Sentencia 2017-00122/59913 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

Rad. 11001-03-26-000-2017-00122-00 (59913)

Convocante: Unión temporal segundo centenario

Convocado: Instituto nacional de vías – Invías

Asunto: Recurso de anulación de laudo arbitral – Sentencia.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestión preliminar.

1.1. El 23 de noviembre de 2017 el consejero Guillermo Sánchez Luque manifestó a la Sala su impedimento para conocer del asunto en razón al antiguo vínculo laboral que tuvo con la Doctora Ruth Stella Correa Palacio, en su condición de consejera de Estado, quien fungió como árbitro en la causa; fundó su manifestación en la causal 1º del artículo 141 del Código General del Proceso(16).

1.2. En criterio de la sala dual no hay lugar a separar al consejero Sánchez Luque del conocimiento del asunto, pues la Sala Plena de la Sección Tercera tiene averiguado que la sola razón del vínculo laboral con alguna de las partes, apoderados o demás intervinientes en la controversia no es constitutivo de interés directo o indirecto en las resultas del proceso, pues faltan elementos adicionales, subjetivos o circunstanciales que lleven a predicar un interés concreto y específico entre el juez y el tercero señalado, con entidad suficiente para afectar la imparcialidad a la hora de tramitar y adjudicar en derecho la controversia sometida a su conocimiento(17). Como el consejero no informó razones adicionales, le será desestimado el impedimento.

2. Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el recurrente, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) la naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales; (2) la anulación del laudo por haber fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho; (3) la anulación del laudo por su incongruencia; (4) la anulación del laudo por concederse más de lo pedido, (5) caso concreto, (6) condena en costas.

3. Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales.

3.1. Ya en anteriores oportunidades(18) se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley.

3.2. Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión.

3.3. Ahora bien, según lo establecía el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral eran las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modificaran, derogaran o sustituyeran.

3.4. A su vez, el Decreto 1818 de 1998 compiló las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la cual finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales vinieron a ser las consagradas en el artículo 163 del Decreto primeramente citado.

3.5. Ahora, con la expedición de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” los recursos de anulación de laudo arbitral cuyo proceso se hubiere iniciado con posterioridad a su vigencia se regirán por dicho estatuto, razón por la cual las causales de anulación de laudo ahora se encuentran incorporadas en su artículo 41.

3.6. Teniendo en cuenta que por medio del artículo 119 del Estatuto al que se alude se precisó que éste empezaría a regir 3 meses después de su promulgación, esto es, desde el 12 de octubre de 2012 y que el proceso que dio lugar al presente litigio se inició el 16 de febrero de 2015, es evidente que al presente asunto le son aplicables las normas previstas en dicho Estatuto.

3.7. Tal como se manifestó en líneas anteriores el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral conduce a una limitación en la competencia del juez del recurso, de forma tal que en sede de anulación éste no puede suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de establecer la causal que invoca(19).

3.8. Así las cosas, la impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, pero además que se sustente clara y suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo adicional para tratar de deducir la causal que se aduce.

3.9. De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que alega.

3.10. Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.

3.11. Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

4. La anulación del laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Causal séptima de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

4.1. Esta causal se encontraba prevista en términos similares en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 pero hacía referencia únicamente a “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho”, sin precisar que se hacía referencia únicamente a los fallos en equidad y no a aquellos fallos que se profieren sin motivación alguna por los jurados de conciencia.

4.2. Ya en anteriores oportunidades ésta Sala de Sección había analizado ésta causal y su alcance para señalar que:

“En el sistema jurídico colombiano la calificación “en conciencia” fue usada por la mayoría de las regulaciones sobre arbitramento(20) para referirse a una de las modalidades del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión “en equidad(21)”. Hoy la ley(22) define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

4.2. Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad(23) pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual(24).

Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta(25).

La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley(26).

Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido(27).

Uno de tales postulados ha sido recogido y expuesto hoy por la Corte Constitucional(28) en los siguientes términos:

“Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real.

La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso.

Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto”.

4.3. La sección tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión(29).

También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio(30) o de las normas jurídicas(31), por la ausencia de razonamientos jurídicos(32) o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada(33). En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescindie(sic) de toda consideración jurídica o probatoria.

El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley(34)”.

Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C.C.A., 303 y 174 del C.P.C.

Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los arbitros, las partes los habilitan(35) para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan(36).

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso.

Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad?

A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión.

En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores.

4.4. Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal(37)”.

5. La anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el tribunal arbitral. Causal octava de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

5.1. Diferente a la redacción prevista en el estatuto anterior se tiene que el legislador en el nuevo estatuto arbitral indicó 3 supuestos o hipótesis de configuración, esto es, la existencia de disposiciones contradictorias o la de errores aritméticos, o la de errores por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas.

5.2. Establece otro requisito consistente en que la existencia de ésas disposiciones contradictorias o de errores se encuentren en la parte resolutiva del laudo o influyan de forma considerable en ella, así como también un requisito de procedibilidad consistente en que dichas circunstancias hayan sido advertidas oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

5.3. Así las cosas, para que sea procedente el estudio de la causal a la que se alude se requiere que en la parte resolutiva del laudo existan disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas; o que éstas influyan en ella y que estas circunstancias se hayan planteado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes de haberse proferido la decisión se haya pedido o la corrección del error aritmético, del error por cambio de palabras o alteración de éstas; o la aclaración o complemento de las disposiciones contradictorias o de los errores por omisión.

5.4. Lo anterior a efectos de permitir que el funcionario que profirió la decisión tenga la oportunidad de enmendar los posibles errores en que incurrió o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo(38) y para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previamente a la interposición del recurso de anulación respectivo.

5.5. Por error aritmético se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

5.6. Por su parte, el error por omisión, cambio o alteración de palabras se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y cuya corrección tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión finalmente adoptada.

5.7. Ahora, conforme lo establecía el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no podrá ser reformada por el mismo juez que la profirió, razón por la cual es improcedente que por vía de la corrección de un error aritmético o por omisión, cambio o alteración de palabras se pretenda reformar o revocar el fallo o incluso modificar el monto de las condenas impuestas por el juez arbitral por la simple inconformidad que se tiene con la fórmula utilizada.

5.8. En lo relativo a las disposiciones contradictoras, ésta Corporación ha señalado que:

“Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente sólo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión. Excepcionalmente sólo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando ésta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene ésta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido(39)”.

