Sentencia 2017-00147 de julio 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 20001-23-39-003-2017-00147-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Alvaro Luis Castilla Fragozo y Carlos Alberto Pallares Buelvas

Demandado: Omar Javier Contreras Socarrás - contralor de Valledupar - período 2016 - 2019

Asunto: nulidad electoral - sentencia de segunda instancia. Recurso de apelación contra sentencia que negó pretensiones

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación interpuesto por los demandantes Álvaro Luis Castilla Fragozo y Carlos Alberto Pallares Buelvas contra el fallo del 21 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, está fijada en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena d esta corporación.

2. Cuestión previa.

Previo a decidir se destaca que el trámite del presente proceso excedió los términos previstos en el parágrafo del artículo 264 constitucional, en razón a que la remisión del expediente al Consejo de Estado por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante planilla de correo electrónico Nº DCE 121 de 3 de octubre de 2017, generó su pérdida. Por lo anterior, el 20 de marzo de 2018(31) se llevó a cabo audiencia de reconstrucción del mismo y por oficio Nº DCE 0030 de 22 de marzo de 2018(32) el señalado Tribunal Administrativo envió el expediente reconstruido a esta corporación.

Adicionalmente, mediante auto del 2 de octubre de 2017(33), la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cesar concedió en el efecto suspensivo solo el recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Alberto Pallares Buelvas, omitiendo pronunciarse respecto del recurso de apelación del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo. Para solventar lo anterior esta corporación ordenó su remisión al tribunal de origen a efectos de que se profirieran las decisiones pertinentes, corporación que mediante auto del 8 de mayo de 2018(34) concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, y ordenó su remisión al Consejo de Estado.

En razón de lo anterior se exhorta al tribunal para que en lo sucesivo guarde mayor diligencia en el trámite de los procesos de nulidad electoral con el fin de cumplir los cometidos constitucionales, que se materializan en que estos sean decididos de manera oportuna.

3. Problema jurídico.

Consiste en determinar, de conformidad con los recursos de apelación interpuestos, si existe mérito suficiente para revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dirigidas a solicitar la nulidad del acto de elección del señor Omar Javier Contreras Socarras como contralor municipal de Valledupar contenido en el acta del 28 de febrero de 2017.

En este punto es oportuno señalar que, conforme con el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012(35), el fin que persigue el recurso de apelación es: “[Q]ue el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. Quiere decir lo anterior que el recurso de apelación lo que busca es que el ad-quem examine lo decidido por la primera instancia con sujeción a los argumentos esbozados por la parte que se siente inconforme con la decisión adoptada.

En tal virtud en esta instancia solo se analizarán los argumentos referidos a la presunta incursión en inhabilidad por haber ejercido un cargo del nivel directivo en los 12 meses anteriores a la fecha de la elección —impugnación de Álvaro Luis Castilla Fragozo— y las consecuencias de la presentación de la renuncia del señor Castilla Fragozo con antelación a la ejecutoria de la sentencia proferida por esta corporación el 15 de diciembre de 2016 —apelación de Carlos Alberto Pallares Buelvas—.

No habrá lugar al análisis de la inhabilidad por parentesco con el alcalde de Valledupar, ni la referida a haber sido elegido para más de una corporación o cargo público, argumentos planteados en el escrito de alegatos presentado por el apoderado del demandado, pues ellos no constituyeron objeto de impugnación por parte de los apelantes.

Para resolver las razones de inconformidad se consideran los siguientes aspectos: i) De la presunta violación del régimen de inhabilidades al haber ejercido un cargo del nivel directivo en los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, cargo con autoridad, política, civil y administrativa; ii) De la renuncia del señor Castilla Fragozo con antelación a la ejecutoria de la sentencia proferida por esta corporación el 15 de diciembre de 2016 y sus consecuencias frente a la orden judicial.

3.1. De la violación al régimen de inhabilidades.

Expone el demandante, señor Álvaro Luis Castilla Fragozo en su libelo introductorio que el demandado vulneró el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 272 de la Constitución(36) y en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1995(37), por cuanto fungió como empleado público del nivel directivo de la Defensoría del Pueblo, con jurisdicción en el departamento de Cesar, ejerciendo las facultades de dirigir, organizar, programar, coordinar, supervisar, disciplinar entre otras.

