Sentencia 2017-00113/59836 de marzo 20 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 59836

Rad.: 1100103260002017 00113 00

Convocante: Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS

Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

Naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C, veinte de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

10. La Sala es competente para conocer y decidir el presente asunto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(5) y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, en consonancia con lo establecido por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003 de esta corporación, que le atribuyen a la Sección Tercera del Consejo de Estado la competencia para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias en torno a los contratos estatales, como quiera que el contrato de obra IDU 137 de 2007, materia del laudo arbitral impugnado, fue celebrado por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, entidad pública distrital con personería jurídica y patrimonio propio.

II. El problema jurídico.

11. La Sala debe establecer si el laudo arbitral impugnado, esto es, el proferido el 28 de abril de 2017 para dirimir las controversias surgidas entre la convocante, Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS de un lado y las entidades convocadas: Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Transmilenio S.A. de otro lado, con ocasión del contrato de obra IDU 137 de 2007, está incurso en la causal de anulación alegada y sustentada por el recurrente —numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012—, es decir si dicha decisión fue proferida en conciencia o equidad cuando ha debido ser en derecho y si tal circunstancia aparece manifiesta en el laudo.

III. Análisis de la Sala.

12. Antes de emprender el estudio de la causal invocada y sustentada en el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante en contra del laudo arbitral proferido el 28 de abril de 2017 para dirimir las controversias surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato de obra pública IDU 137 de 2007, procede la Sala a reiterar las generalidades en torno a la naturaleza del arbitramento como mecanismo alternativo de solución de conflictos, la decisión que surge del mismo —laudo arbitral—, así como del recurso extraordinario que procede en su contra ante esta jurisdicción contencioso administrativa:

16. Al respecto, se observa que el recurso que procede en contra de los laudos arbitrales, es el extraordinario de anulación, que por esta misma naturaleza —no es un recurso ordinario— no constituye una nueva instancia en la que le sea dado al juez del recurso entrar a analizar las cuestiones de fondo para determinar la corrección o no de la decisión de los árbitros, es decir para resolver errores in iudicando, sino que está encaminado a corregir errores in procedendo, es decir defectos de forma que se presenten en la tramitación, puesto que su finalidad es la protección del debido proceso(6).

17. Debe recordarse además, que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al que pueden acudir las partes interesadas mediante la suscripción de un pacto arbitral(7), en cuanto el artículo 116 de la Constitución Política autoriza investir transitoriamente a los particulares de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, lo cual implica la sustracción del litigio del conocimiento de su juez natural para atribuirle su decisión a unos particulares, designados por las mismas partes o un tercero que ellas designen para tal fin.

18. Por tratarse de una atribución excepcional de la función de administrar justicia que se hace a favor de particulares, el tribunal de arbitramento que surge carece de vocación de permanencia y es conformado con un carácter temporal, limitado exclusivamente al término necesario para proferir la decisión, esto es, el laudo arbitral a través del cual se decidirá la controversia planteada, por lo cual una vez expedido, dicho tribunal pierde su razón de ser y por lo tanto desaparece. Como lo afirma la doctrina:

El árbitro está limitado, por la voluntad de las partes, a un determinado asunto, y por la ley, a un prefijado tipo de controversias, por tanto no dispone de poder de ejecución y su función es, esencialmente, discontinua en el tiempo. Carece, al efecto, de la nota de permanencia que caracteriza a los miembros del poder judicial: el árbitro se nombra para un caso concreto.

(…) La potestad de los árbitros, a diferencia de la que es inherente a los jueces estatales, no es permanente ni genérica, sino que está limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado, fijado por las partes o, en defecto de pacto expreso, por la ley, durante el cual ha de expedirse la decisión. Su función está circunscrita, pues, a un plazo concreto que permita sustanciar el procedimiento arbitral hasta la emisión del laudo (…)(8).

19. De otra parte, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, reformado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, las entidades estatales no pueden pactar tribunales de arbitramento institucionales ni independientes, sólo legales (…)(9).

13. En el presente caso, el tribunal de arbitramento se constituyó en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el contrato IDU 137 de 2007, del siguiente tenor:

Cláusula 21. Solución de controversias.

(…) 21.3. Arbitramento

Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la ciudad de Bogotá.

El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento de laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio de arreglo directo, perito para aspectos técnicos, arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.

El recurso de anulación

14. En su escrito de impugnación, la recurrente hizo un recuento de los antecedentes procesales relevantes, en el que dio cuenta de la celebración del contrato IDU 137 de 2007 entre la entidad distrital y la unión temporal Transvial-UTT y su cesión en 2010, al Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, contrato respecto del cual se convocó un tribunal de arbitramento el 23 de agosto de 2011, para que se dirimieran las controversias suscitadas entre las partes con ocasión de su ejecución. Dicho tribunal de arbitramento expidió el respectivo laudo arbitral el 9 de diciembre de 2013, en el cual declaró la nulidad absoluta del contrato y estableció que al hacerse esta declaración, procedería su liquidación en los términos y en aplicación de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

15. Explicó que el laudo quedó ejecutoriado el 18 de diciembre de 2013 y que el 14 de febrero de 2014, el IDU expidió la Resolución 1768, “Por la cual se termina el Contrato de Obra IDU 137 y se ordena su liquidación, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato mediante laudo arbitral en el marco del Tribunal de Arbitramento convocado por el Contratista Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, contra el IDU y Transmilenio S.A”. (las negrillas y subrayas son del texto original), acto administrativo que fue confirmado mediante Resolución 69071 del 8 de agosto de 2014.

16. Como consecuencia de la terminación unilateral del negocio jurídico, se citó al contratista para proceder a liquidarlo y el 14 de enero de 2015, las partes suscribieron el Acta 86 de liquidación del contrato, en la cual la contratista incluyó las salvedades que consideró necesarias, contenidas en 22 puntos.

17. El 24 de noviembre de 2014 la contratista solicitó la conformación de un tribunal de arbitramento para que resolviera en derecho los conflictos existentes derivados de la liquidación del contrato entre el GEVB y el IDU - Transmilenio, el cual terminó con el laudo arbitral que ahora se impugna.

18. En otro capítulo del escrito del recurso, la recurrente enunció las “irregularidades procesales encontradas”, refiriendo que:

18.1. El Tribunal 1(10) declaró la nulidad del contrato y dispuso que debía procederse a su liquidación de conformidad con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en atención de lo cual el IDU expidió el acto administrativo de terminación del contrato y las partes, de común acuerdo, suscribieron el acta de liquidación nº 86, dejando cada una sus salvedades, siendo estas últimas el fundamento de las pretensiones posteriores incoadas ante el Tribunal 2, que debió dirimir y no lo hizo, pues consideró esos actos administrativos como inexistentes por haber sido expedidos con posterioridad a la declaratoria de nulidad del contrato, a pesar de que están investidos de la presunción de legalidad y por lo tanto son obligatorios. Al negar las pretensiones quinta, sexta, séptima y décima del petitum, con fundamento en la tesis de la inexistencia, negó el derecho al reconocimiento de las restituciones mutuas y generó un enriquecimiento injustificado a favor de la entidad pública y un empobrecimiento del particular.

18.2. Se refirió así mismo a la excepción de cosa juzgada “negada pero después utilizada como fundamento para la decisión”, ya que si bien el Tribunal 2 manifestó que no se configuró en el presente caso, ya que los hechos y las pretensiones en que se funda el presente proceso arbitral son totalmente diferentes a los planteados en el inicial, “en otro acápite dice todo lo contrario, afirma que en el laudo del 9 de diciembre de 2013 proferido por el Tribunal 1 le fueron reconocidas al GEVB las restituciones mutuas de conformidad con los artículos 1746 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de 1993, por lo que resulta imposible reconocer sumas adicionales”, lo cual, a juicio de la recurrente, surge como contradictorio, pues si fuera cierta la afirmación del Tribunal 2, de que fueron reconocidas las restituciones mutuas, se configuraría consecuentemente la excepción de cosa juzgada, que no fue acogida en el laudo del 28 de abril de 2017.

18.3. Añadió que en el laudo arbitral impugnado, se fijaron agencias en derecho en unos montos desproporcionados, injustos y alejados de la realidad procesal y el tribunal de arbitramento no mencionó los criterios —necesarios y verificables— que tuvo en cuenta para fijarlas.

Único cargo: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

19. Esta causal está enunciada en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y el recurrente considera que, en el presente caso, el fallo en conciencia se origina en dos situaciones concretas:

19.1. “De la INEXISTENCIA de los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato de Obra, en contravía de lo dispuesto en los artículos 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993 y artículos 88, 91, 137 y 18 del Código de Procedimiento Administrativo [y] de lo Contencioso Administrativo.

19.1.1. En relación con este punto, la recurrente explicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en los casos de nulidad absoluta del contrato el jefe o representante legal de la entidad respectiva debe dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

19.1.2. Por su parte, el artículo 48 ibídem, dispone que la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, aún en el caso de que la nulidad haya sido por objeto o causa ilícitos, reconocimiento que procederá cuando se pruebe que la entidad estatal se benefició y únicamente hasta el monto del beneficio que obtuvo.

19.1.3. Se refirió al artículo 61 (sic) de la Ley 80 de 1993, que establece la liquidación de los contratos estatales que lo requieran, la cual debe llevarse a cabo dentro del término dispuesto en el pliego de condiciones o pactado por las partes y en su defecto, dentro de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato “o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

19.1.4. Sostuvo que de conformidad con los artículos 45 y 60 de la Ley 80 de 1993 y el pronunciamiento del primer tribunal de arbitramento, el IDU procedió a expedir los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato, con la finalidad de establecer de modo definitivo cuál de las partes era deudora y en qué suma exacta. Y que el artículo 88 del CPACA, dispone que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al paso que el artículo 91 de la misma normatividad establece que los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la misma jurisdicción.