5.9. Es de precisar en éste punto que en sede de anulación de laudo arbitral las alegaciones de error aritmético, o error por la alteración, modificación o cambio de palabras que formule el recurrente deben referirse exclusivamente a un yerro en cualquiera de 4 operaciones matemáticas, o a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación más no a interpretaciones jurídicas ya sea sobre el asunto sometido a su decisión o sobre la forma en que el Tribunal debía realizar los cálculos o la fórmula u operación matemática que debía aplicar, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto(40).

6. La anulación del laudo por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento(41). Causal novena de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

6.1. Esta causal se encontraba antes prevista en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

6.2. En efecto, el numeral 8º del decreto 1818 de 1998 preveía como causal de anulación “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

6.3. Pues bien, en vigencia de dicho estatuto se estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, principio éste que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado(42).

6.4. También se estimó en su oportunidad que la causal referida tenía 2 modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda y los fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda.

6.5. Así las cosas, se consideraba que bajo ésta causal el laudo arbitral podía anularse por un fallo extra petita o ultra petita cuando el juez arbitral se pronunciaba sobre asuntos no sometidos a su decisión en el pacto arbitral, sobre asuntos no susceptibles de ser resueltos por ésta vía o cuando concedía más de lo pretendido en la demanda.

6.6. De ésta forma, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debía realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre lo previsto en el respectivo pacto arbitral por las partes, los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configurara ante las discrepancias que se presentaran entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

6.7. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho Estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula ésas hipótesis.

6.8. Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en vigencia de la ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica.

6.9. En conclusión ésta primera parte de la causal que ahora se revisa en vigencia del nuevo Estatuto arbitral sólo podrá configurarse por un fallo extra petita cuando el juez arbitral se pronuncie sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la Ley 1563 de 2012.

6.10. Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que una entidad estatal no alega la falta de competencia del tribunal arbitral por estimar que éste se pronunció sobre aspectos que no se encontraban sujetos a su decisión y no interpuso el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia poniendo de presente dicha circunstancia, no puede ahora venir a alegar la anulación del laudo arbitral con fundamento en la causal a la que se alude, pues es claro que debió hacerlo con base en la causal del numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y agotar el requisito de impugnación aludido.

6.11. Por su parte el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, preveía como causal de anulación, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

6.12. Sobre éste aparte de la causal que ahora se examina se había señalado que ésta se configura cuando el juez incurre en un fallo denominado por la jurisprudencia y la doctrina como fallo citra petita(43) consistente en que el juez arbitral no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que se encuentren debidamente probadas y no deban ser alegadas.

6.13. También respecto de ésta última hipótesis se había señalado que el árbitro en su calidad de juez transitorio tenía y tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del C.P.C. y hoy el artículo 282 del Código General del Proceso.

6.14. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 306 del C.P.C. y hoy el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, preveía y ahora prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

6.15. Así las cosas, se entendió y ahora se entiende que para efectos de establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral.

6.16. Con todo lo expuesto, se tiene que la causal del numeral 9º de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o que encuentra debidamente probadas; pues se entiende que las demás hipótesis se encuentran incorporadas y deberán ser alegadas con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º de la Ley 1563 de 2012.

7. Caso concreto.

En el asunto que se revisa por vía del recurso de anulación pretenden la parte convocada, Instituto Nacional de Vías, y el Ministerio Público se fulmine con la sanción anulatoria la providencia dictada el 23 de mayo de 2017 por el tribunal de arbitramento integrado para resolver las controversias surgidas entre la unión temporal segundo centenario, como convocante, y el Invías, como convocada, con ocasión del contrato de obra Nº 3460 de 2008. Persiguen esa declaratoria apoyados en las causales previstas en los numerales 7º, 8º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

7.1. La causal séptima de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Seis cargos de anulación.

7.1.1. Pues bien, como se tuvo oportunidad de expresar páginas atrás los recurrentes enrostraron con apoyo en la causal séptima de anulación seis cargos contra la decisión arbitral, que pueden ser compendiados en las siguientes alegaciones: ataques relativos a i) la inclusión de la longitud del pavimento dentro del revestimiento en concreto, ii) no hacer una debida valoración probatoria a los fines de determinar la diferencia de valores entre los métodos constructivos de concreto lanzado e hidráulico o convencional, iii) acoger el dictamen pericial de Ernesto Escobar para determinar el precio del concreto, iv) apartarse del precio pactado y pagado por Invías para la actividad de revestimiento en concreto, v) aceptar incluir dentro del precio del concreto el valor del pavimento rígido y vi) realizar el ajuste de la condena conforme al índice de precios al consumidor y no según el índice de costos de la construcción pesada.

7.1.2. Así enderezada la impugnación fácil es advertir que las alegaciones planteadas por los censores tienen por finalidad revelar presuntos errores in judicando del panel arbitral o, dicho de otro modo, se trata de múltiples quejas sobre la manera en que el tribunal se aproximó y valoró el acervo probatorio que alimentó la causa [pero no que prescindió de éste], lo que inmediatamente los ubica fuera del radio de acción del recurso de anulación que, como es sabido de vieja data, ha sido edificado por el legislador para abordar yerros in procedendo ocurridos en el marco de las causas arbitrales.

7.1.3. Y es que, como se sabe, la ratio de la causal revisada es la de fulminar con la consecuencia anulatoria aquellas decisiones que de modo manifiesto se ubiquen allende al derecho, donde la construcción de las premisas del razonamiento no puedan identificarse como concreción de las fuentes del sistema jurídico vigente y, en consecuencia, sólo encuentran explicación en modos de razonamiento guiados bajo otro sistema de pensamiento diferente al jurídico, propiamente dicho. Y semejante descalificación de una decisión judicial no puede ocurrir por el sólo hecho de presentar alguno de los intervinientes de la causal arbitral divergencias razonables con el modo de proceder del tribunal y la manera como construyó, en sus vertientes de valoración probatoria y jurídica, la decisión arbitral, pues lo único que se advertirá allí son reparos in iudicando para los que, en línea de principio, no está instituido el recurso anulatorio.

