Sentencia 2017-00149 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. María Adriana Marín

Radicación número: 11001-02-26-000-2017-00149-00(60178)

Actor: Information Technologies de Colombia SAS y otro.

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral

Bogotá D.C., primero de marzo dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Oportunidad del recurso.

El recurso de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la ley 1563 de 2012(4), dado que este se presentó el 30 de agosto de 2017 y la notificación del auto 37 que decidió la solicitud de corrección del laudo arbitral presentada por la parte convocante, Intek S.A.S. y Cybershield SAS, se produjo el 14 de julio de 2017, según consta en el acta 25 de esa fecha (fls. 418 a 423, cdno. ppal.).

En este punto es importante recordar el contenido del artículo 62 de la Ley 4 de 1913 que determina el cómputo de los plazos legales expresados en días: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

2. Régimen legal aplicable.

La Ley 1563 del 12 julio de 2012(5) es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto(6), por manera que el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo estatuto de arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563(7).

3. Jurisdicción y competencia.

La demanda arbitral que dio origen al proceso, como se señaló en el acápite anterior, se presentó el 2 de julio de 2015, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación(8), y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012(9), que determinan que esta corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003— radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”.

El contrato estatal de colaboración empresaria que originó la controversia fue suscrito por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP “ETB S.A. ESP”, sociedad comercial por acciones, constituida como empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto(10), que cuenta con personería jurídica, autonomía patrimonial y administrativa(11), y es una entidad estatal con capacidad contractual en los términos del artículo 31 de la Ley 142 de 1994(12), modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001.

4. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características.

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias(13), aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra(14); como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(15).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”(16).

vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley —L.1563/2012, art. 41—.

4. Análisis de las causales de anulación y caso concreto.

4.1. “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia – numeral 2º artículo 41 Ley 1563 de 2012”.

4.1.1. Análisis de la causal de anulación: la competencia de los árbitros está definida en la Constitución Política, en la ley, en el pacto arbitral, en la demanda y en la contestación de la misma. Por tanto, un análisis sobre la jurisdicción y la competencia del panel arbitral supone no solo establecer la posibilidad constitucional y legal de someter el conflicto a decisión de los árbitros, sino también establecer si fueron estos habilitados expresamente por las partes para la solución del conflicto.

El principio de habilitación o voluntariedad permite determinar la competencia en materia de arbitraje. De conformidad con el pacto arbitral, son las partes las que, en ejercicio de la autonomía dispositiva, le otorgan la competencia a un árbitro para resolver las controversias actuales o futuras.

En otras palabras: el tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que la ley autoriza que sean resueltos en sede arbitral.

Por tanto, el tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que por disposición de la ley o por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

Además, la causal de caducidad, falta de jurisdicción o de competencia solo podrá invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de la misma mediante recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal de arbitramento asumió la competencia. De allí que para que esta causal de anulación proceda, se requiere que la parte interesada la haya alegado en el curso del trámite arbitral, es decir que haya puesto de presente esas circunstancias —caducidad, falta de jurisdicción o competencia— interponiendo recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia proferido por el panel arbitral.

Si las partes, de forma oportuna, no alegan la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal para pronunciarse sobre determinados aspectos y tampoco interponen el recurso de reposición en contra del auto mediante el que se asumió competencia, resulta lógico concluir que aceptan tanto la jurisdicción como la competencia del tribunal sobre todos los asuntos que integran la litis.

De otra parte, a partir de la Ley 1563 de 2012 la falta de competencia o de jurisdicción del tribunal de arbitramento no puede alegarse con fundamento en la causal 9 del artículo 41, esto es, por violación al principio de congruencia, pues el legislador consagró una causal taxativa que regula esas circunstancias.

Adicional a lo anterior, se entiende que si no se impugnó el auto de asunción de competencia, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, las partes se encuentran conformes con la competencia del tribunal arbitral constituido para que dirima todas las controversias que le fueron presentadas, razón por la cual no pueden alegar en sede de anulación esa misma circunstancia bajo la denominación de una causal diferente.