19.1.5. Agregó que de las referidas normas y de la jurisprudencia que transcribió en su escrito, “se colige que los actos administrativos —terminación y liquidación del CONTRATO— proferidos por la administración —IDU— tienen y continúan teniendo presunción de legalidad, por cuanto no han sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, competencia que no tenía el Tribunal 2 para valorar la existencia y validez de los actos administrativos proferidos por el IDU” (las negrillas son del texto original) y manifestó:

El Tribunal 2 en el laudo arbitral adopta la tesis de la INEXISTENCIA de los actos administrativos elaborados por el IDU para la terminación —Resoluciones 1768 del 13 de febrero de 2014 y 69071 del 10 de septiembre de 2014— y liquidación bilateral —Acta 86 del 14 de enero de 2015— del CONTRATO al considerar que en virtud de la declaratoria de nulidad absoluta del CONTRATO, estos actos administrativos proferidos por la administración desaparecen de la vida jurídica por sustracción de materia.

En consecuencia, el Tribunal 2 desconoce los mandatos legales que debía observa (sic) la administración, tratándose de un contrato estatal de tracto sucesivo para la terminación y liquidación del CONTRATO, los cuales están especialmente regulados en los artículos 45 y 60 de la Ley 80 de 1993, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por el GEVB con ocasión del CONTRATO y la existencia y validez de los actos administrativos —terminación y liquidación— proferidos por la administración —IDU— en consonancia con los artículos 88 y 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el pronunciamiento del Tribunal 1 en la parte motiva del laudo del 9 de diciembre de 2013.

19.2. La vulneración del debido proceso y al derecho de defensa:

19.2.1. La recurrente adujo la existencia de un “fallo grosero” y citó jurisprudencia de la Corte Constitucional que califica de esta manera aquellas decisiones incursas en una vía de hecho. Sostuvo que este cargo se funda, a su vez, en dos consideraciones: i) negación del derecho de acceso a la justicia y ii) desconocimiento de los efectos del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013.

Negación del derecho de acceso a la justicia:

19.2.1.1. La impugnante transcribió el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho al debido proceso y manifestó que esta norma es de obligatorio cumplimiento no sólo para garantizar los derechos de las partes, toda vez que consagra el derecho fundamental a la defensa y contradicción, sino para garantizar la efectividad y validez del mismo proceso.

19.2.1.2. Adujo que en el presente caso, se dio la denegación del derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto las pretensiones de la demanda presentada en el segundo tribunal de arbitramento —es decir, en el que se produjo el laudo que ahora impugna—, se dirigieron al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas a favor del IDU, Transmilenio y la comunidad en virtud del contrato y que no fueron reconocidas en el primer tribunal de arbitramento, por no ser parte del petitum y porque fueron ejecutadas en el transcurso del proceso arbitral, las cuales tampoco fueron reconocidas por aquellas entidades en la etapa de liquidación del contrato; resaltó la impugnante, que ninguna de las pretensiones estuvo dirigida a atacar la existencia y validez de los actos administrativos de terminación y liquidación proferidos por el IDU en cumplimiento de las disposiciones legales, como tampoco lo estuvieron las excepciones propuestas por las entidades demandadas, que sólo enunciaron como tales la cosa juzgada, el pleito pendiente, el pago, la falta de competencia, la falta de legitimación en la causa por pasiva y la falta de jurisdicción.

19.2.1.3. No obstante —agregó—, el tribunal de arbitramento en el laudo impugnado resolvió declarar que las excepciones propuestas por las convocadas no prosperaban, salvo por las de pago y de falta de legitimidad en la causa de Transmilenio que se abstuvo de resolver, y denegó las pretensiones quinta, sexta, séptima y décima —“obras valor global, precios unitarios y completarias” (sic)— propuestas por el Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS —GEVB—, con fundamento en la tesis de la inexistencia de los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato.

19.2.1.4. La impugnante afirmó que al sostener el tribunal de arbitramento la tesis de la inexistencia de los actos administrativos mencionados, se le denegó el acceso a la administración de justicia, pues los árbitros se abstuvieron de verificar los hechos y las pruebas que integraban el proceso arbitral para determinar si habían sido reconocidas y pagadas al GEVB la totalidad de las obras ejecutadas a favor del IDU, Transmilenio y la comunidad, con ocasión del contrato o si por el contrario, esas obras debían serle reconocidas. Y que ello es así, por cuanto la tesis de la inexistencia, alegada por el tribunal de arbitramento, es contraria a las normas constitucionales y legales y al laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013. Precisó que dicha denegación de justicia se produjo al declararse competente el tribunal de arbitramento, mediante el Auto 12 del 19 de febrero de 2016, para conocer de las pretensiones presentadas por GEVB en la demanda reformada —excepto la pretensión octava— y posteriormente, declararse incompetente para conocer de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda, y con su abstención de estudiar de fondo las demás pretensiones propuestas, con fundamento en la inexistencia de los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato.

19.2.1.5. Adujo que el tribunal de arbitramento no tuvo en cuenta para fijar las agencias en derecho los criterios necesarios que pudieran ser verificables en el expediente, resultando esa condena injusta, desproporcionada y alejada de la realidad procesal. “En consecuencia, el Tribunal 2 al negar el derecho del acceso a la administración de justicia en el laudo arbitral del 28 de abril de 2017 no propugna por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de los derechos e intereses legítimos que le asiste al GEVB, vulnerando así sus derechos al debido proceso y a la defensa”.

Desconocimiento de los efectos del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013:

19.2.2. La recurrente sostuvo que en el laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2013, el tribunal de arbitramento declaró la nulidad absoluta del contrato, pero así mismo, en la parte considerativa, dispuso que al declararse tal nulidad, procedía su liquidación en los términos y en aplicación de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. Dando cumplimiento a lo ordenado en dicho laudo y en las normas legales, el IDU procedió a expedir los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato. En tales términos, la decisión adoptada por el Tribunal 1 hace tránsito a cosa juzgada y no podría ser modificada por las consideraciones y/o resoluciones de otra autoridad judicial, en este caso, el Tribunal 2.

19.2.3. Enfatizó que los actos administrativos de terminación y liquidación emanados del cumplimiento de una norma legal y de la decisión del Tribunal 1, fueron para el IDU un mandato de obligatorio cumplimiento y no un acto de voluntad de las partes. Que tales actos administrativos fueron el efecto de un mandato legal y de una decisión judicial que la entidad tuvo que acatar.

19.2.4. Explicó que en el laudo arbitral impugnado, el tribunal de arbitramento manifestó en su parte considerativa que los actos administrativos de terminación y liquidación que materializaron la decisión del Tribunal 1 y el cumplimiento de normas legales, eran inexistentes, con lo cual se modificó la decisión del Tribunal 1, afectando los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de GEVB, creando incertidumbre jurídica.

19.2.5. Señaló que la figura jurídica de la inexistencia es propia del derecho privado, no del derecho público, sin embargo, esas normas pueden ser aplicables subsidiariamente en el ámbito de la contratación pública en los eventos en que no exista norma especial. “Para el caso que nos ocupa no era aplicable la figura de la INEXISTENCIA pues existe norma especial que establece los mecanismos para la terminación y liquidación de los contratos públicos cuando se declara la nulidad absoluta del mismo”, por lo que el Tribunal 2, modificó los efectos de la decisión del Tribunal 1 que había hecho tránsito a cosa juzgada y afectó el acceso a la justicia de GEVB y con ello, sus derechos económicos y concluyó:

— La tesis de la inexistencia de los actos administrativos vulnera normas de orden público por cuanto contraviene las normas del ordenamiento jurídico vigente y desconoce la existencia y validez de los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato;

— Las actuaciones del Tribunal 2 son flagrantemente violatorias del debido proceso por cuanto al negar el acceso a la administración de justicia impide que GEVB reciba la totalidad de las restituciones ejecutadas; y

— En consecuencia, se encuentra que el Tribunal 2 con su fallo incurre en la causal séptima de anulación.

Contestación de la demanda.

20. El Instituto de Desarrollo Urbano IDU manifestó, luego de transcribir jurisprudencia sobre el fallo en conciencia, que “(…) aseverar que hubo una interpretación errada de las normas que rigen los contratos estatales reconoce per sé, la existencia de un análisis jurídico que, valga resaltar en el laudo en mención, obedeció a un serio análisis de la normatividad vigente y acorde a los principios de la interpretación de los contratos, sus efectos y los fines de la nulidad”, por lo cual solicitó desestimar el cargo formulado en cuanto se fundó en la declaratoria, por parte del tribunal arbitral, de la inexistencia de los actos administrativos de terminación y liquidación de contrato de obra 137 de 2007 (fl. 353, c. ppl.).

20.1. En relación con el cargo de vulneración del debido proceso y el derecho de defensa, sostuvo la convocada que la conclusión a la que llegó el tribunal de arbitramento en el sentido de que cualquier actuación posterior a la declaratoria de nulidad de un contrato resulta inexistente, se fundó en un serio análisis de las pruebas allegadas al proceso y las tesis debatidas en la demanda, su contestación y los alegatos finales; y que el hecho de que se nieguen unas pretensiones o unas excepciones “(…) no puede llevar a que el juez natural no se manifieste frente a los efectos de la nulidad, el cual fue, en esencia, el problema jurídico a dilucidar a lo largo del plenario (…)”. Por otra parte, adujo que el obiter dicta del primer laudo arbitral, que la recurrente pretende que sea vinculante, carece de validez y fue objeto de debate a lo largo del proceso arbitral.

20.2. Por las anteriores razones, solicitó que se deniegue el recurso interpuesto.

21. La Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. se refirió al recurso de anulación, manifestando que sólo podían invocarse las causales legalmente consagradas para su procedencia y por lo tanto no eran procedentes las alegadas “irregularidades procesales encontradas”, dentro de las cuales la recurrente se refirió al laudo arbitral proferido anteriormente sobre el mismo contrato y a las supuestas incongruencias con la decisión que es objeto de la presente controversia (fl. 370, c. ppl.).