7.1.4. Así, dígase que la inclusión por cuenta de los árbitros de la longitud del pavimento (12,5 metros) como factor multiplicador para determinar la cantidad de revestimiento en concreto (34,7 metros) a ser aplicada al túnel encontró sustento probatorio en el dictamen pericial rendido por Ernesto Escobar en el proceso, entonces, no emergió de la íntima convicción de los árbitros de la causa, como se evidencia en el siguiente pasaje del laudo impugnado:

“Con todo lo anterior, el perito técnico concluye que el valor del revestimiento en concreto hidráulico es la suma de $ 406.224/m2 de costo directo a agosto de 2008 teniendo en cuenta el Anexo Nº 1 de dicho dictamen pericial. Según el perito dicho precio aplica para un perímetro de bóveda de 22.2 metros más 12.5 metros de solera plana, un total de 34,7 metros que multiplicado por 0.35 metros de espesor de concreto, significa que por cada metro lineal de túnel se utilizan 34,70 m2 de concreto hidráulico(44)’” (cursivas del original, resaltado propio).

7.1.5. Esa misma consideración resulta suficiente para desestimar la censura del Ministerio Público donde cuestionó que el tribunal no se ajustara a los principios de la sana crítica para apreciar un dictamen pericial y diera plena credibilidad a la pericia de Escobar en lo que concierne a la diferencia de precios entre el método constructivo de revestimiento de concreto lanzado y de concreto hidráulico en detrimento de la experticia practicada por actos que arrojó una diferencia de precios menor. Resulta incontestable que la vista fiscal extiende, al amparo de este alegato, una invitación a esta Sala para que asuma las competencias propias de un juez ordinario, revise el acervo probatorio y desestime las conclusiones probatorias a las que llegó el tribunal, en razón a existir un medio probatorio que riñe con la apreciación acogida por los sentenciadores.

7.1.6. Entonces, como el Ministerio Público acepta en su construcción argumentativa que, en este específico punto, el laudo se apoyó en uno de los elementos que nutrió la masa probatoria para determinar la diferencia de valores entre los ya citados métodos constructivos, él mismo ha proveído la razón para desestimar el cargo revisado.

7.1.7. Mismo corolario predica esta judicatura en cuanto hace al cuestionamiento urdido por la Vista Fiscal respecto a la inclusión dentro del precio del revestimiento en concreto del pavimento, punto en el cual se advierte que el tribunal se apoyó en uno de los dictámenes que alimentaron la masa probatoria; recoge la Sala un pasaje del laudo arbitral sobre este tópico:

“Teniendo en cuenta todo lo anterior, el perito concluye que la diferencia de costos por metro lineal de túnel entre revestimiento en concreto hidráulico y revestimiento en concreto lanzado, tanto en costo directo como con la adición del AIU del contrato que es del 28%, es la siguiente:

Elemento de costoUnidadValor unitarioCantidad por metro de túnelValor total
Concreto hidráulico M2406,224 34,7 14,095,973
Concreto lanzado M292,736 22 2,058,739
Lámina recubrimiento M2111,661 8 893,288
Pavimento rígido M3529,226 3,68 1,947,552
Revestimiento inicial 4,899,579
Diferencia costo directo 9,196,394
AIU 28% 2,574,990
Diferencia por metro de túnel 11,771,384

” (Nota: Casillas en blanco, texto resaltado y comas (,) en las cifras corresponden al original; cursivas propias)(45).

7.1.8. En esa misma vía se orienta el alegato dirigido a cuestionar la razón por la cual el tribunal se apartó del precio presupuestado, pactado y pagado por el Invías para el revestimiento definitivo del túnel. Vuelve la Sala a poner de presente que con esa alegación el recurrente pretende que lleve a cabo una valoración jurídica y probatoria en orden a determinar si se encuentra ajustado a derecho el que el tribunal acogiera la cifra que le ofreció uno de los dictámenes periciales por concepto de revestimiento en concreto lanzado ($ 4.899.579) en detrimento del monto que aparece reflejado en los estudios previos del contrato y otros elementos probatorios. Atiéndase que la parte recurrente no se duele que la decisión carezca de apoyo probatorio sino que la misma no consideró otros elementos de juicio obrantes en el proceso arbitral.

7.1.9. Finalmente, se enrostra como fallo en conciencia el que el tribunal arbitral decidiera aplicar un índice de actualización a la condena diferente al pedido en la demanda y el pactado como fórmula de ajuste en el contrato de obra Nº 3460 de 2008. Sin embargo, la Sala tampoco encuentra próspera esta alegación toda vez que los árbitros motivaron jurídicamente esa decisión, al considerar que el hecho de tratarse de un restablecimiento del equilibrio económico del contrato imponía la acogida de un criterio de actualización diferente al ICCP, como se expone:

“La decisión que antecede obedece al hecho de que la cláusula 12 del contrato que permite la actualización con el ICCP del año anterior a la presentación del acta, era aplicable, según lo dispusieron las partes, para los ajustes de las actas durante la etapa de construcción, ajustes a los que solo habría lugar si la variación del ICCP era superior al 6% y en tanto lo excediera (…) El tema que ahora se decide hace relación al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato alterada con ocasión de haberse impuesto por la administración al contratista la realización del revestimiento del túnel íntegramente en concreto hidráulico, cuando lo previsto por el contratista era la combinación de métodos de aplicación de concreto. Es decir, no se trata del ajuste de actas parciales presentadas durante la ejecución del contrato y por tanto no es aplicable esa cláusula(46)” (resaltado propio).

7.1.10. Resultado de lo expuesto es que no prospera la anulación del laudo arbitral con apoyo en la causal 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

8.2. La causal octava de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

8.2.1. Alegó el Ministerio Público que el laudo de 23 de mayo de 2017 contenía disposiciones contradictorias. Explicó, de una parte, que esa contradicción se hace patente cuando se advierte que en unos pasajes del Laudo arbitral se reconoce la suma de $ 5.084.881 como precio presupuestado por Invías para la actividad de revestimiento en concreto, sin embargo, en otros puntos considerativos el tribunal tomó como monto el vertido por uno de los dictámenes periciales, esto es, $ 4.899.579.

8.2.2. También alegó que existía una contradicción en la parte resolutiva por cuanto, de una parte, se declaró la prosperidad parcial de la excepción “el riesgo del diseño asumido por el contratista y la obligación de revestimiento del túnel en concreto convencional”, sin embargo, también se declaró la prosperidad total de la pretensión de rompimiento del equilibrio económico del contrato; en sentir del recurrente, ambos pedimentos (pretensión y excepción) son mutuamente excluyentes por lo que, a lo sumo, la pretensión de la UTSC debió prosperar parcialmente, lo que no ocurrió. Añadió a esa alegación que en la parte resolutiva condenatoria no se vio reflejado el efecto de la prosperidad parcial de la excepción formulada por Invías.