En efecto, la Ley 1563 de 2012 o Estatuto Arbitral otorgó una significativa consecuencia al silencio de las partes en materia de jurisdicción y competencia, por tal motivo consagró dos figuras o instrumentos procesales claramente diferenciables:

i) el primero, conocido como la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, contenido en el parágrafo del artículo 21 ibídem(17), determina que si las partes no formulan la excepción de falta de jurisdicción o de competencia ante el juez ordinario o contencioso administrativo, implica que las partes declinan o se sustraen del pacto arbitral y,

ii) el segundo, regulado en el parágrafo del artículo 3؟ ibídem(18), corresponde al pacto arbitral tácito porque supone que si una de las partes en un litigio —que se inició ante las jurisdicciones estatales o ante la justicia arbitral— invoca la existencia de pacto arbitral —en la demanda o en las excepciones de la contestación— y la otra no lo niega se entiende válidamente probada la existencia del mismo.

El Estatuto Arbitral no hizo nada distinto a reconocer el poder vinculante del principio de habilitación o voluntariedad que rige el arbitramento y que tiene consagración constitucional en el artículo 116 superior.

La Corte Constitucional ha precisado que las causales de anulación contenidas en los numerales 1º y 2º del artículo 41 del estatuto arbitral están relacionadas inescindiblemente con el marco normativo establecido por la Constitución y la ley, así como por los principios de voluntariedad y de habilitación, es decir, por el límite fijado por el pacto arbitral, la demanda y su contestación(19).

Ahora bien, mientras que la causal primera se relaciona con vicios que afectan la existencia, validez u oponibilidad del pacto arbitral, la segunda opera cuando han ocurrido una o varias de las siguientes circunstancias: la caducidad del medio de control ejercido; la carencia de habilitación de las partes para definir la controversia o algunas materias relacionadas con la misma, o la exclusión legal del conocimiento de los árbitros de asuntos invocados en esa controversia.

En efecto, la jurisdicción es la facultad o potestad de administrar justicia y solucionar litigios en atención a ciertos criterios definidos por el legislador, mientras que la competencia es la regulación específica de esa actividad estatal en relación con determinados asuntos y dentro de un específico territorio.

Así las cosas, el laudo estará viciado por falta de jurisdicción cuando los asuntos decididos por el mismo hayan sido excluidos por la ley del conocimiento de los árbitros; cuando el pacto arbitral era inexistente o cuando la materia sobre la que recayó la decisión no era susceptible de habilitación o voluntariedad, y esa circunstancia se alegó a lo largo del procedimiento, mientras que operará la falta de competencia cuando el panel se haya pronunciado sobre un asunto o materia que las partes no previeron en el pacto arbitral(20).

4.1.2. La convocada fundamentó el primer cargo de anulación en que los árbitros, sin contar con habilitación para ello, alteraron las pretensiones de la demanda porque sin que la parte convocante hubiere solicitado la nulidad o ineficacia de las cláusulas contractuales concluyeron que: (i) la obligación de la ETB no era la de trasferir recursos sino la de pagarle a Intek; (ii) que el contrato con la Superintendencia se prorrogó con independencia de que los anexos técnicos y financieros hubieran establecido que el término de vigencia de los servicios era igual al del contrato, y que, (iii) en contra de lo establecido expresamente en el contrato, los anexos técnico y financiero podían prorrogarse sin necesidad de escrito.

De modo que los árbitros, según la recurrente, de forma tácita, declararon la ineficacia de varias disposiciones contractuales y esa fue la determinación que fundamentó el contenido y alcance de la decisión.

4.1.3. La sociedad convocante señaló que ese ataque no va encaminado a formular un error in procedendo sino in judicando, toda vez que controvierte y censura los argumentos sustanciales o de fondo contenidos en el laudo.