21.1. En relación con la causal de anulación alegada y sustentada, la convocada manifestó que los supuestos de hecho de las normas señaladas por el GEVB —artículos 45, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 88 y 91 del CPACA— no se dan dentro del caso concreto, por lo cual no se podía esperar que el tribunal de arbitramento las aplicara para resolver el pleito planteado y que en el laudo se expusieron las consideraciones que fundamentaban la inexistencia del acto administrativo de terminación unilateral y del acta bilateral de liquidación del mismo contrato, que procedió a relacionar a continuación, haciendo notar cómo el tribunal de arbitramento partió de la interpretación de las normas legales sobre la nulidad absoluta del contrato estatal y la facultad de terminación unilateral del mismo, para diferenciar estas dos circunstancias y concluir que sólo se puede terminar un contrato vigente pero no uno que ha sido declarado nulo, fundándose así mismo en la jurisprudencia de esta corporación. Es decir que, a juicio de esta convocada, el tribunal de arbitramento “aplicó la normatividad vigente para el caso, fundamentando su decisión en senda jurisprudencia del Consejo de Estado — Sección Tercera. Por consiguiente, el argumento esbozado por la recurrente que pretende indicar una omisión de los mandatos legales por parte del operador judicial no puede ser de recibo de la autoridad judicial, pues se estaría cometiendo un yerro en la interpretación de los efectos de la declaratoria de nulidad del contrato estatal”. Y lo que se evidencia, a su juicio, es la intención de que se revise de fondo el laudo arbitral, pues se adujeron errores in iudicando por la supuesta inaplicación de las normas sustantivas que rigen la controversia, lo cual es improcedente en sede del recurso de anulación.

21.2. En cuanto a la situación descrita como vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, la entidad sostuvo que con el laudo arbitral impugnado no se afectó el derecho de acceso a la administración de justicia de la convocante, como lo plantea en su recurso, sino que se impuso la carga de hacer su reclamación frente al juez competente para que defina con fundamento en la normativa aplicable las restituciones a que haya lugar, si se prueban. Adicionalmente, el laudo arbitral que declara la falta de competencia del tribunal no puede entenderse como un obstáculo para el ejercicio del derecho de contradicción, pues la empresa GEVB contó con las oportunidades procesales otorgadas por la ley para ejercer su defensa en el proceso arbitral, pidió pruebas, presentó sus alegatos de conclusión y ejecutó los demás actos procesales encaminados a defender su postura dentro del pleito, por lo que este argumento no puede ser de recibo a la hora de decidir sobre el recurso de anulación.

21.3. Finalmente, reiteró que no se podía argumentar como causal de anulación de un laudo arbitral, la presunta incongruencia con un laudo anterior, como lo hace la recurrente.

22. La delegada del Ministerio Público consideró que el recurso de anulación propuesto por la convocante debe declararse infundado, pues en su criterio no se configuró la causal aducida de haberse proferido un fallo en conciencia debiendo ser en derecho y lo que se evidencia es que la recurrente rebasó los límites del recurso extraordinario al controvertir el fondo del asunto, la interpretación jurídica y la conclusión a la que con fundamento en el análisis jurídico y probatorio arribaron los árbitros, la cual califica de equivocada y así mismo, al cuestionar la deficiente motivación en el punto de las agencias en derecho. Agregó que el hecho de que el juez no acoja las pretensiones de la demanda, no constituye una negación del acceso a la administración de justicia como tampoco lo es sostener la tesis de la inexistencia de la liquidación del contrato, que fue una decisión jurídica que llevó a no acceder a las pretensiones de pago. Y aún en el evento de considerar que fue una decisión equivocada, o incongruente con decisiones previas, no por ello deja de ser en derecho para convertirse en un fallo en conciencia (fl. 340, c. ppl.).

El fallo en conciencia o equidad.

23. De acuerdo con lo establecido por el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho. Razón por la cual el artículo 41 de la misma ley, erigió en causal de anulación de estos laudos, precisamente el hecho de que se hubiera fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

24. Lo primero que cabe observar en relación con esta causal de anulación del laudo arbitral, es que el legislador, en el actual régimen de arbitramento —Ley 1563 de 2012—, no se limitó a considerar como tal el fallo en conciencia cuando el mismo ha debido ser proferido en derecho, como lo establecía anteriormente el ordenamiento(11), sino que se refirió al “fallo en conciencia o en equidad”, lo que ha dado lugar a efectuar distinciones entre estas dos modalidades, aunque reiterando que en ambos casos el laudo estará viciado de nulidad, cuando quiera que de acuerdo con la ley el mismo haya tenido que ser proferido en derecho(12).

25. La distinción hecha, surge de los razonamientos doctrinales y jurisprudenciales en torno a la naturaleza de la equidad, como principio general de derecho y como criterio auxiliar de la actividad judicial —art. 230, C.P.—, en tanto aún en los fallos que deben ser proferidos en derecho, los jueces —y con ellos los árbitros en sus laudos— pueden y deben acudir a ella y no por esta razón, podrá predicarse de ellos que fueron decisiones tomadas en conciencia —a menos que se hubieran fundado exclusivamente en la equidad—. Como lo ha dicho la Sala:

Ahora bien, lo anterior no significa ni mucho menos que el fallo en derecho excluya el concepto de equidad(13), o lo que es igual, que un fallo que acuda además del derecho positivo al criterio de equidad comporte que sea en conciencia, en tanto una conclusión semejante repugna con el concepto de justicia y con ello con la finalidad de su administración, amén de ser una interpretación alejada de los postulados de la Constitución Política.

El derecho y la ley no pueden confundirse. La ley no es el único origen del derecho. Como advertía el profesor Francisco Herrera Jaramillo, con excepción de la escuela normativista (liderada por Isidoro de Sevilla y contemporáneamente por Kelsen), la filosofía del derecho distingue en forma clara el derecho y la ley. Y ello es así porque “ius y lex no se corresponden y [tampoco] se confunden”(14).

La legislación si bien en un sistema de derecho como el nuestro, inscrito en la tradición romano germánica, es la más importante fuente formal del derecho, según lo pregona el artículo 230 superior, no es la única y en auxilio de ella el texto fundamental reconoce la existencia de otros criterios: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (…).

De otro lado, administrar justicia no es un simple juego formal en el que el juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia en el proceso de aplicación legal(15). Lo equitativo, entonces, es el derecho adaptado o adecuado a las relaciones de hecho; se ha de aplicar, pues, el derecho justo, bien porque una investigación exacta de la sustancia del derecho positivo le permita al juez satisfacer las aspiraciones de equidad con los medios propios del derecho, ora también cuando el propio derecho positivo confía al juez la ponderación de las circunstancias del caso específico y, por lo mismo, el hallazgo de la decisión(16). Ahora, recurrir a la equidad no supone mengua en la seguridad jurídica, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales(17). El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, por ello al ser las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, se impone en ocasiones la aplicación del criterio de equidad(18).

26. De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia ha reiterado que no puede calificarse un fallo como proferido en conciencia, por la sola mención que en él se haga a la equidad(19).

27. En relación con el fallo en conciencia, para que se pueda predicar su existencia, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia de esta corporación, se requiere la comprobación de que los árbitros al resolver, no lo hicieron en derecho, por cuanto dejaron de lado las normas legales que debían aplicar, así como las estipulaciones contractuales de las que derivan las obligaciones para las partes y el acervo probatorio obrante en el plenario, basando su decisión exclusivamente en su sentido de justicia, en su leal saber y entender, aplicando el sentido común y el principio de la verdad sabida y buena fe guardada, siguiendo únicamente los dictados de su propia conciencia, sin acudir a razonamientos jurídicos, basados en el ordenamiento jurídico regulador de la controversia sujeta a su decisión. En palabras de la doctrina, el fallo en conciencia:

(…) es aquel que se profiere en atención al íntimo convencimiento que adquieren los árbitros después de haber analizado los antecedentes del litigio, la naturaleza y el comportamiento de las partes, los hechos del proceso, las pruebas recaudadas y las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, aplicando el sentido común y el juicio de un hombre recto y justo. El fallo no se sustenta, obligatoriamente, en las normas sustantivas o derecho positivo.

(…) Fallar en conciencia no significa efectuar una transacción revestida de la calidad de laudo. Fallar en conciencia implica laudar conforme con una íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de la diferencia planteada, aplicando los principios del leal saber y entender, es decir, lo que concluiría una persona prudente y justa. Por esta razón, el fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el sustento del derecho sustantivo”.

En sustancia, en el arbitraje en conciencia el árbitro no queda atado al derecho sustantivo, ni siquiera a las que puedan considerarse normas imperativas, ni al rigorismo del derecho procesal, razón por la cual no se requiere ser abogado, y menos a las tarifas probatorias, puesto que el laudo se sujeta a la íntima convicción del fallador; por lo tanto no se requiere invocar en auxilio o sustento del laudo, el derecho sustantivo … (las negrillas son del texto original)(20).

28. De acuerdo con lo anterior, no corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador(21), por cuanto “[n]o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración —sana crítica— que la ley procesal le confiere”(22).

29. Tampoco se puede calificar de fallo en conciencia aquel respecto del cual se considera equivocada la decisión de los árbitros, si ellos se fundaron para proferirla en el derecho positivo(23), aunque hayan aplicado las normas incorrectas o dejado de aplicar la que correspondía o que siendo la procedente, le hayan dado un alcance que no tenía(24), siendo necesario que la separación de los árbitros respecto de la aplicación de las reglas de derecho, aparezca manifiesta en el laudo:

De acuerdo con lo anterior, para efectos de determinar si se dio o no la causal en estudio resulta irrelevante si el juez arbitral acertó o no en su decisión de fondo, porque el proceso arbitral es de única instancia y a él acudieron libremente las partes, renunciando a la jurisdicción natural que lo era la contencioso administrativa, en la cual sí opera el principio de la doble instancia; en consecuencia, lo que al juez del recurso extraordinario le corresponde, es controlar que la decisión se haya tomado en derecho, es decir, que se haya tratado de una decisión eminentemente jurídica, en la cual se haya producido por parte del juzgador la aplicación de las normas sustantivas que haya considerado pertinentes al caso y que la decisión haya obedecido así mismo, al análisis del acervo probatorio obrante en el proceso, sin que le competa al juez del recurso extraordinario entrar a determinar si la adecuación normativa fue acertada o no, o si las pruebas fueron debidamente valoradas o no (25).

