Sentencia 2017-00091 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 23001-23-33-000-2017-00091-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Gustavo Tafur Márquez 

Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba

Tesis: No se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, comoquiera que se verificó que los concejales demandados sí se posesionaron dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha del acto de instalación del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba)

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

En relación con la controversia sometida a estudio, la Sala advierte que la causal de pérdida de investidura planteada en la demanda, es la prevista, para los concejales, en el artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617:

“(...) ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(...).

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(...).

PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor (...)”.

Sobre el particular, la Sección ha explicado reiteradamente lo siguiente:

“(...) Para que se configure la causal transcrita, la Sala encuentra que se requiere que el concejal electo no haya tomado posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse.

Entiéndase por posesión “el acto de prestar juramento previsto en el artículo 122(4) de la Constitución Política ante el funcionario competente; de este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y por quien lo pronuncia, sin cuya solemnidad la persona no puede entrar a servir ningún cargo(5) (...)”(6) (negrillas por fuera de texto).

Para tales efectos, se observa que el artículo 35 de la Ley 136, regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así:

“(...) ART. 35.—Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación.

En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde (...)” (negrillas por fuera de texto).

Una vez instalados los concejos municipales y en consonancia con el artículo 122 superior, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación, para lo cual deberán tomar el respectivo juramento:

ART. 49.—Posesión. Los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: “Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia”” (negrillas por fuera de texto).

De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 2006(7) y de 19 de junio de 2008(8), la Sala precisó que:

“(...) Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas(9).

La instalación es un acto de la corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros (...)” (negrillas por fuera de texto).

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales(10).

Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes:

(i) Que el candidato, una vez declarado concejal electo por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(ii) O que, el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva mesa directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró —en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta(11) ocurrida con posterioridad— y, aun así, no se posesione dentro de los tres días hábiles siguientes a esta fecha del llamado.

(iii) En cualquiera de los dos escenarios anteriores, cuando haya sido una situación de fuerza mayor la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, no se configurará esta causal.

En el caso concreto, los catorce demandados, señores Sandra Milena Angulo Calderón, Luis Ángel Argel Petro, Jhon Jaime de La Barrera Torres, John Jader Castrillón Arias, Uber Eduardo Correa Álvarez, Paul David Duque Ibáñez, José de Las Mercedes Gaviria Ortega, Daniel Enrique Mendoza Argel, Emilio Enrique Mendoza Jerez, Iván Eudes Rubio Ruiz, Walberto Zafenat Salgado Villalobo, Enrry Germán Sánchez Suárez, Juan Camilo Tuirán Monsalve y Esteban Chaparro Ramírez, fueron declarados electos como concejales del municipio de Montelíbano (Córdoba) para el período constitucional 2016-2019 por los miembros de la comisión escrutadora mediante formulario E-26 CON de 30 de octubre de 2015 (fl. 20), es decir que, debieron haberse posesionado dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de esa corporación.

La Sala observa que en el acta 1 de 1º de enero de 2016 “Sesión inaugural” (fls. 7 a 19), se reunieron en la sede del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba), los concejales electos para el período constitucional 2016-2019 con el fin de instalar el funcionamiento de dicha corporación, sesión presidida provisionalmente por la concejal electa Sandra Milena Angulo Calderón (fl. 7, 22 segundos de la grabación del audio de la sesión), a quien le correspondía asumir como tal en junta preparatoria, por orden alfabético, cuya primera determinación fue nombrar al también concejal electo Paul David Duque Ibáñez como secretario ad hoc de la mencionada sesión.

Así lo establece el artículo 28 del reglamento interno del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba), adoptado mediante Acuerdo 4 de 29 de febrero de 2012:

“(...) ART. 28.—Presidente y secretario de la junta preparatoria.

(...).

Establecido al menos el quórum para deliberar, los miembros presentes se constituirán en junta preparatoria, la que será presidida por el concejal a quien corresponda el primer lugar por orden alfabético de apellidos (...)” (negrillas por fuera de texto).

Luego se instaló el Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba), para el período constitucional 2016-2019, lo cual correspondió al cuarto punto del orden del día, diligencia que estuvo a cargo del Alcalde Municipal de Montelíbano (Córdoba) (fls. 7 a 11). El artículo 30 del reglamento interno del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) prevé:

“(...) ART. 30.—Inauguración de sesiones. Las sesiones del concejo serán inauguradas públicamente por el alcalde. Esta ceremonia no será esencial para que el cabildo ejerza legítimamente sus funciones. Si el alcalde no se presenta al recinto, procederá a tal declaración el presidente de la junta preparatoria (...)” (negrillas por fuera de texto).