8.2.3. Sea lo primero advertir que la Ley impone, en aras de la lealtad procesal, haber invocado previamente ante el tribunal de arbitramento las circunstancias que a la postre se vienen a plantear como constitutivas de anulación al amparo de la causal 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas.

8.2.4. En el sub lite se tiene que en escrito del 31 de mayo de 2017 Invías elevó solicitud de aclaración y complementación del laudo dictado el 23 de mayo de 2017 expresando, entre otras, petición de aclaración en relación a la declaratoria parcial de la excepción denominada “el riesgo del diseño asumido por el contratista y la obligación de revestimiento en concreto convencional” y respecto del presupuesto establecido por el Invías para el revestimiento del túnel del segundo centenario, pedimentos éstos que fueron desestimados en el Auto 60 dictado en el curso de la audiencia de 2 de junio de 2017.

8.2.5. Así planteado el asunto, en criterio de esta judicatura se ha cumplido en debida forma el requisito legal antedicho, toda vez que el panel arbitral tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las alegadas contradicciones y/o errores del laudo a instancias del Invías y como la ley no impone una identidad entre quien propone en sede arbitral la petición aclaratoria y quien enrostra los cargos de anulación con apoyo en la causal 8º, es conclusión obligada que el recurso formulado por el Ministerio Público tiene vocación para ser estudiado de fondo, en los términos que siguen.

8.2.6. Así, es de rigor señalar que la contradicción que prescribe la ley como supuesto de procedencia de la causal de anulación de que trata el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, debe tener lugar entre preceptos o enunciados que se encuentren en la parte resolutiva del laudo, de modo que se trate de órdenes enfrentadas e incompatibles entre sí que dificulten o impiden la comprensión intersubjetiva de lo sentenciado por el tribunal arbitral. Ese entendimiento, como se ha dejado sentado anteriormente, excluye de suyo la posibilidad de alegar una contradicción entre partes considerativa y resolutiva del laudo, salvo cuando expresamente la resolutiva reenvía a una decisión que se adoptó en las consideraciones y surja de ello una incompatibilidad de entendimientos.

8.2.7. Esta razón, por sí sola ya es suficiente para desestimar el primer cargo formulado por el Ministerio Público, toda vez que la pretendida “contradicción” de valores por la actividad de revestimiento en concreto (que en algunos pasajes del laudo se reconoce en $ 5.084.881 y en otros en $ 4.899.579) se ubica en la parte considerativa de la decisión arbitral, que no en la parte resolutiva de la misma. Dicho de otro modo, lo que resulta bien averiguado es que la oposición de significados, propios de una contradicción, debe revelarse en el dispositivo resolutivo de la providencia adoptada o, a lo sumo, a un pasaje de las consideraciones a las que expresamente la resolutiva remite para la intelección y comprensión de lo condenado. Como ello no ocurre en el sub lite, es impróspera la alegación estudiada.

8.2.8. Dijo también el Ministerio Público que el laudo contenía disposiciones contradictorias en tanto que, de una parte, declaró en el primer punto resolutivo parcialmente próspera la excepción denominada “el riesgo del diseño asumido por el contratista y la obligación de revestimiento del túnel en concreto convencional” pero, al tiempo, en el punto resolutivo undécimo acogió totalmente la pretensión de ruptura del equilibrio económico del contrato Nº 3460 de 2008 por cuenta del Invías. Explica el recurrente que, en su sentir, las así aludidas pretensión y excepción son mutuamente opuestas, de surte que las mismas no podían prosperar a la vez, salvo que ambas lo fueran parcialmente, cuestión que no ocurrió, pues el panel acogió a plenitud la pretensión y en términos parciales la excepción tramitada por Invías.

8.2.9. En criterio de este juzgador la contradicción enrostrada por el Ministerio Público es aparente, pues la misma se desvanece cuando se hace una lectura integral del laudo, de donde se concluye que el alcance dado a la prosperidad parcial del medio exceptivo no se oponía, si siquiera en parte, a la prosperidad de la pretensión de ruptura del equilibrio económico del contrato, pues el sentenciador ad-hoc acogió condicionadamente la excepción advirtiendo que “[la UTSC] no se obligó a revestir en concreto hidráulico y concreto lanzado en los términos que lo expone la convocada”, ni que “el diseño definitivo del túnel sólo podría efectuarse después de la excavación(47)”, lo que resulta armónico con las consideraciones del tribunal arbitral donde reconoció que el cambio del tipo de revestimiento en concreto impuesto a instancias de la interventoría constituyó una ruptura del equilibrio económico del contrato(48). Así planteado, se desestima el cargo de anulación propuesto.

8.3. La causal novena de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

8.3.1. Señalaron los recurrentes que el laudo concedió más de lo pedido, lo que se apoyó en dos razones: i) en cuanto hace a los metros lineales de revestimiento de concreto empleado como factor multiplicador, al incluirse dentro de ese cálculo 12,50 metros correspondientes al pavimento los que sumados al área de bóveda del túnel (22,2 metros) arrojan un área total de 34,7 metros y ii) en cuanto al índice de actualización empleado, toda vez que en el contrato se pactó y en la demanda se pidió la actualización de la condena conforme al Índice de costos de la construcción pesada – ICCP, empero el tribunal lo hizo apoyado en el índice de precios al consumidor – IPC.

8.3.2. Esta Sala recuerda que la causal objeto de consideración protege el principio de congruencia que gobierna las decisiones jurisdiccionales e impone el deber de observar una consonancia lógica y jurídica entre lo pretendido y lo excepcionado con lo decidido en el fallo, “quiere ello decir que son las partes (en su demanda y contestación) e intervinientes las encargadas de determinar, dentro de su autonomía, el marco de acción del juez (…) respecto de la causa que aquellos llevan a su conocimiento, sin perjuicio de la naturaleza propia de cada instancia procesal y los pronunciamientos oficiosos que imperativamente la Ley impone a la judicatura(49)”.