30. La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos:

(a) Que el fallo no se fundamente en el derecho positivo y vigente (en términos actuales, que el laudo no sea en derecho).

Al respecto, es preciso recordar que este criterio se fundamentaba en la definición del arbitraje en derecho, contenida en el inciso segundo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, que señalaba como tal aquél en que los árbitros fundamentan “su decisión en el derecho positivo vigente”.

En ese orden, es preciso señalar que la Ley 1563 de 2012, aunque se refiere al arbitraje en derecho, no lo define como lo hacía el régimen precedente. La citada ley se limita a señalar que el laudo arbitral puede ser en derecho, en equidad o técnico. Igualmente, precisa que el arbitraje sería en derecho cuando en los tribunales intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales (art. 1º).

En la actualidad, como de tiempo atrás lo hizo la jurisprudencia de esta corporación(26), al remitirse a lo dispuesto en el artículo 230 superior(27), debe entenderse que un laudo es en derecho cuando se apoya en las mismas fuentes jurídicas que todo juez utiliza para juzgar las controversias que conoce, sin que estas se entiendan circunscritas al derecho legislado, de acuerdo al sentido amplio que le dio la jurisprudencia en su momento. En conclusión, los árbitros podrán apoyarse en todas las fuentes del derecho como lo hace cualquier juez en su actividad judicial para que su decisión sea considerada en derecho.

Ahora, el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 imponía que esas fuentes estuvieran vigentes. Por su parte, la jurisprudencia si bien la aplicó, por respeto a la facultad de configuración del legislador, advirtió que se trataba de un típico caso “de error o desconocimiento del derecho”(28); en la Ley 1563 de 2012 se recogió esta última observación al dejar por fuera la expresión “derecho positivo vigente”, en tanto impone un análisis de fondo del asunto y su calificación, prohibición que reiteró en el inciso último del artículo 42(29).

En conclusión, en la actualidad es preciso que el laudo tenga respaldo jurídico o en derecho, entendido este en la proporción de las mismas facultades del juez contencioso administrativo, sin que en sede del recurso de anulación del laudo arbitral pueda calificarse la vigencia de esas fuentes, so pena de inscribirse en las prohibiciones impuestas por la Ley 1563 de 2012. Por lo tanto, para que el laudo sea considerado en derecho deberá fundamentarse en las fuentes de derecho o, en sentido negativo, será fallo en conciencia y no en derecho, el que no se fundamente en fuente alguna de derecho.

Igualmente, vale reiterar la precisión que la jurisprudencia ha hecho en relación con las fuentes del derecho, en tanto la mínima referencia que se haga de ellas permite predicar un arbitraje en derecho, siempre que ese mínimo esté conectado con el sentido de la decisión, hasta el punto que no pueda calificarse como absolutamente descontextualizada o con el simple propósito de dar apariencia de ser una decisión en derecho(30).

(…)

(b) Que el fallo se dicte exclusivamente en equidad.

Sobre este criterio, es preciso recordar la redacción de la causal de fallo en conciencia en la normatividad anterior y la vigente. En tal sentido, el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 disponía como causal de anulación de un laudo:

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Por su parte, el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la actualidad para los mismos efectos arriba expuestos, prescribe:

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

En principio, pareciera que la nueva normatividad prohibiera a los jueces arbitrales aplicar la equidad en sus decisiones; sin embargo, es preciso remitirse al desarrollo jurisprudencial que ha hecho la corporación, según el cual los árbitros están provistos de las mismas fuentes jurídicas que los jueces, quienes de acuerdo con el artículo 230 superior pueden recurrir a la equidad como un criterio auxiliar al momento de ejercer la actividad judicial. Luego, lo prohibido es que las decisiones se fundamenten exclusivamente en la equidad, cuando el laudo debe ser en derecho.

(…)

En suma, este criterio tiene plena vigencia, en el entendido que se prohíbe a los árbitros fallar exclusivamente en equidad(31). Igualmente, vale advertir que un laudo dictado en estos términos constituye una vía de hecho, por cuanto se impone la regla de que todo fallo en conciencia es una vía de hecho, aunque no a la inversa.

(d) Que el fallo no considere las pruebas.

Este criterio, al igual que el que exige que el arbitraje sea en derecho, es parte de la definición pacífica que ha construido la jurisprudencia sobre lo que es un laudo en conciencia, es decir, aquél que se profiere con total desprendimiento de los fundamentos jurídicos y probatorios.

En esta oportunidad, la Sala reiterará lo dicho por la corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso. Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros.

Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio(32).

El caso concreto.

31. En el sub lite, observa la Sala que a lo largo del laudo impugnado, los árbitros tuvieron en cuenta tanto la normatividad procesal como la sustantiva aplicable en la resolución de la controversia sometida a su decisión, acudieron a la jurisprudencia y la doctrina sobre los diferentes tópicos que analizaron y se fundaron así mismo en la valoración del acervo probatorio obrante en el proceso, circunstancia que lo aleja de ser un fallo en conciencia, tal y como lo afirma la recurrente.

El contenido del laudo arbitral.

32. En la decisión objeto del recurso de anulación, los árbitros procedieron a estudiar en primer lugar, el cumplimiento de los presupuestos procesales para el trámite del proceso arbitral, verificando la existencia de la cláusula compromisoria, la síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso, el conflicto sometido al tribunal, su competencia para decidirlo —salvo en cuanto a la pretensión octava de la demanda reformada, enderezada a obtener la declaratoria de inexistencia de las pólizas de seguro de cumplimiento que ampararon el contrato, puesto que las aseguradoras no fueron demandadas y no se advertía su vinculación al pacto arbitral incorporado en el contrato objeto de la controversia—. Efectuaron el recuento de la primera audiencia de trámite, la etapa probatoria y las alegaciones finales.

33. En segundo lugar, procedieron a exponer las pretensiones de la demanda reformada y los hechos relacionados como fundamento de las mismas, así como los argumentos de defensa de las entidades convocadas y las excepciones propuestas en su contestación de la demanda –cosa juzgada, falta de competencia, falta de legitimación en la causa (Transmilenio S.A.); cosa juzgada, excepción de pago, falta de competencia del tribunal por inexistencia de la cláusula compromisoria debido a la nulidad del contrato 137 de 2007, falta de jurisdicción del tribunal de arbitramento y pleito pendiente (Instituto de Desarrollo Urbano IDU).

34. En las consideraciones para resolver, el laudo reiteró su jurisdicción y competencia para conocer de las controversias que le fueron planteadas en la demanda. Al respecto, estimó que estaba habilitado por el pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria pactada en el contrato IDU 137 de 2007, lo cual sustentó en los siguientes argumentos:

34.1. En el presente caso no se produjo la cosa juzgada fundada en la existencia de un nuevo litigio ya juzgado en otro laudo arbitral —el proferido sobre el mismo contrato el 9 de diciembre de 2013—, toda vez que no se reúnen los requisitos legales para su configuración: que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos haya identidad jurídica de partes (arts. 303, C.G.P y 189, inc. 4º, CPACA).

34.2. Esto, por cuanto si bien es cierto que existió entre las mismas partes un proceso arbitral previo en el cual se expidió un laudo arbitral, lo cierto es que al comparar las pretensiones que se adujeron en el primer proceso con las que fueron elevadas en el segundo, se concluye que son distintas, pues en aquel se pidió i) que se declarara la existencia y validez de unos otrosíes al contrato de obra IDU 137 de 2007; ii) que se definiera acerca del incumplimiento contractual del IDU respecto de varios conceptos surgidos de la ejecución del contrato y relacionados con reembolsos y/o pagos pendientes; iii) que se estableciera la responsabilidad del IDU por varios conceptos relacionados con la ejecución del contrato, tales como ampliaciones del plazo; iv) que se fijaran las circunstancias constitutivas de ruptura del equilibrio económico del contrato; v) que se aceptara la excepción de contrato no cumplido a favor del contratista; vi) que se señalara el cumplimiento del contratista respecto de sus obligaciones contractuales y su derecho a la suscripción del acta de terminación y entrega a satisfacción; vii) que se adoptara la liquidación parcial y anticipada del contrato de obra y viii) que se profirieran las condenas que debía asumir el IDU para lograr el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y la indemnización de los perjuicios del contratista así como para cubrir los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas en el proceso arbitral.

34.3. Por el contrario, las pretensiones de la demanda posterior presentada por la convocante, apuntan a i) determinar si las entidades convocadas hicieron descuentos indebidos por concepto del impuesto de guerra en los pagos efectuados en virtud de lo ordenado por el anterior tribunal de arbitramento y por lo ejecutado durante el desarrollo del contrato de obra; ii) definir si son benéficas para el IDU, para Transmilenio y para la comunidad y si todavía no han sido sufragadas y/o compensadas las actividades y obras que el contratista convocante ejecutó por varios conceptos allí relacionados y consecuencialmente, determinar que las convocadas deben pagar y/o compensar los valores correspondientes a tales actividades y obras; iii) establecer si la parte convocada debe pagar y/o compensar los ajustes sobre actividades y obras a valor global todavía no compensadas; iv) resolver si las convocadas deben pagar la compensación de las obras y actividades “del numeral I anterior, distintas de las contempladas en la pretensión SEXTA anterior, actualizadas y ajustadas con el IPC desde agosto de 2012”; v) constatar la inexistencia de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual que ampararon el contrato de obra y vi) dictar las condenas contra las convocadas para pagar y/o compensar las sumas resultantes de las decisiones que se adopten en relación con las pretensiones declarativas y para cancelar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente proceso arbitral.