Además, que el Consejo de Estado ha sostenido que la realidad del contrato prevalece sobre la denominación que las partes le den, sin que esté vedado al juez analizar la naturaleza de la convención para determinar sus verdaderos contenido y alcance.

4.1.4. Primer problema jurídico: ¿El tribunal arbitral falló sin competencia por: (i) haber declarado que la obligación de la ETB en el contrato de colaboración empresaria que celebró con la convocante no era la de trasferir recursos sino pagarle a INTEK la prestación de los servicios de informática suministrados a los clientes de la empresa estatal; (ii) que el contrato con la superintendencia se prorrogó con independencia de que los anexos técnicos y financieros hubieran establecido que el término de vigencia de los servicios era igual al del contrato, y (iii) que los servicios podían prestarse sin necesidad de escrito previo?

4.1.5. Análisis de la Sala:

El penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 estableció un requisito de procedibilidad para las causales de anulación 1 a 3 de esa misma disposición, en los siguientes términos:

(...) Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

En ese orden de ideas, para que mediante recurso de anulación se puedan esgrimir las causales relacionadas con la inexistencia, validez o inponibilidad del pacto arbitral; la caducidad y la falta de jurisdicción o de competencia, y la indebida constitución del tribunal de arbitramento, es preciso que la respectiva parte haya controvertido, mediante recurso de reposición, la providencia mediante la cual el panel asumió competencia.

En el sub iúdice, el tribunal arbitral se declaró competente para conocer y resolver la controversia sometida a arbitraje, mediante auto 16 del 26 de septiembre de 2016, proferido durante el desarrollo de la primera audiencia de trámite (fls. 328 a 346, cdno. 2). En ese proveído, los árbitros concluyeron lo siguiente:

La cláusula compromisoria contenida en el contrato de colaboración empresaria del 20 de febrero de 2007, es clara e inequívoca en indicar que fue voluntad de las partes suscribientes del mismo que “cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes, en relación con el presente contrato, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento”, esto es, que todas las controversias jurídicas que surgieran de dicho negocio jurídico serían resueltas por un tribunal de arbitraje.

Si bien es cierto que el contrato en mención fue suscrito entre (...) Intek SAS y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, también lo es que en el expediente obra prueba de que la primera cedió los derechos económicos derivados de dicho negocio jurídico a la sociedad Idaltek S.A.S. hoy Cybershield SAS.

Así las cosas, sin perjuicio de que en el laudo arbitral el tema vuelva a ser objeto de estudio, el Tribunal se declarará competente respecto de ambas sociedades convocantes al ser clara la voluntad de las partes de someterse a decisión arbitral y ser la controversia objeto de su decisión de carácter disponible.

Inconforme con esa decisión, ETB S.A. E.S.P interpuso recurso de reposición para señalar que el tribunal era incompetente para conocer y resolver aquellas pretensiones que no tuvieran relación directa con el objeto del contrato, para lo cual se debería limitar a hacer un cotejo entre el pacto arbitral y las pretensiones de la demanda reformada (fls. 339 y 340, cdno. 2).

Mediante auto número 17 del mismo 26 de septiembre de 2016, el tribunal no repuso la decisión adoptada, por considerar que para poder definir si las pretensiones segunda a cuadragésima estaban o no relacionadas con el contrato, era necesario diferir el análisis al laudo arbitral, por tratarse de un asunto que tocaba el fondo de la controversia:

El tribunal encuentra que la definición de si las prestaciones a que se refieren las pretensiones (...) forman parte de la relación contractual (como lo sostiene la convocante) o son ajenas al objeto y alcance del contrato de colaboración empresaria (como lo sostiene el extremo convocado), implica un análisis de fondo de cada una de ellas, para lo cual se requiere contar con suficientes elementos de juicio que permitan entender la naturaleza de dichas prestaciones, la forma como fueron ejecutadas, su relación o no con el negocio jurídico base de este arbitraje, el régimen jurídico aplicable al mismo, la interpretación sobre el alcance de las cláusulas, entre otros tópicos, análisis que sin lugar a dudas debe hacerse en el laudo con que se ponga fin a este proceso.

