Sentencia 2017-00081 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil dieciocho.

Expediente radicación: 47001-23-33-000-2017-00081-01

Actor: Marisol Lozano León

Demandado: Carlos Mario Mejía Cataño y José Manuel Mozo Blanco

Referencia: Medio de control de pérdida de investidura – Apelación

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la sección.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, y, con base en la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que estableció que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura.

Está acreditado con la copia del formulario E-26 CON(15), del 25 de octubre de 2015, que contiene el resultado del escrutinio municipal para elecciones de concejo, que los señores Carlos Mario Mejía Cataño, identificado con la cédula de ciudadanía número 85477368 y José Manuel Mozo Blanco, identificado con la cédula de ciudadanía número 79531992, fueron elegidos concejales del Municipio de Santa Marta, en representación del movimiento “Partido de la U”, para el periodo 2016-2019.

En consecuencia, los demandados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura.

3. Análisis de la Sala:

La Sala tendrá en cuenta que lo acreditado en el proceso es lo siguiente:

3.1. Mediante Acta 007 del 10 de enero de 2016 del Concejo del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, fue elegido el señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino para el cargo de contralor distrital de Santa Marta, en el periodo constitucional del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019, sesión en la que participaron entre otros concejales los señores José Manuel Mozo Blanco y Carlos Mario Mejía Cataño(16).

3.2. A través del medio de control de nulidad electoral se demandó el acto de elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino como contralor distrital de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 22 de agosto de 2016 negó las súplicas de la demanda; conocida en sede de apelación por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, en proveído del 7 de diciembre de 2016 revocó la referida decisión y en su lugar declaró la nulidad del acto contenido en el Acta 007 del 10 de enero de 2016, declaratoria que implicó que el Concejo Distrital de Santa Marta eligiera un nuevo contralor de la lista de elegibles(17).

La anterior decisión se sustentó en que el elegido incurrió en una causal de inhabilidad, por haber ocupado un cargo del nivel directivo(18) en una entidad del orden departamental - jefe de la oficina de control interno de la Universidad del Magdalena - incluso después de ser elegido como contralor de Santa Marta, habida cuenta de que su renuncia al cargo fue aceptada el 12 de enero de 2016, dos días después de la designación hecha por el concejo distrital.

3.3. El 5 de enero de 2017, la Procuraduría Regional del Magdalena abrió investigación disciplinaria en contra del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino y ordenó el archivo definitivo del proceso adelantado, entre otros, en contra de los ex concejales y concejales de Santa Marta, incluidos los señores José Manuel Mozo Blanco y Carlos Mario Mejía Cataño(19).

Acorde con lo que es motivo de impugnación, la Sala deberá resolver:

¿Incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, el concejal que comete una falta disciplinaria gravísima al participar en la elección de un contralor distrital que posteriormente fue declarada nula por parte del Consejo de Estado?

Descendiendo al estudio del caso concreto se encuentra lo siguiente:

Se atribuyeron a los demandados las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que dispusieron:

“[…] ART. 48.—Perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

[…]”.

Considera la actora que, con base en los numerales invocados de la citada norma, es posible aplicar a los demandados el Código Disciplinario Único, en los artículos 35 numeral 18 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, que prevén:

“[…] ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…) 18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. […]”.

A su vez, el artículo 48 ibídem establece:

“[…] ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

[…]”.

Sin embargo, la Sala comparte lo analizado por el tribunal de instancia y por el señor Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Sección, en el sentido de que tal pretensión no puede tener despacho favorable, puesto que, las causales de pérdida de investidura son de orden público y por ende tienen una interpretación restrictiva.