Sobre el particular la sentencia de primera instancia consideró que estas “… prohibiciones no son oponibles al señor Omar Javier Contreras Socarras, por haber desempeñado el cargo de defensor del pueblo de la regional Cesar, antes de ser designado contralor municipal de Valledupar, ya que la Defensoría del Pueblo hace parte del Ministerio Público, es decir, no pertenece al nivel central ni al descentralizado” del Ministerio Público,

Respecto de esta decisión denegatoria el demandante Álvaro Luis Castilla Fragozo insistió que se cumplen los elementos de temporalidad, de territorialidad y modal de la inhabilidad pues el señor Omar Javier Contreras Socarras presentó la renuncia al cargo de Defensor Regional del Pueblo Cesar el mismo día en que fue elegido, sin tener en cuenta que el cargo de Defensor Regional del Pueblo de Cesar obedece a criterios de desconcentración administrativa, con alcance en todo el departamento del Cesar, inhabilidad que se extiende al nivel directivo.

3.1.1. De la inhabilidad prevista en el artículo 272 constitucional.

Insiste el apelante que se vulneró el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 272 Constitucional pues esta norma dispone que no podrá ser elegido contralor quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal.

Ahora bien para realizar el análisis de este precepto se debe atender sus dos connotaciones: la primera referida al nivel del cargo público y la segunda al orden que ostenta la entidad al cual pertenece el empleo controvertido.

3.1.1.1. Teleología de la norma.

En relación con el nivel ejecutivo que señala el artículo 272, inciso 8, de la Constitución, es pertinente precisar que fue incluido en el Acto Legislativo 2 de 2015, en el entendido de que el resto de dicho inciso de la norma constitucional se mantuvo inalterado.

La finalidad de esa inclusión era limitar la inhabilidad para que la misma no se configurara por haber ocupado cualquier cargo en los mencionados órdenes departamental, distrital o municipal, bajo la consideración de que con la amplitud que traía la causal ocasionaba una significativa restricción del derecho de acceso a los cargos públicos; por lo tanto, la limitación introducida tenía por finalidad que la inhabilidad se configurara solo en aquellos cargos de mayor nivel dentro de la jerarquía administrativa.

Por lo mismo, si la finalidad de la norma era establecer dicha limitación para ajustar de mejor manera la inhabilidad a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en función de una ponderación más adecuada entre el propósito de protección de los principios que rigen la función pública y el derecho de acceso a cargos públicos de los asociados, está claro que al incluir la norma el nivel ejecutivo quiso fijar un límite inferior de aquellos cargos a partir de los cuales se desempeñan funciones que en verdad podrían ser objeto de control fiscal en cabeza de la respectiva contraloría territorial, control que podría llegar a desarticularse precisamente por la llegada a la cabeza del ente de control fiscal respectivo de alguien que haya ocupado cargos y desempeñado funciones que están dentro del ámbito de competencia de ese control, todo esto en detrimento del interés general y de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad.

En esta perspectiva, se impone concluir que si ocupar un cargo en el nivel ejecutivo configura la inhabilidad, con mayor razón la misma se materializa si el cargo ocupado es de mayor nivel, como ocurre con los cargos de nivel directivo y asesor, porque en estos niveles la posibilidad de adelantar conductas y actuaciones que llegasen a ser objeto de control fiscal aumenta.

Así lo ha considerado la Sección Quinta del Consejo de Estado(38) en varias decisiones, entre ellas en la de unificación que en la materia se expidió, en los siguientes términos:

“En el caso concreto existe una palmaria necesidad lógica y práctica de apartarse parcialmente del tenor literal de la norma que establece la inhabilidad para contralores departamentales referida al ejercicio de cargos del nivel ejecutivo en el año anterior, para entender incluida dentro de la misma el ejercicio de cargos de nivel superior a ese —como el caso del nivel directivo— sin que ello implique o se traduzca necesariamente en una interpretación extensiva de la misma”(39).

Con esta interpretación se preserva el efecto útil de la norma constitucional para la protección de los mencionados principios, a través de la ineludible determinación de su finalidad dentro de un marco también ineludible de interpretación lógica.