8.3.3. Test de incongruencia de laudos arbitrales. En criterio de esta judicatura, la averiguación de cuándo un laudo se encuentra inmerso en vicio de incongruencia por haber concedido cosa diferente a la pedida (fallo extra petita) demanda la construcción de parámetros objetivos a partir de los cuales el Juez de anulación se aproxime a la valoración de la causal respetando la prohibición legal expresa de abordar el fondo de la controversia arbitral.

8.3.3.1. Estructura del examen formal a que llama el test. Así, la primera de las averiguaciones que se hace cuando se fustiga un fallo de ser extra petita entraña un examen formal del asunto a los fines de determinar una situación de incongruencia, punto este donde los parámetros de valoración están objetivamente determinados por tres ejes estructurales de la causal arbitral: a) lo pedido en la demanda, b) lo excepcionado por la convocada y c) lo resuelto por el panel en el laudo.

8.3.3.2. Si de la apreciación integral de esos elementos se colige que la relación trabada entre el objeto del litigio arbitral (compuesto por los pretendido por el actor y lo alegado como defensa por el convocado) y el fallo no se encuentra sustancialmente alterado en sus extremos jurídicos relevantes, forzoso será predicar la congruencia del laudo.

8.3.3.3. En sentido opuesto, habrá incongruencia si el sentenciador trastocó de manera relevante el debate contradictorio objeto de arbitraje, sorprendiendo el colegiado con un dictamen que se pronunció o concedió derecho o cosa diferente a la pedida por la parte interesada, caso en el cual el fallo será extra petita ubicándose por fuera de las cuestiones que componen la controversia litigiosa (pues nadie pidió lo que se concedió); al tiempo que se revelará como ultra petita cuando lo reconocido o condenado por el sentenciador, pese a estar comprendido dentro del marco litigioso, excede en cantidad o cuantía lo demandado; en este último caso el vicio se contraerá a la concedido en exceso.

8.3.3.4. Estructura del examen sustancial a que llama el test. Empero, no le basta al juez de anulación ver esa oposición formal de sentidos para dictaminar la prosperidad de la novena causal de anulación pregonada por la ley. El otro examen, de naturaleza sustantiva, impone apreciar que la estructura argumentativa del cargo no revele una inconformidad, implícita o explícita, del recurrente con las razones fácticas y jurídicas elaboradas por el panel arbitral para dirimir la controversia o, dicho de otro modo, la formulación del cargo anulatorio debe hacerse sobre razones de estricto índole procedimental y no en quejas dirigidas a la motivación que se le imprimió al laudo, pues la averiguación de la nulidad del proveído no puede tener como punto de partida la revisión sustantiva del fallo.

8.3.3.5. Recuérdese que por expresa previsión legal el arbitraje en derecho colombiano presenta una mínima intervención jurisdiccional en lo sustancial, como deferencia del legislador a la voluntad de las partes, lo que se concreta en la procedencia de un único medio de impugnación contra la decisión como en el limitado espectro de competencia conferido a la judicatura, la que tiene proscrito indagar sobre la sustantividad de la controversia planteada y la manera como los árbitros se aproximaron a ésta y la desataron.

8.3.3.6. El inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 da cuenta de ello al prohibir a la autoridad judicial i) pronunciarse sobre el fondo de la controversia, esto es, emitir opinión sobre el derecho controvertido según la materia objeto de arbitraje y ii) calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal; lo que supone una proscripción de emitir juicio de valor, cualquiera sea su sentido, no ya sobre el pleito directamente sino sobre aquello que consideró el tribunal sobre éste.

8.3.3.7. Así, la anulación de un laudo arbitral en nada se asimila a lo que es propio de las instancias ordinarias, donde la averiguación de la construcción jurídica y probatoria de la decisión jurisdiccional es lugar común, como lo ha visto la jurisprudencia constitucional al decir que “los errores in iudicando o sustanciales son en sí mismos impropios del recurso de anulación”(50), que “el recurso de anulación no puede considerarse, en modo alguno, segunda instancia con implicaciones similares a las que se le otorga a un recurso como el de apelación(51)” o que “el elemento voluntario del arbitramento implica que —en principio— la valoración sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter definitivo e intangible(52)”, expresiones todas estas denotativas de una idea fuerza suficientemente clara: la corrección material del laudo arbitral no es asunto que compete al juez de la anulación.

8.3.3.8. Por consiguiente, el segundo examen sustancial, llama al juez a valorar la cadena argumentativa del cargo de anulación. Si de esa apreciación se sigue que la resolución del cargo no se hace posible sin revisar la controversia o las consideraciones acogidas en el laudo, se impone como regla de decisión despachar en sentido desfavorable el cargo formulado, ya que por esa vía se persigue la intromisión de la jurisdicción en las cuestiones in iudicando del panel arbitral, lo que, como se sabe, no es de recibo en la legislación vigente.

Test de incongruencia de los laudos arbitrales
Examen formalExamen sustancial
AspectoIncongruencia por extra petita (haber concedido cosa diferente a la pedida) y ultra petita (haber concedido más de lo pedido). La incongruencia debe fundamentarse en razones de estricto índole procedimental.
MetodologíaCotejo o ejercicio comparativo entre el pacto arbitral, el objeto del litigio y lo resuelto. Revisar si la resolución del cargo no es posible sin revisar el fondo de la controversia o las consideraciones acogidas en el laudo.

8.3.4. Con ese doble examen del asunto, que pretende revalidar la naturaleza del recurso de anulación de laudo arbitral como instancia extraordinaria, formal y dedicada al control jurisdiccional in procedendo de las causas sometidas a arbitraje, la Sala abordará los cargos propuestos por los recurrentes al amparo de la causal novena de anulación.