En efecto, desde la perspectiva de la convocante las citadas pretensiones se refieren a prestaciones de raigambre contractual, para lo cual expone argumentos relacionados con la naturaleza del contrato, mientras que la convocada, igualmente con razones que tienen que ver con el fondo del litigio, desconoce el carácter contractual de lo pretendido por la convocante, por lo cual el tribunal concluye que la determinación de la competencia para dichas prestaciones no puede hacerse con un simple análisis comparativo entre el pacto arbitral y el contenido en cada una de las pretensiones de la demanda, como lo solicitan tanto la convocada como el Ministerio Público, sino que ello debe ser producto de un estudio detallado, que involucra aspectos de fondo del litigio, que debe efectuarse, como se ha venido indicando, en el laudo arbitral.

De modo que se cumplió con la exigencia formal para el estudio de fondo de la causal de anulación, dado que los argumentos expuestos en el recurso extraordinario fueron objeto del recurso de reposición interpuesto por la convocada contra el auto que asumió competencia.

Por consiguiente, corresponde a la Sala determinar si el tribunal de arbitramento tenía competencia para: i) declarar que la obligación de la ETB no era la de trasferir recursos sino la de pagarle a Intek los servicios prestados, ii) declarar que el contrato con la Superintendencia se prorrogó con independencia de que los anexos técnicos y financieros hubieran establecido que el término de vigencia de los servicios era igual al del contrato de colaboración empresaria, iii) concluir que distintos servicios a los previamente establecidos en los anexos técnico y financiero, podían prestarse sin necesidad de constar por escrito y iv) condenar patrimonialmente a la ETB en virtud de las declaraciones anteriores.

La Sala, para establecer si el tribunal contaba o no con competencia para adoptar las anteriores determinaciones, analizará el contenido y alcance del pacto arbitral, así como las pretensiones formuladas en la demanda reformada, en aras de establecer si aquel permitía al tribunal pronunciarse sobre estas.

La cláusula vigésima tercera del contrato de colaboración empresaria contiene el pacto arbitral establecido por las partes:

La solución de cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes en relación con el presente contrato se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros que deben ser abogados colombianos, quienes decidirán en derecho, escogidos de común acuerdo por las partes en un plazo no mayor a 15 días hábiles contados a partir de la fecha en que una parte le dirija a la otra la solicitud de designación de árbitros. Vencido el plazo, las partes acuerdan que dicha asignación la realizará la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y operará conforme a su reglamento y a la ley colombiana (fl. 21, cdno. pruebas 1 – resaltado adicional).

Ahora bien, las pretensiones —clasificadas por la parte convocante como declarativas y de condena— se estructuraron sobre el incumplimiento imputable a la ETB de los servicios suministrados por Intek a la superintendencia. En efecto, las súplicas del libelo petitorio se pueden agrupar en el siguiente cuadro:

Grupo de pretensionesPrestación invocadaEl petitum
Primera a cuarta (declarativas)Servicios de administración, soporte y mantenimiento del sistema de información registral SIR; los servicios de administración, soporte y mantenimiento de las aplicaciones de backoffice; los servicios de gerencia, administración del servicio y gestión del conocimiento para la PMO-BPO, durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 31 de julio de 2014.

Incumplimiento
Quinta a octava (declarativas)Servicios de administración, soporte y mantenimiento del sistema de información registral SIR; los servicios de administración, soporte y mantenimiento de las aplicaciones backoffice; los servicios de gerencia, administración del servicio y gestión del conocimiento para la PMO-BPO y los servicios de ayuda funcional durante el período comprendido entre el 1º y el 12 de agosto de 2014, hacen parte del acuerdo empresario suscrito entre ETB e Intek.Incumplimiento
Décima a décima segunda (declarativas)Servicios de la mesa de ayuda funcional prestados en la sede de Intek durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 19 de enero de 2014.Incumplimiento
Décima tercera a décima quinta (declarativas) Servicios de la mesa de ayuda funcional prestados por Intek en el contact center Américas durante el período comprendido entre el 20 de enero y el 31 de julio de 2014.Incumplimiento
Décima sexta a décima novena (declarativas) Servicios de almacenamiento, balanceadores y switches para el datacenter principal de ETB hacen parte del acuerdo empresario suscrito entre ETB e Intek.Incumplimiento

Vigésima a vigésima tercera (declarativas).