34.4. En consecuencia, el laudo concluyó que de ese cotejo entre las pretensiones aducidas en el presente proceso y las del primer tribunal de arbitramento, existen notorias, significativas y trascendentales diferencias tanto en los aspectos formales como en las cuestiones sustanciales, materiales o de fondo, por lo que no se cumple con el requisito de identidad de objeto para la configuración de la cosa juzgada.

34.5. De la misma manera, concluyó que no hubo identidad de causa, pues la que se estudió en el presente proceso arbitral se respalda y encuentra motivación en hechos que ocurrieron con posterioridad a la finalización del proceso arbitral anterior, como fueron los concernientes a las pretendidas terminación unilateral y liquidación bilateral del contrato, que se produjeron luego de la expedición del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013. En consecuencia, no se reunieron las exigencias legales para la configuración de la excepción de cosa juzgada, aunque acotó que aún en el evento de que se hubiera configurado, ello no implicaría la falta de competencia del tribunal de arbitramento para decidir la controversia, sino que en tal caso se vería compelido a declarar la prosperidad de dicha excepción.

34.6. Por otra parte, sostuvo que su competencia tampoco se veía afectada por inexistencia de la cláusula compromisoria, al haber sido declarada por el primer tribunal de arbitramento la nulidad absoluta del contrato que la contenía, ya que el pacto arbitral se caracteriza por su autonomía frente al negocio jurídico que lo contiene, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 1563 de 2012 y la jurisprudencia de esta corporación, de tal manera que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007 mediante el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, no significó la nulidad de la cláusula compromisoria incorporada en el mismo, mediante la cual, por otro lado, las partes acordaron someter a la decisión de árbitros las controversias que pudieren surgir entre ellas con ocasión, entre otras, de la liquidación de ese contrato, liquidación que pretendieron adoptar bilateralmente en enero 14 de 2015, con posterioridad al laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013 y en la cual se ubica el origen de las controversias que fueron sometidas al tribunal de arbitramento que expidió el laudo arbitral objeto del presente recurso.

35. Sostuvo el laudo que tampoco se configuró la excepción de falta de jurisdicción, toda vez que como se explicó, la controversia no es extracontractual sino que proviene y tiene su fuente en la que las partes pretendieron tener como liquidación bilateral del contrato.

36. Sobre la excepción de pleito pendiente, basada en la existencia de otro recurso de anulación interpuesto ante esta corporación en contra del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2013(33), los árbitros consideraron que de acuerdo con la normatividad —num. 8, art. 100, C.G.P.— y la jurisprudencia, no era procedente, por las evidentes diferencias que existen entre el objeto, la finalidad, la causa y el alcance de un recurso extraordinario de anulación, por un lado, que apunta al examen de validez o de legalidad del laudo arbitral acusado por razones in procedendo y con fundamento en las causales taxativamente dispuestas por la ley para su impugnación; y por el otro, un proceso arbitral en donde los árbitros deben resolver, dentro de los límites de la Constitución, la ley y la habilitación de las partes, la controversia surgida entre éstas y planteada en la demanda y su contestación.

37. Frente a los argumentos de Transmilenio S.A. sobre la falta de competencia del tribunal de arbitramento para resolver las pretensiones planteadas en la demanda de la convocante, sostuvo el laudo que las mismas no están encaminadas a obtener decisiones interpretativas, aclarativas, modificatorias o de ejecución en relación con el contenido total o parcial del laudo arbitral proferido con intervención de las mismas partes el 9 de diciembre de 2013, por lo que resulta evidente que el contenido de la litis no se encontraba integrado por discrepancias que hubieren surgido entre las partes acerca del alcance o de la aplicación de dicho laudo. En cuanto a la afirmación de que la falta de competencia devendría de que en esa decisión ya se resolvieron de manera definitiva las controversias planteadas por las partes y por lo tanto con la existencia de dicho proceso arbitral se habría agotado la respectiva cláusula compromisoria y en consecuencia, no existiría la habilitación de las partes que exigen la Constitución y la ley para que los árbitros puedan cumplir con la función de administrar justicia, el laudo sostuvo que este planteamiento coincide con la ya examinada y resuelta excepción de cosa juzgada, en donde se concluyó que en el laudo arbitral de 2013 no se ventilaron ni se resolvieron pretensiones iguales o equivalentes a las que constituían el objeto del presente proceso arbitral.

38. Afirmó así mismo, sobre la inaplicabilidad de la cláusula compromisoria a esta convocada, que la contenida en el contrato IDU 137 de 2007 no hace distinciones ni excepciones respecto de alguno de sus signatarios y el contrato fue suscrito por Transmilenio S.A. sin condiciones ni salvedades.

39. Luego de resolver las excepciones, el tribunal de arbitramento emprendió el estudio de la regulación legal —art. 1º, Ley 1563 de 2012— de los asuntos arbitrables —asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice—, recordando que, en tanto las controversias hayan surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, se encuentran expresamente incluidas las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales. Con base en este marco legal, analizó las pretensiones de la demanda, de lo cual concluyó que el contenido de las pretensiones quinta, sexta, séptima, novena y décima es eminentemente económico, de alcance netamente patrimonial y por lo tanto, de libre disposición por las partes. Y en consecuencia, arbitrables.

40. El tribunal estimó que no sucede lo mismo con la pretensión octava, respecto de la cual ya se había declarado incompetente para conocer y resolver en providencia del 19 de febrero de 2016 —ver párrafo 31—, como tampoco con las pretensiones de contenido o naturaleza tributaria —primera, segunda, tercera y cuarta—, pues las relacionadas con la determinación de si las convocadas realizaron de manera adecuada o indebida los descuentos por concepto del impuesto de guerra —que corresponde a una contribución especial de creación legal—, respecto de los pagos que efectuaron al contratista, por tratarse de un conflicto de carácter tributario, el mismo no es conciliable y por ende, no corresponde a un asunto de libre disposición, como exige la ley para que las controversias sean arbitrables y tampoco es un asunto sobre el cual la ley ha autorizado expresamente el arbitramento.

41. A continuación, el tribunal de arbitramento analizó la objeción que por error grave hizo una de las convocadas en contra del dictamen pericial de carácter técnico que fue decretado, practicado y controvertido en el proceso, respecto de la cual advirtió que de acuerdo con la regulación legal de esta prueba en los procesos arbitrales —art. 31, Ley 1563 de 2012— no resulta procedente el trámite especial de objeción del dictamen por error grave, lo que no significa que no se pueda objetar y si se quiere, se pueden presentar experticias que sustenten dicha objeción. En el caso concreto, encontró el tribunal que el perito expuso los fundamentos tenidos en cuenta para elaborar el dictamen, los elementos de juicio analizados y las conclusiones respecto de los interrogantes que le fueron planteados, por lo que se trató de un dictamen debidamente motivado y soportado en razones, fundamentos y bases serios, cuyas conclusiones cuentan con respaldo suficiente. Por lo tanto, no se acreditaron los yerros que se le imputaron para restarle poder demostrativo al dictamen ni se probó que sus conclusiones hubieran sido contraevidentes y en consecuencia, se denegaría la objeción por error grave.

42. Acto seguido, el laudo se refiere a los alcances y efectos jurídicos que se derivan de la liquidación bilateral de un contrato estatal y de las salvedades que se formulen en la misma, fundándose para ello en la jurisprudencia de esta corporación, que en resumen establece la obligatoriedad del acuerdo de voluntades mediante el cual se efectúa el corte de cuentas definitivo del contrato, lo que impide elevar pretensiones judiciales referidas al contrato liquidado, salvo que se aleguen vicios del consentimiento —error, dolo o fuerza— o se hayan dejado expresas salvedades en la respectiva acta de liquidación, porque en tal caso, se habrá reservado el derecho de acudir al juez para reclamar sobre aquello que fue motivo de inconformidad.

43. El laudo observó que en el presente caso, las partes pretendieron liquidar el contrato de común acuerdo mediante la suscripción de un acta en la que dejaron salvedades, por lo que, si hubiere tenido existencia jurídica y hubiere generado efectos para el mundo del derecho, al tribunal le habría correspondido ocuparse de examinar y resolver las pretensiones de la convocante Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, luego de determinar si se correspondían con las referidas salvedades, lo cual en efecto constató respecto de las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava, es decir, que sí estaban fundadas en aquellas.

44. No obstante, el tribunal consideró indispensable analizar ante todo los efectos derivados del laudo arbitral dictado el 9 de diciembre de 2013, en el cual se declaró la nulidad absoluta del contrato de obra IDU 137 de 2007, para lo cual procedió a transcribir la parte resolutiva de dicha decisión, en la que se hizo la referida declaración y las resoluciones consecuenciales, así como la ratio decidendi, de donde surge que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato se produjo por estar viciado de objeto ilícito, lo que llevó al tribunal arbitral en aquella ocasión, a ordenar las restituciones mutuas en cumplimiento de los mandatos consagrados en el artículo 1746 del C.C. y 48 de la Ley 80 de 1993.

45. En seguida, el laudo expuso, con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, la imposibilidad ontológica y jurídica de dar por terminado un contrato que previamente ha sido declarado nulo, pues al declararse su nulidad absoluta, el contrato desaparece del ámbito jurídico y por ello no se puede declarar su terminación.