8.3.5. El primer cargo de incongruencia. Conforme a ese marco conceptual, resulta que la primera de las alegaciones enrostradas al laudo, esto es, haber concedido más de lo pedido por incluir en el cálculo de los metros lineales de revestimiento de concreto la longitud correspondiente al pavimento, no tiene vocación de prosperar, si se considera que en la demanda arbitral la parte convocante i) solicitó se condenara al Invías “con fundamento en lo que se pruebe en el proceso, determine o fije el precio, calculado a precios del mes de septiembre de 2008” al pago de “la diferencia existente entre el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto hidráulico o convencional y el precio por metro lineal de la ejecución del revestimiento definitivo en concreto lanzado”(53), ii) en los acápites 7º “hechos relacionados con la controversia existente entre las partes respecto del revestimiento del túnel”(54) y 9º “juramento estimatorio”(55) de la demanda la UTSC, con apoyo de un dictamen pericial, señaló la cifra de 34,7 metros cuadrados como la cantidad de revestimiento en concreto hidráulico por metro lineal de túnel, indicó que el valor unitario por metro cuadrado era de $ 406.224 y fijó como valor total del metro lineal [resultante de multiplicar los 34,7 metros por $ 406.224] la suma de $ 14.095.973 y iii) en el laudo de 23 de mayo de 2017 el panel arbitral reconoció la cifra de 34,7 metros cuadrados como área de aplicación del revestimiento en concreto hidráulico por cada metro lineal(56), fijó el costo del revestimiento en concreto hidráulico por metro lineal en $ 14.095.973(57), encontró que la longitud sobre la cual el contratista tenía derecho era de 2630 metros lineales(58), determinó que la diferencia de precios entre una y otra modalidad de revestimiento era de $ 11.771.384 por metro lineal(59) y, con esos elementos, condenó al Invías al pago de $ 30.946.969.377(60), suma que posteriormente fue actualizada por el tribunal(61) para un total definitivo de $ 42.976.688.826.

8.3.6. Entonces, como el laudo en este punto se pronunció sobre una materia expresamente solicitada por la convocante y la condena decretada no excedió el monto de lo pedido (en cuanto ésta se defirió a lo que resultara probado), es conclusión obligada que la decisión de 23 de mayo de 2017 no concedió más de lo pedido a la unión temporal segundo centenario. Con otras palabras, el cargo revisado no supera el examen formal de congruencia, dada la coherencia entre lo pedido en la demanda y lo sentenciado por el tribunal.

8.3.7. El segundo cargo de incongruencia. Ahora bien, el segundo cargo elevado concierne a la actualización de la condena con un índice de precios diferente al pedido en la demanda, por cuanto el tribunal llevó a cabo esa operación conforme a los guarismos del índice de precios del consumidor, pese a que la unión temporal pidió que ello se hiciera a la luz de los registros del índice de costos de la construcción pesada.

8.3.8. En el asunto se tiene probado que i) en el contrato Nº 3460 de 24 de diciembre de 2008 celebrado entre la unión temporal e Invías se pactó como factor de ajuste la variación año corrido del ICCP —canasta general— el cual se aplicaría sólo si a diciembre de cada año se advierte una variación mayor al 6%, caso en el cual Invías reconocería y pagaría la diferencia existente entre la variación y el 6%; pero si esa variación era inferior a tal porcentaje el contratista la asumiría(62); ii) la convocante pidió expresamente se actualizara la condena decretada conforme al ICCP como se lee en la pretensión decima novena de la demanda, así: “(…) precio que deberá ser actualizado mes a mes con el índice de costos de la construcción pesada – ICCP a la fecha calculada y ordenada por el laudo arbitral(63)”, lo que se reitera en la pretensión vigésima y iii) el laudo de 23 de mayo de 2017 resolvió actualizar la condena conforme al índice de precios al consumidor – IPC, en los siguientes términos:

7.5. El índice a aplicar para la actualización del valor de la diferencia.

Se ha concluido con base en el dictamen del perito Ernesto Escobar que la diferencia en valor de los dos revestimientos a precios de agosto de 2008 es de $ 11.771.384 incluido el 28% de A.I.U. en este punto y para efectos de actualización, sea lo primero señalar que esta se hará con base en IPC y no en el ICCP como se solicita en la pretensión vigésima.

La decisión que antecede obedece al hecho de que la cláusula 12 del contrato que permite la actualización con el ICCP del año anterior a la presentación del acta, era aplicable, según lo dispusieron las partes, para los ajustes de las actas durante la etapa de construcción, ajustes a los que solo habría lugar si la variación del ICCP era superior al 6% y en tanto lo excediera. Prevé en lo pertinente la citada cláusula: (…)

El tema que ahora se decide hace relación al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato alterada con ocasión de haberse impuesto por la administración al contratista la realización del revestimiento del túnel íntegramente en concreto hidráulico, cuando lo previsto por el contratista era la combinación de métodos de aplicación del concreto. Es decir, no se trata del ajuste de actas parciales presentadas durante la ejecución del contrato y por tanto no es aplicable esa cláusula.

El restablecimiento de la ecuación contractual que exige mantener al contratista en el punto de no pérdida, comporta que el reconocimiento que se haga no pueda ser calculado a precios de 2008, sino a precios actualizados a la fecha de esta sentencia, en aplicación de la siguiente fórmula:

F1
 

Donde:

• Vp: $ 30.946.969.377

• Índice inicial: septiembre de 2008, conforme con la pretensión vigésima.

• Índice final: abril de 2017.

F2
 

Así la suma a reconocer a título de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, actualizada hasta la fecha de este laudo, asciende a $ 42.894.316.478(64)”.

8.3.9. Así planteado el asunto, se hace patente que en términos formales existe una situación de incongruencia entre lo pedido en la demanda arbitral y lo resuelto en el laudo, dado que la unión temporal segundo centenario peticionó, en la pretensión vigésima de demanda, se actualizara la condena decretada conforme al índice de costos de la construcción pesada ICCP, empero el panel arbitral accedió a la actualización conforme al índice de precios al consumidor.

8.3.10. Ahora, abordando el examen sustantivo antes expuesto, se encuentra que el Invías pretende por la vía del cargo analizado que esta Sala revise el fondo del asunto, cuestione y descalifique la argumentación ofrecida por el tribunal en punto al índice de actualización de la condena, en palabras del propio recurrente:

“De manera que el tribunal, para efectos del mayor valor por metro lineal si acepta el ICCP como factor de actualización del precio; pero para efectos de la actualización de la condena aplica un factor distinto (IPC), que se aleja no solo del contrato objeto de controversia, sino de la prueba obrante en el expediente respecto del mayor valor del revestimiento, otorgando con ello, más de lo pedido en la demanda, configurándose la situación “extra petita” en la medida en que el juez arbitral se pronunció sobre aspectos o puntos que no habían sido solicitados en la demanda (el IPC) y eventualmente en “ultra petita”, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda (la condena al IPC excede el ICCP pedido en la demanda)”.