Servicios de almacenamiento, balanceadores y switches para el datacenter alterno de ETB hacen parte del acuerdo empresario suscrito entre ETB e Intek

Incumplimiento

Vigésima cuarta a vigésima quinta (declarativas).

Servicios de disaster recovery plan durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 25 de mayo de 2014.

Incumplimiento
Trigésima primera (de condena). La suma de CINCO MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($5.313´955.533) o lo que resulte probado los servicios prestados de administración, soporte y mantenimiento del sistema de información registral SIR, administración, soporte y mantenimiento de las aplicaciones backoffice y para los servicios de gerencia, administración del servicio y gestión del conocimiento para la PMO-BPO por el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 31 de julio de 2014.

Indemnización de perjuicios
Trigésima segunda (de condena). La suma la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SESENTA PESOS ($294´638.060) o lo que resulte probado en el proceso por los servicios de administración, soporte y mantenimiento del sistema de información registral SIR; los servicios de administración, soporte y mantenimiento de las aplicaciones de backoffice; los servicios de gerencia, administración del servicio y gestión del conocimiento para la PMO-BPO y los servicios de mesa de ayuda funcional, prestador durante el período comprendido entre el 1º y el 12 de agosto de 2014.

Indemnización de perjuicios.
Trigésima tercera (de condena). La suma de TRESCIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($302´400.000) o lo que resulte probado en el proceso, por los servicios de la mesa de ayuda funcional prestados en la sede de INTEK durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 19 de enero de 2014.

Indemnización de perjuicios.
Trigésima cuarta (de condena)La suma de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($668´500.000) o lo que resulte probado en el proceso por los servicios de la mesa de ayuda funcional prestados por INTEK en el contact center Américas durante el período comprendido entre el 20 de enero y el 31 de julio de 2014.Indemnización de perjuicios.
Trigésima quinta (de condena)La suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($2.875´523.480) o lo que resulte probado en el proceso por los servicios de almacenamiento, balanceadores y switches” para el datacenter principal y para el datacenter alterno de ETB durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 12 de julio de 2015.

Indemnización de perjuicios.
Trigésima sexta (de condena)La suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TREINTA Y CINCO PESOS ($147´908.035) o lo que resulte probado en el proceso por los servicios de almacenamiento, balanceadores y switches para el datacenter alterno de ETB durante el período comprendido entre el 13 de junio y el 26 de agosto de 2015.

Indemnización de perjuicios.
Trigésima séptima (de condena)La suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($178´840.158) o lo que resulte probado en el proceso por los servicios de disaster recovery plan – DRP durante el período comprendido entre el 26 de octubre de 2013 y el 25 de mayo de 2014.

Indemnización de perjuicios.
Trigésima octavo (de condena)Los costos financieros en que incurrió INTEL o por cualquier otra causa que resulte probada, se condene a ETB a pagarle a la parte demandante la suma de QUINIENTOS OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHENTA Y UN PESOS ($508´325.081).

Indemnización de perjuicios.

Como se aprecia en el cuadro anterior, en la demanda no se solicitó que se declararan ineficaces o nulas cláusulas del contrato de colaboración armónica y tampoco en la parte resolutiva del laudo se tomó decisión semejante. Además, en caso de que el tribunal hubiera adoptado expresamente esa determinación, la vía adecuada para controvertir ese yerro hubiera sido la causal 9 del artículo 41 del estatuto arbitral, por trasgresión del principio de congruencia, de manera concreta por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros (fallo extra petita).