Posteriormente, en desarrollo del quinto punto del orden del día, la presidente provisional, concejal Sandra Milena Angulo Calderón, fue llamando a lista a cada uno de los concejales asistentes y verificó que se encontraban presentes catorce de los quince cabildantes electos (fl. 12, minuto 30 con 48 segundos de la grabación del audio de la sesión).

A renglón seguido, aquella les pidió a los demás concejales demandados ponerse de pie y, advirtiéndoles de que iba a proceder con el juramento colectivo, les preguntó (fl. 12, minuto 32 con 44 segundos de la grabación del audio de la sesión):

“(...) Señores concejales: ¿juráis ante Dios y nuestro pueblo Montelíbano, cumplir con las leyes y la Constitución de nuestra Colombia? (...)”.

A lo cual todos respondieron colectivamente:

“(...) sí juro (...)”.

Ante esta respuesta, la presidente provisional de la junta afirmó:

“si no lo hicieren que Dios y el pueblo os castigue, sino, que Dios y el pueblo os premie”.

Bajo estas circunstancias, objetivamente evidenciadas en el expediente, la Sala no puede concluir cosa distinta a que los catorce concejales demandados en este proceso, sí se posesionaron oportunamente (1º de enero de 2016)(12) dentro de los tres días siguientes a la instalación de las sesiones del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) para el período constitucional 2016-2019, de hecho, ambos episodios tuvieron ocurrencia de forma sucesiva el mismo día.

Pudo constatarse que, la concejal demandada Sandra Milena Angulo Calderón, recibió la designación como presidente provisional de la junta preparatoria para que dirigiera la respectiva sesión y, en esos términos, adelantó todo el programa previsto en el respectivo orden del día, en lo que se percibe como una aceptación manifiesta de las funciones tanto de dicha dignidad como de su condición misma de cabildante municipal hasta cuando fue elegido el presidente definitivo de esa corporación, el concejal demandado John Jader Castrillón Arias.

También está probado, sin asomo de duda, que los catorce concejales demandados Sandra Milena Angulo Calderón, Luis Ángel Argel Petro, Jhon Jaime de La Barrera Torres, John Jader Castrillón Arias, Uber Eduardo Correa Álvarez, Paul David Duque Ibáñez, José de Las Mercedes Gaviria Ortega, Daniel Enrique Mendoza Argel, Emilio Enrique Mendoza Jerez, Iván Eudes Rubio Ruiz, Walberto Zafenat Salgado Villalobo, Enrry Germán Sánchez Suárez, Juan Camilo Tuirán Monsalve y Esteban Chaparro Ramírez, asistieron personalmente al acto de inauguración e instalación de Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) y, manifestaron en tiempo, su voluntad irrestricta de cumplir y defender la Constitución y la ley, así como de desempeñar los deberes que les incumben, al haber respondido afirmativamente la pregunta que se les formulara para los efectos en desarrollo del rito constitucional y legal, al margen que esta se hubiese entonado de forma parcialmente completa o incompleta.

Por lo tanto, las evidencias le permiten concluir a la Sala, contrario a lo manifestado por el actor, que los servidores públicos encartados en el presente proceso, sí entraron a ejercer su cargo prestando el respectivo juramento de rigor, sin que se hubiese pretermitido dicho acto preliminar y sin que, por lo mismo, apareciera configurada la causal de pérdida de investidura señalada en el artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617, esto es, la no toma de posesión de ese cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo.

Los argumentos de la demanda y del recurso de apelación planteados por el accionante, en torno a (i) la supuesta ausencia de juramento por parte de la concejal electa Sandra Milena Angulo Calderón como presidente provisional de la junta preparatoria para dirigir los primeros puntos del orden del día y solo mientras era elegida la nueva mesa directiva y, con esta, al nuevo presidente del concejo; (ii) la presunta formulación irregular de la pregunta en la diligencia de posesión de los catorce concejales durante la sesión de la junta preparatoria el día 1º de enero de 2016; y (iii) la supuesta irregularidad en la firma del acta 1 de 2016 de tal sesión, ya que debía entenderse suscrita por la presidente provisional, concejal electa Sandra Milena Angulo Calderón y no por el presidente permanente elegido en esa jornada, quien sí lo hizo, concejal John Jader Castrillón Arias, corresponden todos a inconformidades y censuras en materia de formalidades, que apuntan a desvirtuar la legalidad de la actuación administrativa adelantada en esa ocasión pero que no resultan relevantes en el escenario judicial de la pérdida de investidura, en aras de demostrar la configuración de la causal invocada.