En razón de ello esta corporación no encuentra que el a quo haya justificado las razones por las cuales se separó de la reiterada línea jurisprudencial que ha elaborado la sección quinta del Consejo de Estado como órgano de cierre en la materia.

En consecuencia, el régimen de inhabilidades no impide la aplicación de las demás reglas de interpretación normativa como la lógica que aquí se ha utilizado en la forma en que se acaba de explicar, porque una postura en sentido contrario simplemente excluiría toda posibilidad de interpretación estableciendo para el efecto un sistema meramente exegético que resulta claramente incompatible con el carácter sistemático que se reconoce hoy al ordenamiento jurídico y con la condición de norma jurídica de carácter superior que ostenta la norma constitucional.

Teniendo en cuenta que el precepto superior, consagra la inhabilidad tanto para el nivel directivo, asesor como ejecutivo, procederá la Sala Electoral a verificar si para este caso en concreto se materializa en cabeza del demandado tal causal de inelegibilidad o si por el contrario no existe vicio alguno en el acto demandado.

3.1.1.2. Caso en concreto.

Descendiendo al caso en particular se tiene que el señor Omar Javier Contreras Socarras fue nombrado en el cargo de Defensor Regional de Cesar, código 0040, grado 20, empleo perteneciente al nivel directivo, desde el 7 de mayo de 2013(40) hasta el 27 de febrero de 2018, fecha en que fue aceptada su renuncia por Resolución 409 de esa misma fecha.

Según el artículo 18 de la Ley 24 de 1992, “Por la cual se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dicta otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia” en la estructura orgánica de la Defensoría existe el nivel jerárquico DIRECTIVO en el que se encuentran los cargos de Defensor del Pueblo, secretario general, defensor delegado, Director Nacional y defensor regional, cargo que fue el desempeñado por el demandado.

Así mismo en la Resolución 658 de 7 de mayo de 2013, por la cual se hace un nombramiento en titularidad, se expresa que el cargo al que accede el señor Omar Javier Contreras Socarras es el denominado defensor regional de Cesar, código 0040, grado 20 cuyo nivel jerárquico es de naturaleza DIRECTIVA. En tal virtud la categoría del cargo ostentado por el demandado se encuentra incluida dentro de las previsiones normativas que pueden ser constitutiva de inhabilidad.

Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto fáctico de la norma constitucional bajo análisis, según el cual la inhabilidad se configura por haber ocupado un cargo en el orden departamental, distrital o municipal, dentro del mismo marco de restricciones del régimen de interpretación de la norma, corresponde acudir de nuevo a su finalidad.

Al respecto, cabe reiterar que lo que busca dicho postulado normativo es evitar que quien ejerza la función de control fiscal en el respectivo orden territorial tenga la posibilidad de controlar sus propios actos adoptados en tiempo reciente en otra entidad pública del mismo orden. Esto con independencia de que actualmente por mandato del artículo 272 el proceso de elección deba hacerse por convocatoria pública o por concurso de méritos pues, se insiste, que lo que se pretende evitar es el control de su propia actuación.

Lo anterior porque de acuerdo con el diseño constitucional introducido por el constituyente de 1991, desde el punto de vista tanto orgánico como funcional el control fiscal en Colombia se ajusta a un modelo descentralizado de acuerdo con el cual a cada orden territorial corresponde un ente de control fiscal que tiene autonomía e independencia(41).

De igual manera, se resalta que admitir una interpretación diferente en este sentido implicaría el desconocimiento de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, en razón a que los cargos que no correspondan al orden departamental, municipal, o distrital, pero que efectivamente el ejercicio de sus funciones se realiza dentro de este ámbito territorial, quedaría excluido sin justificación alguna del margen de restricciones establecido por el constituyente derivado, pues para la causal lo que importa además del nivel es donde se ejercita la función.

Haciendo referencia específica a esta decisión y a este mismo caso, y en corroboración de dicha posición jurisprudencial, recientemente la Sección Quinta del Consejo de Estado(42) señaló:

“Es de advertir que la Sala Electoral ha fijado el alcance de este elemento y ha establecido que para que aquel se encuentre materializado debe probarse simplemente que el cargo público se ocupó en una entidad del orden departamental, distrital o municipal, sin que tenga incidencia alguna la categoría de la entidad territorial en la que se aspira a ejercer contralor, ni si en el ejercicio del cargo de contralor, la persona podrá ejercer control sobre los dineros gestionados por la entidad en la que trabajaba./…/.