46. Explicó que el deber consagrado en la ley —art. 45, Ley 80 de 1993— a cargo de la entidad contratante de darlo por terminado cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, surge cuando el contrato se halla vigente y se advierte la existencia de la causal de nulidad, pero no cuando ésta ya ha sido declarada por el juez del contrato, caso en el cual resulta improcedente la expedición de un acto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

47. Acotó que, en consecuencia, una vez declarada la nulidad absoluta del contrato de obra IDU 137 de 2007 mediante el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, ya no era lógica ni ontológicamente posible decidir su terminación, pues el objeto de la declaratoria de nulidad absoluta es precisamente expulsar del mundo jurídico el contrato estatal que surgió en contra del ordenamiento al cual debía ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos y busca volver las cosas al estado en que se hallarían de no existir el contrato nulo. Es decir que al declararse su nulidad absoluta, el contrato desapareció y con ello, desapareció por completo el vínculo respecto del cual pudiere ordenarse o disponerse su terminación.

48. El tribunal de arbitramento verificó que, en el presente caso, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU profirió la Resolución 1768 del 13 de febrero de 2014 —es decir con posterioridad a la expedición del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013— por la cual decidió dar por terminado el contrato de obra IDU 137 de 2007, decisión que fue confirmada mediante Resolución 69071 del 10 de septiembre de 2014, aclarando que se limitaba “… a registrar esa circunstancia sin entrar a efectuar valoración, calificación y menos pronunciamiento decisorio alguno acerca de la existencia o validez de tales actos administrativos, en primer lugar porque los mismos no han sido objeto de controversia dentro de la presente Litis y, en segundo lugar, porque a juicio del Tribunal NO se requiere definición alguna en relación con tales existencia o validez para efectos de resolver las controversias que se han sometido a su conocimiento”.

49. A continuación, el laudo da cuenta de la improcedencia de liquidar de manera bilateral o unilateral un contrato que previamente ha sido declarado nulo, para lo cual empezó por aludir a las normas legales que regulan la liquidación de los contratos estatales —arts. 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, arts. 11 y 32 de la Ley 1150 de 2007 y art. 217 del Decreto-Ley 19 de 2012— y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, de los que se desprendía la diferencia existente entre la terminación y la liquidación de un contrato y se explicaba cómo la liquidación, es la actuación que por regla general le sigue a la terminación del contrato pero, no a su desaparición del mundo jurídico por cuenta de la declaratoria de su nulidad absoluta, pues para este específico caso el ordenamiento sólo contempla como procedente, de manera imperativa, la definición que el propio juez competente debe realizar acerca de las restituciones mutuas a que haya lugar —art. 1746, C.C. y art. 48, Ley 80 de 1993—.

50. Advirtió que así lo reconoció el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, y que ello no cambiaba porque de manera tangencial hubiera referido que al declararse la nulidad absoluta del contrato, procedería su liquidación en los términos y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, porque de ese obiter dictum no se desprende que hubiera querido alterar, modificar o eliminar las precisiones que había hecho sobre la forma y el alcance con que se delimitarían, como finalmente se ordenaron, las correspondientes restituciones mutuas, precisiones que sí constituyeron la ratio decidendi de las órdenes, decisiones o definiciones que fueron explícitamente incluidas en la parte resolutiva de ese laudo.

51. Por otra parte, esa alusión que se hizo en aquel primer laudo a la necesidad de aplicar el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, se refiere a aquellos eventos en los cuales cuando se configure alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la misma ley, el jefe de la entidad contratante, en sede administrativa, debe proceder a darlo por terminado mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación, caso que es distinto a aquel en el que es el juez del contrato, en un proceso judicial o arbitral, quien advierte la existencia de cualquier causal de nulidad absoluta y la declara en su sentencia o laudo, tal y como sucedió en el proferido el 9 de diciembre de 2013, por lo que resultaba improcedente la aplicación del referido artículo 45, porque lo único que se sigue de la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato por parte del juez o tribunal arbitral, es la definición acerca de las restituciones mutuas a que haya lugar, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado —que cita en abundancia el laudo—, en la cual también se puntualizó que debe tenerse por inexistente la liquidación bilateral, como negocio jurídico que lleguen a adoptar las partes con posterioridad a la declaratoria de nulidad absoluta del respectivo contrato, pues resulta evidente que si en virtud de la misma el contrato desapareció, fue expulsado del mundo jurídico, por elemental sustracción de materia, ya no habrá contrato alguno que esas mismas partes puedan liquidar.

52. El laudo citó extensa jurisprudencia sobre la inexistencia de los actos y contratos, con fundamento en la cual concluyó que en el presente caso, la liquidación bilateral que pretendieron adoptar el 14 de enero de 2015 las que fueron partes del contrato estatal de obra IDU-137 de 2007, que fuera anulado mediante el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, debe reputarse como jurídicamente inexistente por carencia de objeto, lo que, no obstante, no afectaba su propia competencia para decidir sobre las pretensiones, que se fundaron precisamente en esa pretendida liquidación bilateral y sus correspondientes salvedades o reservas, asunto expresamente previsto en el respectivo pacto arbitral y no hacía necesaria su declaración, pues frente a la inexistencia, como lo ha dicho la jurisprudencia, no se requiere pronunciamiento previo de algún juez por ser una mera circunstancia fáctica que se constata.

53. Puntualizó entonces, que cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda formuladas a partir de las salvedades consignadas respecto de una liquidación bilateral, exige como presupuesto indispensable la existencia de tal liquidación bilateral y por ello el tribunal debía verificarla, como en efecto lo hizo, para concluir que en el presente caso, tal liquidación bilateral no existió y por lo tanto, la misma suerte le corresponde a las pretendidas salvedades o reservas, lo que imponía denegar las pretensiones declarativas y de condena quinta, sexta, séptima y novena en lo pertinente.

54. Por la anterior razón, es decir por cuanto se iban a denegar las pretensiones y apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, el tribunal de arbitramento consideró que estaba relevado de resolver las excepciones de pago, aducida por el IDU y de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Transmilenio S.A.

55. A continuación, el laudo se ocupó de explicar lo concerniente al juramento estimatorio, su naturaleza y efectos y las consecuencias que se derivan para la parte demandante de la denegatoria de las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, para concluir que en el presente caso no hay lugar a aplicar ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P., pues no se configura uno solo de los supuestos de hecho allí previstos, ya que las pretensiones serían denegadas no por falta de demostración de las sumas reclamadas por la convocante, sino por distintas razones de hecho y de derecho, expuestas a lo largo del laudo y relacionadas con la falta de fundamento sustancial de las reclamaciones.

56. Finalmente, el laudo se ocupó de analizar el tema de las costas y su liquidación, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 365 del C.G.P., en concordancia con lo señalado por el artículo 188 del CPACA y procedió a liquidarlas a favor de las entidades convocadas, teniendo en cuenta el valor del dictamen pericial realizado, los gastos del proceso arbitral sufragados por las partes —honorarios de árbitros y secretario, gastos de administración del centro de arbitraje y otros gastos— y las agencias en derecho, las cuales calculó con fundamento en los criterios establecidos en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P., en concordancia con lo previsto en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Análisis del cargo.

57. De acuerdo con los términos del laudo arbitral que se acaba de resumir, la Sala considera que no se configura en él el vicio que se le imputó, de haber sido proferido en conciencia y no en derecho.

57.1. La recurrente adujo que se falló en conciencia cuando se aplicó la figura de la inexistencia a los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato, pues con ello se desconoció en el laudo que la ley ordenaba estas actuaciones frente a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, las cuales fueron llevadas a cabo por la entidad mediante actos administrativos investidos de la presunción de legalidad, que fue desconocida por los árbitros.

57.1.1. Al respecto, se observa que no es acertada la anterior afirmación, puesto que en primer lugar, tal y como se explicó en el laudo arbitral, son dos situaciones distintas las que se pueden presentar en torno a la existencia de nulidad del contrato:

57.1.1.1. De un lado, que sea la misma administración contratante la que se percate de la existencia de un vicio en el contrato celebrado, que encaje en alguna de las causales de nulidad absoluta contenidas en los numerales 1, 2 y 4(34) del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, caso en el cual, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 45 de la misma ley, deberá proceder el representante legal a darlo por terminado mediante acto administrativo debidamente motivado y a ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre(35).

57.1.1.2. Que el juez, dentro de un proceso, de oficio o a petición de parte, sea quien advierta la existencia de una causal de nulidad absoluta del contrato, caso en el cual procederá a declararla en la sentencia, en la cual además, ordenará las restituciones mutuas a que haya lugar, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 48 de la referida normatividad(36).

57.1.2. Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la entidad un acto administrativo declarando su terminación unilateral y ordenando su liquidación, puesto que —por sustracción de materia— no se puede terminar lo que ya no existe, por haber sido expulsado del ámbito jurídico mediante una sentencia judicial. En consecuencia, no faltó el tribunal de arbitramento a su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de la normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los artículos 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas atribuye tal obligación a cargo de la administración.

57.1.3. En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80, establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo.

57.1.4. En segundo lugar, no es acertado afirmar, como se hizo en el recurso, que el IDU expidió los “actos administrativos de terminación y liquidación del contrato”, puesto que tal y como lo anotó el tribunal de arbitramento, sólo se produjo una decisión unilateral de la administración, que fue la de declarar terminado el contrato de obra IDU 137 de 2007, contenida en las Resoluciones 1768 y 69071 de 2014, acto administrativo al cual se refirió el laudo arbitral para registrar su existencia, pero dejando en claro que no haría pronunciamiento sobre su legalidad, por no haber sido demandado y carecer por lo tanto, de competencia para ello. Es claro entonces, que en el laudo no se tomó decisión alguna sobre su legalidad ni se desconoció dicho acto, simplemente sostuvo que, una vez el juez declara la nulidad absoluta de un contrato, resulta improcedente la expedición de un acto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

57.1.5. Ahora bien, en relación con la liquidación del contrato IDU 137, se observa que la misma se llevó a cabo en forma bilateral, es decir fue suscrita por ambas partes contratantes de común acuerdo, lo que descarta que se trate de un acto administrativo y demuestra que corresponde, como lo explicó el laudo arbitral, a un negocio jurídico extintivo.