8.3.11. Así, se tiene que i) el tribunal expresamente abordó lo atinente al índice actualizador de la condena, ii) en esa sentido, consideró que no era de recibo actualizar con el índice ICCP, pedido en la demanda, en razón a que el litigio versaba sobre un desequilibrio económico del contrato y no ajustes de actas parciales, como se pactó en el negocio, iii) el Invías en la formulación de su cargo censura las razones del tribunal, señalando que éste fue incoherente, se alejó del Contrato y de las pruebas obrantes en el expediente, iv) ergo, la resolución del cargo de anulación no solo implica para la Sala entrar a revisar cuáles fueron los criterios que ofreció el panel arbitral sobre la materia tratada sino también valorar y (des)calificar los mismos.

8.3.12. Por consiguiente, como el cargo analizado plantea un reproche in iudicando, al cuestionar la motivación que le dio el Tribunal a este punto y como el reproche de incongruencia debe ser edificado sobre razones estrictamente adjetivas, la Sala despachará desfavorablemente la causal de anulación objeto de análisis, pues no se reúne el segundo paso del examen de congruencia planteado por la Sala.

9. Condena en costas.

9.1. Por cuanto no prospera el recurso de anulación formulado por el Invías, hay lugar a dictar condena en costas en este asunto, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 y en armonía con los artículos 361 y siguientes del Código General del Proceso y el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala fijará la condena en costas en una suma equivalente a catorce millones de pesos ($ 14.000.000). No se dicta condena en costas contra el Ministerio Público en razón al inciso final del mismo artículo en cita.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento expresado por el consejero Guillermo Sánchez Luque, por las razones expuestas en esta providencia.

2. DECLARAR INFUNDADOS los recursos de anulación propuestos por el instituto nacional de vías Invías y el Ministerio Público en contra del laudo dictado el 23 de mayo de 2017 proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre la unión temporal segundo centenario e Invías con ocasión del contrato de obra pública Nº 3460 de 24 de diciembre de 2008.

3. CONDENAR en costas al recurrente instituto nacional de vías – Invías y por consiguiente al pago de la suma de catorce millones de pesos ($ 14.000.000).

4. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento, por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Código General del Proceso. ART. 141.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:
1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

(17) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera. Auto de 5 de agosto de 2016, exp. 56711.

(18) Entre ellas las siguientes: Sentencia de mayo 15 de 1992 (exp. 5326); Sentencia de noviembre 12 de 1993 (exp. 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (exp. 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (exp. 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (exp. 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (exp.19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (exp. 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (exp. 21217); Sentencia de julio 4 de 2002 (exp. 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (exp. 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (exp. 25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (exp. 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (exp. 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (exp. 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (exp. 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (exp. 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (exp. 34525).

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, exp. 25094, entre otras.

(20) L. 105/1931, art. 1216; L. 2ª/1938, art. 6º; D. 410/1971, art. 2012; D. 2279/1989, art. 1º; L. 23/1991, art. 96 (cita original del texto citado).

(21) C.P., art. 116; L. 270/1996, art. 13; L. 446/1998, art. 111; D. 1818/1998, art. 115; y L. 1285/2009, art. 3º (cita original del texto citado).

(22) L. 446/1998, art. 111 (cita original del texto citado).

(23) P. G. CARON. “Aequitas” Romana, “Misericordia” Patristica Ed “Epicheia” Aristotelica Nella Dottrina Dell’”Aequitas”. Canonica. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1971, p. 2 (cita original del texto citado).

(24) Ibidem (cita original del texto citado).

(25) ARISTOTELES. Etica a Nicomaco. 5. 10. 1137 b. Trad. María Araujo y Julián Marías. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, p. 86 (cita original del texto citado).

(26) P. G. CARON. “Aequitas… Opus. Cit., p. 6 (cita original del texto citado).

(27) Ibidem, pp. 98-104 (cita original del texto citado).

(28) Sentencia T-518 de 1998 (cita original del texto citado).

(29) Sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (exps. 6695, 16766 y 24320) (cita original del texto citado).

(30) Sentencia de septiembre 14 de 1995 (exp. 10468) (cita original del texto citado).

(31) Sentencia de junio 18 de 2008 (exp. 34543) (cita original del texto citado).

(32) Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (exps. 19273, 19090, 29704 y 34543) (cita original del texto citado).

(33) Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (exps. 15623 y 18411) (cita original del texto citado).

(34) C.P., art. 116 (cita original del texto citado).

(35) C.P., art. 116 (cita original del texto citado).

(36) Numeral 1º del artículo 38 del C.P.C. (cita original del texto citado).

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 38.621.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 25021.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 39496.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1408 del 25 de abril de 2002.

(41) Se retoma en este punto lo pertinente del fallo de 13 de abril de 2015, exp. 52556 de esta Subsección.

(42) Ibídem.

(43) La Corte Suprema de justicia en algunas oportunidades la ha denominado minima petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se concede menos de lo pedido, decisión ésta que no configura una causal de incongruencia.

(44) Fl. 103, c. 1.

(45) Fl. 104, c. 1.

(46) Fl. 108, c. 1.

(47) “8.2 El riesgo del diseño asumido por el contratista y la obligación de revestimiento del túnel en concreto convencional.
Mediante esta excepción, la entidad demandada recuerda los riesgos que asumió el contratista en el contrato bajo examen, destacando que la parte del pliego que aludía a la autonomía e independencia del contratista, fue eliminada mediante la adenda número 4. Ello implica que, según su dicho, si bien la obligación del diseño estaba a cargo del contratista, esta no podía ejercerse de manera autónoma sino respetando las especificaciones previstas en el pliego de condiciones.
También destaca que la unión temporal ofreció de manera combinada los dos tipos de revestimiento en cuestión, esto es, en concreto hidráulico y en concreto lanzado, pero destacando que los diseños definitivos solo podrían elaborarse después de la excavación del túnel.
El tribunal considera que lo indicado en esta excepción es parcialmente cierto si se considera:
— A pesar que el contratista estaba a cargo de la elaboración de los diseños, esta obligación no era absolutamente autónoma, sino que debía ejercerse cumpliendo los requisitos y exigencias previstas en el pliego de condiciones y que con anterioridad el tribunal resaltó en este laudo;
— Si bien es cierto que la unión temporal escogió en ejercicio de la atribución legal y contractual por tratarse de obligaciones alternativas y en el marco del pliego de condiciones, las 4 alternativas que de manera reiterada se han indicado en este Laudo, también lo es que no se obligó a revestir en concreto hidráulico y concreto lanzado en los términos que lo expone la convocada.
No le asiste razón al Invías, tal como se dejó sentado en acápite anterior de este fallo a donde, entonces, se remite, cuando asevera que el diseño definitivo solo podría efectuarse después de la excavación” Fls. 456-457, c. 1.