Entonces, el litigio o la controversia sometida al conocimiento de los árbitros consistía en definir si ETB estaba obligada a pagar a Intek los servicios prestados a favor de la Superintendencia de Notariado y Registro —delimitados expresamente en los anexos técnicos y financiero, así como los pactados de forma adicional y verbalmente— o si, por el contrario, la obligación de ETB consistía en hacer la trasferencia de las sumas que fueran previamente pagadas por el cliente.

De modo que la controversia no versó sobre un tópico o aspecto que estuviera expresamente excluido del arbitramento y, por el contrario, recayó sobre asuntos de libre disposición, de conformidad con el artículo 1º del estatuto arbitral, de manera específica sobre el posible incumplimiento imputable a ETB por desconocimiento de la obligación de recaudo.

Como consecuencia, el tribunal estaba habilitado para estudiar, en primer término, la naturaleza jurídica del contrato de colaboración empresaria, en segundo término, la posibilidad de que el contrato cobijara prestaciones que no estuvieran expresamente pactadas en los anexos técnico y financiero y, por último, el contenido y alcance de las obligaciones establecidas en el negocio jurídico.

En criterio del tribunal de arbitramento, ETB tenía la obligación de recaudo y, por tanto, su desatención generaba responsabilidad contractual a favor del colaborador empresario por incumplimiento. En el laudo se concluyó que ETB era mandataria de Intek para el cobro frente a la superintendencia:

Para el tribunal es un hecho probado, en tanto aceptado por ambas partes y rigurosamente descrito por todos los testigos que intervinieron en el proceso, que la SNR no pagó a ETB el valor de los servicios prestados por Intek en el marco del contrato de colaboración empresaria y sus anexos, y del contrato [interadministrativo] 654 de 2013 (...) En relación con las anteriores conductas de ETB tendientes al cumplimiento de su obligación de cobro de los valores adeudados por la SNR, en primer lugar, observa el tribunal que existe una posición abiertamente contradictoria entre la conducta contractual de la ETB y lo expuesto dentro del presente trámite arbitral. En efecto, mientras que durante la ejecución del contrato 654 de 2013 y del contrato de colaboración empresaria, ETB mediante sus conductas positivas dio a entender inequívocamente que sí tenía derecho al pago de los dineros correspondientes a los servicios prestados a la SNR, incluyendo los valores de los servicios prestados por Intek, en el presente proceso ha sostenido que existe una imposibilidad de pagar a INTEK por sus servicios habida consideración que no se cumplieron las condiciones contractuales para el pago según los términos pactados en el contrato 654 de 2013.

Ahora bien, frente a la posición igualmente expuesta por ETB en el sentido de que no solo no hubo negligencia de su parte en el cumplimiento de la obligación de recaudo de los dineros adeudados por la SNR, sino que especialmente hubo diligencia y cuidado en la ejecución de dicha obligación, el tribunal hace las siguientes observaciones:

En primer lugar, como se expresó antes, dado que se trata de una obligación de medio y no de resultado, la cual se ejecuta dentro del contexto de un mandato otorgado por Intek a ETB, para que pueda atribuirse un incumplimiento contractual susceptible de generar responsabilidad a cargo de ETB, es necesario que se evidencie una conducta culposa hasta el grado de la culpa leve, como lo ordena 2155 del Código Civil.

En ese contexto, aterrizando a las conductas tendientes al recaudo de los dineros adeudados por la SNR y que serían la fuente de pago de las obligaciones a cargo de la ETB, el tribunal considera que la actuación de la ETB no corresponde a “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios” a la que se refiere el artículo 63 del Código Civil, por las siguientes razones (...) (Fls. 361 a 364, c. ppal.).

