompatibilidad que se llegaren a disponer en los términos del artículo 293 Superior.

Así las cosas y en síntesis, se advierte, que en el caso concreto, no resulta viable la judicialización y consecuente análisis de las conductas descritas en la demanda como constitutivas de infracciones a los artículos 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734 (Código Disciplinario Único) por parte de los concejales municipales, bajo el entendido de que aquellas no están previstas en la leyes especiales 136 ni 617 como causales de incompatibilidad y, menos aún, le fueron atribuidas como consecuencia jurídica de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura. (…).

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente la Sala reitera, las conductas constitutivas de infracciones a la Ley 734 de los miembros de una corporación pública no son sancionables con la pérdida de investidura, establecida en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617.

En efecto, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, no previó expresamente como sancionable con pérdida de la investidura para los concejales, la prohibición descrita en el artículo 35, numeral 1817, de la Ley 734, ni la falta gravísima establecida en el artículo 48, numeral 1718, de la misma ley, así como tampoco la Ley 734 les atribuyó la mencionada sanción.

Al respecto, vale la pena aclarar que la citada ley disciplinaria clasificó las sanciones principales a que estarán sometidos los servidores públicos, en su artículo 44, así: destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa para las faltas leves dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Empero, no contempló la pérdida de investidura como sanción para dichos servidores.

Por lo tanto, es evidente que no se configura la causal de pérdida de investidura, descrita en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617.

De otra parte, la recurrente argumentó que la Ley 200 es perfectamente aplicable a los concejales demandados, en su calidad de servidores públicos, pues sus conductas encuadran también en el artículo 32, inciso 3º19 ibídem como falta gravísima.

Para la Sala carece de fundamento el anterior argumento, toda vez que para la fecha de los hechos objeto de la solicitud de pérdida de investidura contra los concejales del Distrito de Santa Marta, esto es, 10 de enero de 2016 (fecha de la elección del Contralor del citado Distrito), no se encontraba vigente la Ley 200, por haber sido derogada por la Ley 734.

En tal sentido, conviene destacar que la sentencia de esta Sección inicialmente invocada, esto es, la de 23 de junio de 2017, también se pronunció sobre la no aplicación de la Ley 200 a hechos posteriores a su vigencia, y al efecto razonó así:

“(…). En primer lugar, es pertinente poner de relieve que para la fecha de los hechos por los cuales se promueve la solicitud de pérdida de investidura contra los diputados de la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, esto es, el 16 de enero de 2016 (fecha de la elección de la Contralora del Departamento, la cual fue anulada posteriormente por estar inhabilitada), no se encontraba vigente la Ley 200, por haber sido derogada por la Ley 734.

En este orden, aunque la Ley 200 preveía en las disposiciones atrás transcritas que las faltas disciplinarias gravísimas serían sancionadas con la pérdida de investidura, es claro que dicha normativa legal no resulta aplicable a este asunto por no encontrarse vigente al momento de los hechos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura de los diputados aquí demandados.” (Las negrillas fuera de texto).

Por último, la apelante adujo que el fallador de primera instancia, omitió realizar el análisis del grado de culpabilidad o juicio de responsabilidad subjetiva de los demandados o del aspecto subjetivo, en el estudio de la solicitud de pérdida de investidura, con ocasión de la elección irregular del Contralor Distrital de Santa Marta.

En este caso, la Sala estima que no hay lugar a hacer análisis alguno del aspecto subjetivo de la conducta de los demandados, al no hallarse presentes los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura de concejal prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, conforme se puso de presente anteriormente.

Siendo ello así, se debe confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 14 de septiembre de 2017».

5 Proferida en el expediente con radicación 68001-23-15-000-2001-0183-01(IJ-024), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

6 Capítulo Segundo, artículos 44 a 47.

7 Gaceta del Congreso 291 de 27 de julio de 2000.

8 Gaceta del Congreso 263 de 4 de junio de 2001.

9 Gacetas del Congreso 315 de 10 de agosto de 2000 y 474 de 27 de noviembre de 2000.

10 Gacetas del Congreso 263 de 4 de junio de 2001 y 626 de 6 de diciembre de 2001.

11 Gaceta del Congreso 74 de 3 de abril de 2002.

12 Gaceta Constitucional 51, de 16 de abril de 1991, páginas 25 y ss.

13 La Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente continuó con el estudio de este mismo tema en sesión celebrada el 29 de abril de 1991, sin introducir modificación alguna relativa a tener como causal de pérdida de investidura de los congresistas la infracción de las normas disciplinarias.

14 Celebradas los días 25 y 28 de mayo y 6 de junio de 1991. Sesiones digitalizadas por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República.

15 C.P. María Elizabeth García González.

16 Sentencia de 4 de mayo de 2011, radicado 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

17 ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…). 18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

18 ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…). 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

19 “Las faltas gravísimas serán sancionadas con terminación del contrato de trabajo destitución, desvinculación, remoción o pérdida de investidura. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 280 de 1996 siempre y cuando se entienda que en estos casos es también aplicable el artículo 110 de la Constitución; y el texto en cursiva también declarado EXEQUIBLE en la misma sentencia, siempre y cuando se entienda que no se aplica a los Congresistas y que para los miembros de las Corporaciones Públicas de las entidades territoriales son causas constitucionales autónomas de pérdida de investidura las previstas por los artículos 110 y 291 inciso primero de la Constitución.