(48) “Teniendo en cuenta el análisis que antecede y con la finalidad de resolver sobre las pretensiones décima octava principal y subsidiaria, el Tribunal procede a analizar si es jurídicamente procedente un reconocimiento económico por la sustitución de revestimiento en concreto lanzado por uno en concreto hidráulico, dado que el contrato 3460 de 2008 es un contrato llave en mano para la ejecución de una obra pública a precio global.
Precisó el tribunal anteriormente el alcance del pacto de precio global fijo, en tanto circunscrito a que las hipótesis del contrato no cambien, salvo que la alteración obedezca a un hecho imputable al contratista. Por tanto si las prestaciones cuya remuneración se estableció a precio global sufren cambios provenientes de diferentes causas, excepto aquellas atribuibles al contratista, el precio fijo admite modificación conforme al examen en cada caso concreto sobre la procedencia del pretendido reconocimiento económico Aplicadas estas reflexiones al sub examine encuentra el Tribunal demostrado que le precio global fijo pactado no incluía la prestación de revestir íntegramente el trúnel en concreto hidráulico. Ese precio, por virtud de la selección de la alternativa que hizo el contratista en la etapa de iniciación, comprendía el revestimiento en concreto construido combinando cuatro alternativas por sectores, todas ellas con base bien en concreto lanzado (alternativas 3 y 4) ora en concreto hidráulico (alternativa 1) o mezclando los dos métodos de aplicación del concreto (alternativa 2).
Conclusión que adicionalmente se refuerza con el hecho demostrado en el proceso de que el precio del revestimiento que tomó el Invías para calcular el precio del revestimiento que tomó el Invías para calcular el precio total del metro de construcción de túnel fue la suma de $ 5.084.881, que aunque superior al del concreto lanzado, está muy por debajo del precio del revestimiento en concreto hidráulico. Según cálculo del perito el precio para el primero corresponde a $ 4.899.579 y para el revestimiento en concreto hidráulico corresponde a $ 14.095.973, ambos aprecios (sic) de 2008.
No desconoce el tribunal que el proyecto objeto del contrato estaba integrado además por las dobles calzadas Ibagué Cajamarca y Cajamarca – Calarcá y que el precio global fijo comprendía los tres módulos. No obstante, la misma administración para calcular el precio del proyecto decidió dividirlo por módulos atribuyendo al módulo 1, túnel del II centenario el valor de $ 302.043.801.220, en el que evidentemente no incluyó el precio del revestimiento en concreto hidráulico, según análisis ya realizado en este Laudo.
La posibilidad de pactar el precio como global fijo no comporta el derecho del contratante a requerir el cumplimiento de la prestación en calidad diferente a la convenida; el cambio que de la misma pretenda el contratante solo puede ser a su costa, a riesgo de causar alteración a la ecuación financiera del contrato, como sucedió en el sub examine al cambiar por revestimiento íntegramente en concreto hidráulico, la opción escogida oportunamente por la UTSC de combinar 4 alternativas de revestimiento del túnel.
Es oportuno mencionar que no está llamada a prosperar la pretensión décima octava en tanto parte del supuesto desviarutado en el proceso de que la UTSC al escoger la alternativa de revestimiento optó por aplicarlo íntegramente en concreto lanzado. En cambio, prospera la pretensión subsidiaria a la décima octava, como habrá de declararse.
Determinado que el precio global pactado no comprendía la construcción del revestimiento íntegramente en concreto hidráulico y que la decisión de usar sólo tal método de construcción fue de la administración a instancias de la interventoría, decisión aceptada por el contratista con la correspondiente y permanente reclamación para que se le pagara el mayor costo que comportaba aplicar el revestimiento a través de esta técnica, el tribunal encuentra que debe reconocerse un mayor valor por tal concepto, con el propósito de restablecer la ecuación entre derechos y obligaciones establecida por la UTSC al momento de proponer y evidentemente alterada con el cambio en la técnica del revestimiento sin que se le hubiera reconocido un valor adicional por tal concepto.” Fls. 437-438, c. 1.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 16 de mayo de 2016, exp. 32407.

(50) SU-556 de 2016.

(51) SU-173 de 2015

(52) T-466 de 2011.

(53) Texto pretensión décima novena de la demanda. Fl. 337, c. 1.

(54) Fls. 387-389, c. 2 ppal.

(55) Fls. 392-394, c. 2 ppal.

(56) Cfr. Fls. 448-449, cdno. Consejo de Estado.

(57) Fl. 449, cdno. Consejo de Estado.

(58) Fl. 445, cdno. Consejo de Estado.

(59) Fl. 449, cdno. Consejo de Estado.

(60) Fl. 452, cdno. del Consejo de Estado.

(61) Fls. 452-453, cdno. Consejo de Estado.

(62) Contrato Nº 3460 de 24 de diciembre de 2008 celebrado entre Invías y la unión temporal segundo centenario. Cláusula 12.3 ajustes. Únicamente para las actividades de la etapa de construcción, el valor de las actas de recibo parcial de metas será ajustado, así:
12.3.1. Cada acta de recibo parcial se ajustará utilizando como factor de ajuste la variación año corrido del Índice ICCP canasta general del DANE del año inmediatamente anterior a la presentación del acta respectiva, utilizando el siguiente procedimiento:
12.3.1.1. Durante los primeros diez días del mes de diciembre de cada año durante la etapa de construcción, la interventoría verificará la variación año corrido del índice ICCP canasta general del DANE del año inmediatamente anterior e informará al instituto sobre el mismo. Si y solo si, la variación del índice es mayor al 6%, el instituto nacional de vías reconocerá y pagará la diferencia existente entre el índice y el 6,0% como ajustes para cada una de las actas de cumplimiento presentadas durante la anualidad respectiva. La variación en los precios comprendida entre el rango del 0,1% al 6,0% será asumida por el contratista. (…). Fl. 8, cdno. 1 pruebas.

(63) Fl. 337, c. 2 principal.

(64) Fls 452-453, cdno. Consejo de Estado.