57.1.6. Fue en relación con este acto jurídico bilateral, que el tribunal de arbitramento, con fundamento en extensa jurisprudencia citada en el laudo sobre la figura, estimó que era jurídicamente inexistente, pues a través del mismo las partes pretendieron liquidar un contrato que fue anulado mediante el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, consideración que no puede estimarse como alejada de la naturaleza de un fallo en derecho, puesto que, como ya se explicó, éste corresponde a aquel que se profiere con base no sólo en las normas legales aplicables y las pruebas obrantes en el proceso, sino también con apoyo en sus otras fuentes y criterios auxiliares, tales como la doctrina y la jurisprudencia.

57.1.7. De acuerdo con lo expuesto, no es acertado afirmar que el laudo fue proferido en conciencia por haber considerado inexistente la liquidación bilateral del contrato que había sido declarado nulo y como consecuencia de ello, las supuestas salvedades a dicha liquidación, sobre las cuales se fundaron las pretensiones aducidas en el presente proceso arbitral.

57.2. La recurrente también afirmó que el fallo fue en conciencia, porque se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, fundada en que i) ninguna de sus pretensiones estuvo dirigida a atacar la existencia y validez de los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato, a pesar de lo cual el tribunal de arbitramento denegó las pretensiones con fundamento en la inexistencia de dichos actos, teoría contraria a las normas constitucionales y legales. Con ello, a su juicio, se vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia, pues los árbitros se abstuvieron de verificar los hechos y las pruebas del proceso para determinar si le habían sido reconocidas y pagadas a GEVB todas las obras ejecutadas a favor del IDU, Transmilenio y la comunidad con ocasión del contrato; ii) así mismo, fundó la vulneración del debido proceso en el desconocimiento por parte del tribunal de arbitramento, de los efectos del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, que ordenó a la administración la terminación y liquidación del contrato, las cuales fueron tenidas como inexistentes en el laudo impugnado.

El debido proceso.

57.2.1. Está consagrado constitucionalmente —art. 29(37)— como un derecho fundamental encaminado a brindar garantías a los asociados frente al poder público, en cuanto exige de éste el cumplimiento estricto de las normas adjetivas creadas por el legislador para regular y conducir las actuaciones —administrativas y judiciales— tendientes a producir decisiones —actos administrativos y sentencias— que afectarán la esfera jurídica de los individuos, limitación que opera como una manifestación del principio de legalidad de las actuaciones de las autoridades estatales, que por lo tanto “(…) están obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas las garantías constitucionales básicas como son el derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, etc. En estos términos, el deber de salvaguardar dichas garantías constitucionales le impone a las autoridades públicas, la obligación de motivar sus determinaciones y de publicarlas de conformidad con los sistemas de comunicación previstos en la ley”(38).

57.2.2. El derecho al debido proceso, ha sido definido por la Corte Constitucional como “(…) la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley”(39). Una manifestación de este derecho fundamental, es la garantía del derecho de audiencia y de defensa que en tales actuaciones pueden ejercer sus destinatarios y de él hace parte, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de acceso a la administración de justicia:

(…) el derecho de acceso a la administración de justicia o también denominado derecho a la jurisdicción, hace parte fundamental del debido proceso porque materializa el valor de justicia, hace efectivo el deber del Estado de administrar justicia y garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales (preámbulo y artículos 1º y 2º superiores).

29. En efecto, “el derecho fundamental de acceso a la justicia no se satisface si el juez deja de pronunciarse sobre el asunto sometido a su decisión, quedando éste imprejuzgado”(40), en tanto que consiste en permitirle a los particulares acudir al Estado, como único titular del monopolio de la administración de justicia, para resolver los conflictos particulares o la defensa del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional(41) ha considerado que se viola el derecho de acceso a la administración de justicia y por esa razón puede ser protegido por vía de tutela cuando la ley, la reglamentación, los jueces o sus decisiones, entre otros casos: i) impidan que se profiera una decisión de fondo, ii) cuando establecen traban irrazonables para acudir a la justicia, iii) no observen los términos procesales sin justificación al respecto, iv) no existieran instrumentos procesales que le permitan a los afectados acudir al Estado para resolver sus conflictos y, v) autoricen conflictos indefinidos, esto es, cuando no respeten la cosa juzgada ni la definición última de un conflicto(42).

57.2.3. De acuerdo con la definición y contenido de lo que es el debido proceso, se puede concluir que corresponde al conjunto de disposiciones legales que regulan la forma en que se deben adelantar las actuaciones judiciales y administrativas que culminarán con decisiones particulares y concretas, que afectarán situaciones jurídicas de la misma naturaleza y recaerán sobre los intereses y derechos de los administrados. Y por lo tanto, la violación de dicha normatividad se traducirá en el desconocimiento del derecho al debido proceso.

57.2.4. Ahora bien, se observa que el laudo arbitral es la decisión definitiva que se produce como culminación del proceso que, por decisión de las partes, ha sido tramitado por un tribunal de arbitramento y no por la justicia ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. Esa decisión, al igual que las sentencias proferidas por los jueces, hace tránsito a cosa juzgada y por la naturaleza de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, no es susceptible de una segunda instancia.

57.2.5. No obstante, precisamente en aras de garantizar el debido proceso en esta clase de actuaciones, el legislador estableció las causales de anulación de los laudos arbitrales, las cuales están constituidas por aquellos vicios procesales que consideró de tal gravedad, que en su presencia deben invalidar la decisión arbitral. Por ello ha dicho la jurisprudencia, de manera reiterada, que el recurso de anulación de laudos arbitrales está instituido para corregir errores in procedendo y sólo de manera excepcional, podrán examinarse errores in iudicando, puesto que dicho recurso extraordinario no es una instancia de alzada en la cual se revise de fondo la decisión que es objeto de impugnación.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, mediante la habilitación de las partes, pero tal función sólo puede cumplirse “en los términos que determine la ley”. Esta disposición constituye, por lo demás, un claro desarrollo del principio general consagrado en el mismo artículo 29, aplicable en todas las actuaciones judiciales y también en las administrativas, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio. Es evidente que corresponde al legislador fijar las formas procesales de cada juicio —uno de los cuales es el juicio arbitral—, así como los procedimientos aplicables para la anulación de las decisiones definitivas adoptadas dentro del mismo. Y, en desarrollo de esta competencia, puede el legislador establecer que tal anulación sólo proceda en algunos eventos específicos, dentro del marco de la Constitución(43).

57.2.6. Es claro entonces, que la vulneración del debido proceso, cuando se hace referencia al adelantado por los tribunales de arbitramento, se produce cuando se concreta alguna de las causales específicamente consagradas en la ley para garantizar la regularidad y legalidad de las actuaciones de los árbitros designados para resolver la controversia a través de la expedición del respectivo laudo arbitral. Y que es entonces, a través del recurso extraordinario de anulación, como se puede garantizar el referido derecho.

57.2.7. Las causales de anulación de los laudos arbitrales, taxativamente señaladas por el legislador —lo que significa que son las únicas que proceden—, están enlistadas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y corresponden a las siguientes:

1. La inexistencia, invalidez absoluta(44) o inoponibilidad del pacto arbitral.

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.

5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión.

6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

57.2.8. Ahora bien, quien pretenda la anulación del laudo arbitral, debe invocar alguna de las causales previstas por la ley al efecto y sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal.

57.2.9. Como ya se dijo, la causal 7ª, que fue la aducida en el recurso extraordinario que ahora se resuelve, consiste en haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, es decir que se refiere a un defecto de la decisión misma, en cuanto es proferida por el fallador dejando de lado las fuentes jurídicas que necesariamente debe aplicar para resolver la controversia —normas positivas y criterios auxiliares de la administración de justicia: jurisprudencia y doctrina— o las pruebas que debe valorar.

57.2.10. En el presente caso, advierte la Sala que los argumentos aducidos por la recurrente, en los que sostuvo que se le negó el acceso a la administración de justicia por cuanto al aplicar ilegalmente la figura de la inexistencia, el tribunal de arbitramento dejó de resolver sus pretensiones de pago de las prestaciones ejecutadas y por cuanto con ello desconoció que la terminación unilateral y la liquidación del contrato se produjeron porque así lo ordenó un laudo anterior, no se corresponden con el contenido de la causal de haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, pues en realidad lo que discute es precisamente el análisis jurídico que se llevó a cabo en el laudo para decidir como lo hizo, teniendo en cuenta para ello, la existencia de un fallo previo en el que se había declarado la nulidad absoluta del contrato en torno al cual giraba la controversia sometida a su decisión.

57.2.11. Para resolver como lo hizo, el laudo arbitral se apoyó, como quedó visto, no sólo en las normas legales referidas a la nulidad absoluta de los contratos, sino también en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con fundamento en las cuales concluyó que era imposible dar por terminado y liquidar un contrato que ha sido declarado nulo. Y constató, con los medios de prueba obrantes en el proceso, que en laudo arbitral anterior, se había declarado la nulidad absoluta del contrato sobre el cual giraba la controversia y se habían ordenado las correspondientes restituciones mutuas, como lo ordena la ley.

57.2.12. Esa constatación fue la que condujo a que el tribunal de arbitramento considerara improcedentes las pretensiones aducidas en la demanda y que apuntaban a obtener pagos derivados de la ejecución de prestaciones del contrato anulado, razón por la cual las mismas no prosperaron, sin que se pueda afirmar, por otra parte, que el hecho de que se nieguen las pretensiones, se traduzca en una denegación de justicia, como parece entenderlo la recurrente.