En efecto, esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la materia y ha dicho lo siguiente(20):

“[…] Esta interpretación de las normas que consagran las causales de perdida de investidura que se le atribuyen a la demandada, se ajusta al carácter especial de la perdida de investidura que implica que las causales establecidas en dicha materia son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, por lo que no cabe su aplicación analógica o extensiva. Así́ lo indicó la Corte Constitucional, en Sentencia SU-501 de 2015, resaltando:

“(...) 49. Como se señaló inicialmente, la jurisprudencia constitucional ha destacado que el proceso de pérdida de la investidura tiene un carácter disciplinario, de muy especiales características(21).Sobre el particular ha reconocido que la pérdida de investidura constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos.(22) Ha expresado, igualmente, que es una institución autónoma en relación con otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, sin que el adelantamiento de dos o más procesos por la misma conducta comporte indefectiblemente la violación del principio universal del non bis in ídem. Por tal motivo, la ha distinguido del proceso penal,(23) del disciplinario(24) y del proceso de nulidad electoral.(25)

50. Aún más, la jurisprudencia constitucional ha llegado a afirmar que el carácter especial de la pérdida de investidura implica que las causales establecidas en dicha materia “son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva”, razón por la que no cabe su aplicación por “analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción“que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad(26) (...)”.

La misma posición, como se indicó́, ha expresado esta Sala al señalar que “por tratarse de una restricción al derecho a elegir y ser elegido, tanto las inhabilidades como las incompatibilidades y las causales de perdida de investidura deben ser taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas por plausibles que estas sean(27) […]” (destacado en la providencia).

Así las cosas, aunque el proceso de pérdida de investidura tiene un carácter disciplinario de especiales características, se trata de una sanción jurisdiccional y un mecanismo de control político de los ciudadanos(28), lo que implica que en cumplimiento de las reglas del debido proceso, las causales sean taxativas y por ende, el hecho de que la Ley 617 de 2000, en el artículo 48 numeral 6, disponga que los concejales también perderán su investidura, además de las causales allí previstas, por otras establecidas de manera expresa en la ley, no equivale a que puedan hacerse interpretaciones extensivas o por fuera de lo reglado en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en cuanto a la causal señalada en el numeral 1º del artículo 48 de la misma ley, que tiene que ver con la violación del régimen de incompatibilidades, el cual estimó la actora se configuró en este caso por los concejales incurrir en las prohibiciones descritas en los artículos 35 numeral 18 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 al elegir como contralor distrital de Santa Marta al señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, esta sección sobre la misma situación que ahora ocupa la atención de la Sala expresó(29):

“[…] Dentro de las causales enunciadas expresamente no se encuentra la incursión en las prohibiciones descritas en la Ley 734, ni la comisión de las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en la citada ley.

Sobre el particular “esta sección ha precisado que la comisión de una falta disciplinaria gravísima (prevista en la Ley 734) por los miembros de una Corporación Pública no tiene como consecuencia per se la pérdida de su investidura.

[…]”.

Si bien entonces, la participación en la elección de un contralor que fue retirado del cargo por encontrarse en causal de inhabilidad puede dar lugar a adelantar un proceso disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, ello no configura per se causal de pérdida de investidura, pues no hay disposición legal que le atribuya tal alcance.

De otra parte, sobre la endilgada omisión predicada por la recurrente al Tribunal de instancia en el sentido de haber omitido dar aplicación a la Ley 200 del 28 de julio de 1995 “por la cual se adopta el Código Disciplinario Único”, pues en su sentir esta no ha sido derogada, la Sala destaca que para la fecha de los hechos que son objeto de debate, ya estaba vigente la Ley 734 de 2002 y por lo tanto era la norma aplicable en materia disciplinaria. Al efecto en la misma providencia del 14 de septiembre de 2017, la Sala explicó lo siguiente(30):

“[…] Para la Sala carece de fundamento el anterior argumento, toda vez que para la fecha de los hechos objeto de la solicitud de pérdida de investidura contra los concejales del Distrito de Santa Marta, esto es, 10 de enero de 2016 (fecha de la elección del contralor del citado distrito), no se encontraba vigente la Ley 200, por haber sido derogada por la Ley 734.

[…]”.