De igual forma, el panel arbitral —con fundamento en lo deprecado en la demanda— estudió si varios de los servicios suministrados por Intek a la SNR hacían parte del contrato de colaboración empresaria, con independencia de que no constaran expresamente en los anexos técnico y financiero, y hubieran sido prestados fuera del término de vigencia inicialmente pactado. Sobre este particular, en el laudo se determinó que esas prestaciones hacían parte integral del contrato atípico de colaboración, porque ETB solicitó a Intek su provisión y, por tanto, sobre las mismas también se hacía exigible la obligación de recaudo y pago oportuno:

Lo anterior, con mayor razón si, como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado, las normas sobre formación del contrato son de orden público y no pueden ser variadas por las partes, ni siquiera a través de un manual de contratación. Así, según la jurisprudencia administrativa, si la ley ha previsto que un contrato estatal se somete al derecho privado, el consensualismo es el principio guía su celebración, el cual ni siquiera los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal eliminan (...)(21)

En ese orden de ideas, para el tribunal es claro que no es aceptable el argumento de la ETB en el sentido de que la inexistencia de anexos escritos sea motivación suficiente para afirmar que los servicios de (i) mesa de ayuda funcional; (ii) almacenamiento, balanceadores y switches para el datacenter principal y alterno, y (iii) disaster recovery plan, no forman parte del contrato de colaboración empresario suscrito entre Intek y ETB.

Por el contrario, además de que dichos servicios forman parte de la solución integral de telecomunicaciones ofrecida a la SNR, como se verá a continuación, los mismos fueron solicitados por la ETB y voluntariamente prestados por Intek, de tal manera que para el tribunal no cabe duda que (sic) todos ellos forman parte del contrato de colaboración empresaria y deberían ser remunerados por ETB (fls. 377 a 388 c. ppal.).

La Sala advierte que la controversia planteada al tribunal de arbitramento era de carácter eminentemente económico, de libre disposición y se centraba en determinar el contenido y alcance de las obligaciones de ETB a partir del contrato de colaboración empresaria del 20 de febrero de 2007.

En ese orden, el tribunal arbitral sí tenía jurisdicción y competencia para resolverla a la luz del principio de habilitación contenido en el pacto arbitral, toda vez que en la cláusula vigésima tercera del contrato de colaboración empresaria se hizo énfasis en que los árbitros eran los encargados de conocer y definir cualquier diferencia o controversia que surgiera entre las partes en relación con el negocio jurídico.

Así las cosas, el argumento de la falta de competencia, tal y como fue planteado o formulado en el recurso de anulación, tiene como finalidad cuestionar el razonamiento del tribunal contenido en el laudo arbitral, de manera específica la interpretación que se efectuó frente a las obligaciones de ETB para con Intek.

Además, la ETB no demostró con el recurso de anulación que los árbitros hubiesen desconocido expresamente la ley o un cláusula de negocio jurídico. A contrario sensu, las afirmaciones y cuestionamientos de la entidad convocada se circunscribieron a cuestionar el alcance hermenéutico de las conclusiones a las que arribó el panel arbitral en el laudo.

El recurso de anulación no es el mecanismo idóneo para definir o establecer si los árbitros podían o no interpretar en uno u otro sentido la convención o el contrato, toda vez que ello supondría convertir este instrumento extraordinario, limitado al juzgamiento de yerros in procedendo, en una segunda instancia en la que se pudiera revisar de fondo la decisión contenida en el laudo:

Al respecto, se observa que el recurso que procede en contra de los laudos arbitrales, es el extraordinario de anulación, que por esta misma naturaleza —no es un recurso ordinario— no constituye una nueva instancia en la que le sea dado al juez del recurso entrar a analizar las cuestiones de fondo para determinar la corrección o no de la decisión de los árbitros, es decir para resolver errores in judicando, sino que está encaminado a corregir errores in procedendo, es decir defectos de forma que se presenten en la tramitación, puesto que su finalidad es la protección del debido proceso(22).