Es otro el marco judicial dentro del cual pueden llegar a esgrimirse aquellas, cuando lo que se procure sea la demostración de un vicio que afecte la legalidad de un acto expedido o una actuación administrativa adelantada por el concejo municipal, sin que sea dable la transpolación de tales argumentos al caso concreto ante la irrelevancia de su alcance y contenido frente al objeto del proceso de pérdida de investidura.

Así lo expuso anteriormente la Sala en un caso similar al sub judice, en el que se alegaron supuestos defectos formales en el transcurrir de la junta preparatoria de la instalación de un concejo municipal como fundamento de esta misma causal de pérdida de investidura, consideraciones que ahora se prohíjan:

“(...) 3.4. En esas condiciones, donde no se percibe la invalidez manifiesta o de pleno derecho que prevé el artículo 24 en comento, la acción de pérdida de la investidura no es el escenario o ámbito procesal para dilucidar la legalidad de las decisiones y actos producidos en las sesiones de los concejos municipales, y en lo que a ella corresponde se ha de atender la presunción de validez de estas y de legalidad de lo que en su desarrollo acontezca o se decida.

3.5. Por consiguiente, teniendo como cierto lo relatado sucintamente en el acta reseñada, y siendo lo relevante para el sub lite lo atinente a la posesión de los concejales demandados, la Sala tiene como efectuada o materializada esa diligencia de ejecución o cumplimiento del acto administrativo de elección, en la aludida sesión de 2 de enero, por todos los 13 miembros del referido concejo, en los cuales se cuentan los 7 aquí demandados, sin que a efectos de la misma sea trascendente o interese que el presidente de la junta preparatoria hubiera o no prestado juramento cuando asumió esa presidencia, o que se hubiera o no llamado a lista, como tampoco que la iniciativa para ponerse de pie y prestar el juramento de rigor hubiera sido de uno de los concejales, toda vez que como lo señala el Ministerio Público, lo hicieron ante quien en ese momento oficiaba como presidente de la corporación.

Esas censuras se refieren a formalidades que para el caso resultan no sustanciales, en la medida en que la sesión de instalación fue un claro ejercicio del derecho propio de los miembros de la corporación a reunirse en el periodo de sesiones ordinarias, y en su desarrollo aceptaron y avalaron la actuación del presidente, amén de la legitimación de la actuación de ellos (...)”(13) (negrillas por fuera de texto).

Así las cosas, la Sala procederá a confirmar, en su integridad, el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) “ART. 122 (...). Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público (...)” (negrillas por fuera de texto).

(5) Sentencia de 28 de abril de 2005, radicado 76001-23-31-000-2004-00774-01 (PI), M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(6) Sentencia de 6 de agosto de 2015, radicado 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), C.P. María Elizabeth García González.

(7) Sentencia de 27 de abril de 2006, radicado 23001-23-31-000-2004-00059-02, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(8) Sentencia de 19 de junio de 2008, radicado 70001-23-31-000-2006-00531-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(9) Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concepto de 16 de marzo de 1993, expediente 501, C.P. Humberto Mora Osejo, actor: Ministerio de Relaciones Exteriores.

(10) Sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E). Ver también Sentencia C-247 de 1995 proferida por la Corte Constitucional y el Concepto 1135 del 22 de julio de 1998 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

(11) Ley 136, “(...) ART. 51.—Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales:

a) La muerte;

b) La renuncia aceptada;

c) La incapacidad física permanente;

d) La aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política;

e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal;

f) La destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario;

g) La interdicción judicial;

h) La condena a pena privativa de la libertad (...)”.

(12) Reglamento interno del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) “(...) ART. 27.—Junta preparatoria. El día 1º de enero posterior a la elección de los concejales, al inicio del período constitucional, debe reunirse el concejo en pleno para la posesión e instalación de sus sesiones (...)” (negrillas por fuera de texto).

(13) Sentencia de 12 de febrero de 2009, radicado 73001-23-31-000-2008-00081-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.