57.2.13. De acuerdo con lo anterior, lo que se advierte en el presente caso, es que en el recurso de anulación interpuesto, se intentó acomodar la inconformidad de la parte convocante con el laudo recurrido, en la causal de anulación aducida, pero los argumentos que la sustentan, están lejos de configurar las hipótesis que permiten la concreción de la causal en cuestión, es decir: que se haya fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, porque aún en el evento de que se considere, como lo hace la recurrente, que la decisión fue equivocada, tal y como ya se explicó, este hecho no es constitutivo de un fallo en conciencia.

57.2.14. Se evidencia entonces, en el recurso de anulación, una inconformidad de la parte convocada, en relación con la labor de aplicación normativa e interpretación jurídica llevada a cabo por los árbitros respecto de los problemas jurídicos que debía resolver, en la medida en que a su juicio, no han debido utilizar la figura de la inexistencia respecto del acto administrativo de terminación unilateral del contrato y el acta de liquidación bilateral del mismo por ser ilegal y por lo tanto, no ha debido tomar las previsiones que se derivaron de tal aplicación de la referida figura, asunto que corresponde al análisis de fondo que se efectuó en el laudo arbitral y por lo tanto, como ya se ha dicho, resulta ser materia ajena a este recurso extraordinario, en la medida en que no se trata de una segunda instancia en la que sea dado revisar el acierto o desacierto de lo decidido por el juez a quo, como sucede cuando el interpuesto es el recurso ordinario de apelación.

57.2.15. Lo dicho es igualmente predicable respecto del argumento del recurso, referido al cálculo de las agencias en derecho que se fijaron en el laudo impugnado, puesto que, independientemente de que el monto haya sido, a juicio de la recurrente, desproporcionado e injusto, lo cierto es que el laudo tuvo en cuenta las normas que orientan la fijación de las agencias en derecho y con ellas, la actuación de los apoderados y el monto de las pretensiones, para efectos de establecerlas en el caso concreto.

En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.

Conclusión.

57.2.16. De acuerdo con lo anterior, la causal de anulación alegada en el recurso extraordinario interpuesto por la parte convocante en contra del laudo arbitral proferido el 28 de abril de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato de obra IDU 137 de 2007, no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto, el mismo se declarará infundado y el recurrente será condenado en costas, de conformidad con lo ordenado en el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. Dado que no se produjeron gastos en la tramitación del proceso, se limitará la condena al pago de las agencias en derecho, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del C.S.J “por medio del cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” —arts. 5º y 6º, num. 1.12.2.3.—, de conformidad con el cual en el trámite del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales se fijó como tarifa hasta 20 SMLMV.

57.2.17. En el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por los apoderados de las entidades convocadas en el presente proceso de anulación de laudo arbitral, se fija como agencias en derecho para cada una de ellas la suma equivalente a 10 SMLMV.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral proferido el 28 de abril de 2017, por el tribunal de arbitramento designado para dirimir la controversia contractual surgida entre el Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con ocasión del contrato de obra IDU 137 de 2007.

2. Condénase en costas a la parte recurrente, Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS y por consiguiente al pago a favor de cada una de las convocadas: Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., de la suma equivalente a 10 SMLMV.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento, a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 “ART. 149.—El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: // (…) 7. Del recurso de anulación contra laudo arbitral proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión”.

6 Es esta la regla general, puesto que algunas de las causales de anulación contempladas en la ley le permiten al juez del recurso conocer de asuntos de fondo, como cuando el tribunal de arbitramento dejó de decidir cuestiones sobre las que debió pronunciarse. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: “(…) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de mayo de 2004, Exp. 25156. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

7 Actualmente, el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 establece que “El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. // El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria (…)”.

8 [6] “FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “Elementos configuradores de la justicia arbitral”, en Revista Internacional de Arbitraje, Universidad Sergio Arboleda - Comité Colombiano de Arbitraje - Legis, 2009, pp. 152 a 154”.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, Exp. 46557. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 La impugnante explicó, en la introducción del recurso, que se referiría al tribunal de arbitramento que expidió el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, como “Tribunal 1” y al tribunal de arbitramento que profirió el laudo arbitral del 28 de abril de 2017 —objeto de la presente controversia—, como “Tribunal 2” (fl. 269, c. ppl.).

11 El artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, establecía: “ART. 38.—Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…) 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

12 “El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso. // La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso. // Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley”. // Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C.C.A., 303 y 174 del C.P.C. // Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan. // Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho. // Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. // Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello. (…) Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es [en] conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. // Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria. // Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, Exp. 38621, reiterada en sentencia del 10 de noviembre de 2016, Exp. 56845 A. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

13 [6] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, Exp. 35.896”.

14 [7] “GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 93. Este connotado tratadista cuestiona así el dogma central del positivismo”.

15 [8] “GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pp. 99 y ss.”.

16 [9] “WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho Civil Alemán, Tomo I. Vol. I, Traducción de HINESTROSA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, 1976, pp. 99 a 102”.

17 [10] “La equidad encierra los principios generales del derecho a que deben atenerse los tribunales cuando no tienen disposición ni costumbre obligatoria y sirve del mismo modo para interpretar los contratos, sin que nunca pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones. (…) [L]a ley sólo le da al juez una orientación general, señalando los conceptos y los criterios que el juez debe investigar y estimar a cada caso concreto. De esta suerte, somete por ejemplo la solución de una cuestión a su arbitrio equitativo o a la equidad, o sea, a la consideración prudente y acomodaticia al caso, y en particular la ponderación de prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en él”. Cfr. DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, Editorial Labor S.A. Barcelona, 1961, pp. 1799 y 1800”.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de mayo de 2011, Exp. 37787, reiterada en sentencia del 2 de marzo de 2017, Exp. 56675. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, Exp. 58675. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En el mismo sentido: sentencias del 8 de julio de 2009, Exp. 35.896. C.P. Ruth Stella Correa Palacio; del 21 de febrero de 2011, Exp. 38.621. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; del 24 de marzo de 2011, Exp. 38.484. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; del 5 de julio de 2012, Exp. 40.718. C.P. Enrique Gil Botero; del 3 de mayo de 2013, Exp. 45.007, del 20 de febrero de 2014, Exp. 41.064, y del 30 de julio de 2015, Exp. 52.735. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 Gil Echeverry, Jorge Hernán, “Régimen Arbitral Colombiano”, Grupo Editorial Ibáñez, 2013, p. 101.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, Exp. 17797. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012. C.P. Enrique Gil Botero.

23 Teniendo en cuenta que por derecho positivo para estos efectos, deben entenderse no sólo las fuentes normativas —Constitución, ley y reglamentos— sino también los principios generales del derecho, la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre, allí en donde resulta procedente. “Que un laudo sea en derecho positivo autoriza a los árbitros a usar las mismas fuentes del derecho que aplica el juez natural de la controversia que las partes voluntariamente excluyeron de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instituida de manera permanente por el Estado. No entenderlo así conduce a pensar que si un tribunal que debe fallar en derecho se apoya en la jurisprudencia entonces decide en conciencia, porque no se apoyó en el derecho vigente. Lo mismo cabe decir de la doctrina aplicable a un contrato o de la costumbre que lo inspira, si se utilizan como apoyo de la decisión arbitral. Esta posición es inadmisible. Por el contrario, los casos mencionados son típicos fallos en derecho, porque se sirven del ordenamiento positivo, es decir, de las fuentes formales del derecho —prácticamente todas escritas, aunque la costumbre no— lo que garantiza que la decisión no se inspira en el leal saber y entender del árbitro, ni en la noción o idea de justicia personal, ni en un criterio subjetivo sobre lo que es una decisión correcta, porque aplicando las fuentes del derecho el árbitro queda compelido a desprenderse de su pasión personal, de su opinión y convicción íntima —alejada de las reglas y los criterios—, nacidos de su pura conciencia, para entregarse a un sistema de la razón —jurídica— que preexiste a él y se ubica encima de su propia humanidad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 43089. C.P. Enrique Gil Botero.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 31887. C.P. Alier E. Hernández Enríquez: “es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso”.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2005, Exp. 29399. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

26 [51] “Cfr. Ibíd. Sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 43.089. M.P. Enrique Gil Botero”.

27 [52] “Dicha norma prescribe: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. // La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

28 [53] “Cfr. Ibíd”.

29 [54] “Lo anterior claro está sin perjuicio de que se incurra en una vía de hecho por aplicación de una fuente del derecho no vigente, pero a través del amparo constitucional de la acción de tutela”.

30 [55] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, Exp. 32.896. M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

31 [60] “La Corte Constitucional en la Sentencia C-284 del 13 de mayo de 2015, Exp. D-10455, recordó que la función de la equidad “es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto”.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, Exp. 55852. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

33 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, decidió el recurso de anulación presentado en contra del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, que resolvió la controversia contractual suscitada entre la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con ocasión de la ejecución del contrato de obra pública IDU 137 del 28 de diciembre de 2007, mediante sentencia del 26 de abril de 2017, Exp. 49893. C.P. Ramiro Pazos Guerrero, en la cual resolvió declarar infundado el recurso interpuesto.

34 “ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: // 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; // 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; // (…) 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; (…)”.

35 “ART. 45.—De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. // En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

36 “ART. 48.—De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

37 “ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

38 [5] “Mirar entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-061 de 2002”. Corte Constitucional, Sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta providencia, se agregó que “(…) el derecho al debido proceso tiene como objetivo fundamental, la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1º y 2º de la C.P.). Con este propósito, la Corte ha determinado que, en esencia, “el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional”. // Por consiguiente, el debido proceso exige de las autoridades públicas la sujeción de sus actuaciones a los procedimientos previamente establecidos, ajenos a su propio arbitrio y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley”.

39 Ibídem.

40 [13] “Sentencia T-231 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en la Sentencia T-954 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil”.

41 [14] “En este tema, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias C-426 de 2002, C-1177 de 2005, C-1194 de 2005, C-1083 de 2005, T-030 de 2005, T-909 de 2006 y T-1222 de 2004”.

42 Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

43 Sent. 14 de junio de 2001, Exp. 19334. C.P. Alier (sic).

44 El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-572A de 2014.