Como puede observarse, pese a que en esa oportunidad el demandado fue elegido en una contraloría municipal y había ocupado cargo público del nivel directivo, en una entidad desconcentrada territorialmente, la Sala Electoral encontró que dicha circunstancia no enervaba la prohibición, habida cuenta que la norma no preveía esa excepción, y por ello, suspendió los efectos del acto acusado.

Así las cosas, la Sección Quinta retoma esta postura y colige que para entender satisfecho este elemento basta, con que se pruebe que el cargo se desempeñó en alguna entidad del orden territorial previsto en la disposición constitucional, debido a que aquella no contiene ninguno de los condicionamientos expuestos por las partes, y por ende, aquellos no tienen la posibilidad de enervarla o impedir su materialización”.

En el caso en particular se tiene que el demandado ejerció el cargo de defensor regional de Cesar, código 0040, grado 20, empleo perteneciente al nivel directivo, cuyo propósito principal es el “Dirigir, organizar y cumplir los planes, programas y proyecto, señalados por el Defensor del Pueblo, relacionados con la regional a su cargo, así como coordinar, supervisar y controlar el desarrollo de las actividades correspondientes al cumplimiento de las funciones, misión, visión y objetivos institucionales dentro de la jurisdicción de la regional” (se destaca), según lo dispone la Resolución 65 de 2014(43) que contiene el manual de funciones de la Defensoría del Pueblo.

En este punto se concluye que la defensoría regional de Cesar corresponde a la desconcentración prevista en la Carta Política(44) y, en tal medida, el ámbito de ejercicio de sus funciones correspondió a todo este departamento, dentro del cual se encuentra incluido, por supuesto, el municipio de Valledupar. En tal virtud se llega a la conclusión de que el demandado al haber desempeñado el cargo de defensor regional de Cesar dentro del año anterior a su elección, incurrió en la inhabilidad prevista en el inciso 8 del artículo 272 constitucional y en tal virtud, se encuentra configurada la causal de nulidad prevista en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011.

4. Conclusión.

No cabe duda que los elementos de la inhabilidad prevista en el artículo 272 de la Carta Política se encuentran plenamente demostrados, ya que: i) el demandado ocupó un cargo del nivel directivo, -conducta proscrita; ii) dicho cargo se ocupó en una entidad del orden departamental —elemento territorial— y iii) el señor Contreras Socarras ocupó el empleo en comento hasta un día antes de ser elegido como Contralor de Valledupar, habida cuenta de que su renuncia se aceptó el 27 de febrero de 2017 —elemento temporal—.

Bajo este panorama, la Sala Electoral del Consejo de Estado revocará la sentencia del 21 de septiembre de 2017 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará la nulidad del acto mediante el cual se eligió al señor Omar Javier Contreras Socarras como Contralor de Valledupar para el período 2016 - 2019, toda vez que se encontraron acreditados todos y cada uno de los elementos que componen la inhabilidad contemplada en el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución.

5. Efectos de la nulidad electoral.

Por último, cabe precisar que respecto de la decisión de nulidad que mediante el presente pronunciamiento se ordena es necesario reiterar las consecuencias específicas que conlleva. Es así como se debe acatar lo dispuesto por esta Sala Jurisdiccional en sentencia de unificación de 6 de mayo de 2016(45), por lo que en razón a que el presente caso versa sobre un proceso de elección de contralor, atendiendo a la naturaleza del mismo, la Sala concluye que la declaratoria de nulidad del acto de elección del señor Contreras Socarras implica que el Concejo de Valledupar debe elegir a un nuevo contralor en la forma como fue ordenada en la sentencia de 15 de diciembre de 2016, esto es, de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución 44 de 2015, que esa misma corporación conformó para proveer el cargo de Contralor de Valledupar, con exclusión del señor Contreras Socarrás por las razones aquí expuestas.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar dispone: DECLARAR la nulidad del acto contenido en el acta Nº 008 de 28 de febrero de 2017 a través del cual el Concejo de Valledupar eligió al señor Omar Javier Contreras Socarras como Contralor de tal entidad territorial para el período 2016 - 2019. La declaratoria de nulidad implica que el Concejo de Valledupar deberá elegir a un nuevo contralor de la lista de elegibles conformada para el efecto, según el artículo 18 de la Resolución 44 de 2015.