Por último, le asiste razón a la recurrente, acerca de que el a quo no analizó la configuración del elemento subjetivo; no obstante, dado que no se cumplieron los requisitos para que se estructure la causal invocada, tampoco era dable determinar si se reunía este elemento, pues él procede solamente en presencia de la causal objetiva.

4. Conclusiones.

Corolario de lo explicado y conforme con lo establecido por el tribunal de instancia, no se probó que los demandados estuvieran incursos en las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y por ello, se confirmará la decisión recurrida(31).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, según las razones explicadas en la parte motiva de esta decisión judicial.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(15) Folios 17 y 26, cuaderno principal.

(16) Folios 47 a 50, cuaderno principal.

(17) Folios 51 a 86, cuaderno principal.

(18) Conducta proscrita por el artículo 272 de la carta política.

(19) Folios 139 a 157, cuaderno principal.

(20) Así lo ha dicho en varias sentencias esta sección, ver entre otras, Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2016. Expediente radicación número: 05001-23-33-000-2016-00738-01(PI). C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

(21) Ver, Sentencias C-319 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-280 de 1996, C-473 de 1997, C-207 de 2003, T- 935 de 2009 y T-147 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). En la Sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte declaró́ inexequible el inciso segundo del numeral 2 del artículo 66 del anterior Código Disciplinario Único Ley 200/95, por medio del cual el legislador otorgaba competencia al Procurador General de la Nación para adelantar investigaciones que culminaran con la sanción de perdida de la investidura, de competencia del Consejo de Estado. Para la Corte, ese inciso violaba la carta, pues, “en relación con los congresistas, la perdida de investidura es un proceso jurisdiccional disciplinario autónomo de competencia exclusiva del Consejo de Estado, por lo cual no es supeditable a ningún tipo de pronunciamiento, tal y como la Corte lo ha señalado Sent. C-037/96. La investigación no puede entonces ser atribuida al Procurador, pues se estaría afectando la competencia investigativa y decisoria autónoma del supremo tribunal de lo contencioso administrativo. En estos casos, la labor del procurador es la de emitir los correspondientes conceptos (C.P. art. 278, ord. 2º), pues en relación con la pérdida de investidura, los congresistas gozan de fuero especial”.

(22) Sentencias C-319 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y T-938 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

(23) Ver, Corte Constitucional. Sentencias C-319/94, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-247/95, M.P. José Gregorio Hernández.

(24) Sentencias T-544 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-712 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(25) Ver Sentencias C-507 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-162 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(26) Cfr. Sentencia T-1232 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá́, D.C., Trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 05001-23-31-000-2012-00280-01(PI), Actor: Haicer Racero Bay, demandado: José Ángel Agudelo Franco, Albeiro de Jesús Rivera Montoya, Martha Oliva Calderón, Gustavo Esteban Aguilar Hernández y Jesús Osvilio Zuluaga Ríos, Referencia: Apelación sentencia – perdida de investidura.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-254A del 29 de marzo de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

(29) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Ref. Exp. 47001-23-33-000-2017-00078-01. C.P. María Elizabeth García González.

(30) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Ref. Expediente núm. 47001-23-33-000-2017-00078-01. C.P. María Elizabeth García González.

(31) Valga tener en cuenta que aunque en el informe secretarial se afirma que “según la búsqueda realizada en la fecha [14 de noviembre de 2017] en el software de gestión, el concejal José Manuel Mozo Blanco, ha sido demandado en el siguiente proceso: / Exp. 2013-00222. // Actor: Jacobo Méndez de Andréis.// Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. // Estado: 03(12/2015. Confirma sentencia que negó las súplicas de la demanda”. Verificada dicha providencia se observa que la causal invocada en esa oportunidad fue diferente a la que se sometió a examen en este caso, toda vez que allí se le endilgó que “…incurrió en la incompatibilidad prevista en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, esto es, por realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, la cual se erige como causal de pérdida de investidura al tenor del artículo 48 (num. 1º) de la Ley 617 de 2000”.