2. DEVOLVER al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

31 Fls. 49 al 53, cdno. de reconstrucción.

32 Fl. 256, cdno. 1.

33 Fl. 255, cdno. 2 de reconstrucción.

34 Fls. 297 y 298, cdno. 1.

35 Integración normativa que se hace en virtud de lo consagrado en los artículos 296 y 306 de la Ley 1437 de 2011.

36 Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. (…).
‘Inciso modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:’ No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal.

37 Artículo 95.—Inhabilidades. Modificado por el art. 37, Ley 617 de 2000. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:

1. Haya sido condenado por más de dos años a pena privativa de la libertad entre los diez años anteriores a su elección, excepto cuando se trate de delitos políticos y culposos, siempre que no hayan afectado el patrimonio del Estado.

2. Se halle en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria, suspendido en el ejercicio de su profesión o haya sido excluido de esta.

3. Haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar a cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección. (...).

38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de marzo de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-28-000-2014-00034-00 (acumulado).

39 Este criterio fue reiterado en sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de 7 de diciembre de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 47001-23-33-000-2016-00074-02.

40 A fl. 69 del expediente obra la Resolución 658 de 7 de mayo de 2017 mediante la cual se realizó el nombramiento.

41 Lo anterior se desprende la interpretación armónica que ha predominado respecto de las normas que integran el capítulo 1 del título X de la Constitución, que encuentran desarrollo en particular en la Ley 42 de 1993 (sobre la organización del control fiscal financiero y los órganos que lo ejercen) y la Ley 267 de 2000, y la Resolución Orgánica 6541 de 2012 de la Contraloría General de la República.

42 Consejo de Estado, Sección Quinta, de 7 de diciembre de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 47001-23-33-000-2016-00074-02.

43 Fls. 41 al 44.

44 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

45 “2. En otros casos en la sentencia solo se ha declarado la nulidad del acto electoral —por irregularidades en el trámite de su expedición—, pero no se hace modulación de los efectos. Al no darse una orden en concreto, se genera incertidumbre sobre los posibles efectos de dicha declaratoria, y por tanto la Sección ha establecido posturas diferentes al respecto: (…) b) También ha considerado, que los efectos de dicha declaratoria de nulidad implicaban continuar con el proceso, a partir de lo no afectado por la irregularidad en el trámite.”.

Aclaración de voto

Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto de la sentencia proferida por la Sala, el 19 de julio de 2018, en la que se decidió revocar el fallo apelado y, en su lugar, declarar la nulidad del acto por medio del cual se eligió a Omar Javier Contreras Socarrás, Contralor de Valledupar, período 2016 - 2019.

Anticipo que comparto la decisión a la que arribó la Sala, pero a mi juicio, debió precisarse que el nivel ejecutivo desapareció dentro de la nomenclatura territorial, al haber sido suprimido por el Decreto Ley 785 de 2005(1) para las entidades territoriales y con el Decreto 770 de 2005(2) para los nacionales. El primero declarado exequible por la Corte Constitucional en la C-1174 de 2005, frente a la demanda que se sustentó en la supuesta extralimitación de funciones del Presidente de la República al haber eliminado el nivel ejecutivo del régimen de los cargos en la función pública.

Debe advertirse que observadas las Gacetas del Congreso que documentan los debates previos a la expedición del Acto Legislativo 2 de 2015, estas no contienen motivación alguna del por qué el Constituyente derivado limitó la inhabilidad del artículo 272 Constitucional al nivel ejecutivo, siendo un nivel legalmente inexistente dentro de la nomenclatura de los empleos públicos territoriales y nacionales, a partir de los decretos referidos, pero esta situación no obsta para hacer la precisión a la que aludo, pues insisto es lo cierto que dicho nivel desapareció en los términos ya descritos.

En los anteriores términos aclaro mi voto.

Fecha ut supra,

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

1 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”.

2 “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos E los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del orden nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004”.