En efecto, de aceptarse la hermenéutica prohijada por ETB con el recurso de anulación, se desplazaría la labor asignada —en única instancia— a los árbitros y, por ende, esta corporación podría ponderar y sopesar la validez de los argumentos de fondo contenidos en el laudo arbitral lo cual, se reitera, deviene inadmisible a la luz del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Así las cosas, los argumentos de ETB no están llamados a prosperar porque lejos de advertir una falta de competencia del tribunal de arbitramento para decidir la controversia, pretenden cuestionar la argumentación contenida en el laudo, a partir de la cual se determinó el incumplimiento de la recurrente al haber desatendido la obligación de recobro, lo que generó para la empresa convocante, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, un daño patrimonial que debía ser indemnizado.

4.2. “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento – numeral 9º, artículo 41 Ley 1563 de 2012”.

4.2.1. Análisis de la causal: el artículo 41 de la Ley 1563, en su numeral 9, recoge en una sola las causales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, la causal octava aludía a la anulación del laudo por haber recaído “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, mientras que la novena consagraba como causal de anulación el “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Según se observa, la primera parte del contenido de la novena causal hace referencia a los laudos que hubieren recaído: (i) sobre aspectos no sujetos al arbitramento y (ii) haber concedido más de lo pedido.

En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la Sala delimitó el alcance y el contenido del numeral 8 de su artículo 163, lo cual ratifica en esta oportunidad, dada su correspondencia con el contenido de uno de los apartes de la novena causal actualmente vigente:

(...) la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(23), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.(24)

El aparte correspondiente a la causal de anulación ‘por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros’, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente(25).

También se pronunció la Sala respecto del alcance de la causal nueve de nulidad del laudo, contenida en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, relativa a los fallos infra o citra petita, lo cual ratifica la Sala en esta ocasión, en relación con uno de los apartes del numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “... encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben ‘contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código’”(26).

En repetidas oportunidades esta corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso (arts. 280 y 281). Sobre este principio expresó la Sala de Sección:

En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente(27).

En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:

ART. 281.—Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio...

Entonces, puede afirmarse que la actual causal novena de anulación se configura cuando el laudo arbitral presenta alguna de las siguientes situaciones:

i) Haber recaído sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al arbitramento, bien porque se trataba de asuntos que no eran de libre disposición o porque no estaban autorizados por la ley.

En relación con este punto debe precisarse que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la administración de justicia— el ordenamiento jurídico exigía de manera expresa que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución de sus controversias a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(28), tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible, exigencia que dejó de tener vigor en el marco de las normas legales vigentes, puesto que ese presupuesto para acudir a la justicia arbitral desapareció del ordenamiento jurídico(29).

De modo que el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 exige en la actualidad que los asuntos sometidos a arbitramento sean “de libre disposición”.

ii) Haberse pronunciado sobre asuntos no incluidos en la demanda arbitral o en su respuesta.

iii) No haberse referido a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, como tampoco a las excepciones que aparezcan probadas y que, hubieren sido alegadas, en los eventos en los que la ley lo exige.

De acuerdo con lo antes expuesto, constituye tarea del juez del recurso de anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley.

De lo anterior, se advierten tres limitaciones en la competencia de los árbitros que activan la causal de anulación estudiada, esto es: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, en vista de que el compromiso o cláusula compromisoria limitó su competencia a ciertos aspectos de la relación contractual y iii) que se exceda o se restrinja la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Frente al último aspecto, la causal se configura cuando se contraría el principio de congruencia, que se encuentra consagrado en el artículo 281 del CGP, mediante los cuales se garantiza la coherencia que debe existir entre i) los hechos y las pretensiones de la demanda, al igual que las excepciones alegadas y ii) lo resuelto en la sentencia, de modo que esta debe enmarcarse dentro de aquellos, es decir, no puede sobrepasarlos o recortarlos, ya que hacerlo implicaría proferir un fallo extra, ultra o citra (infra) petita.

En este punto, vale la pena destacar una providencia anterior de esta Sección, del 9 de octubre de 2014, exp. 49.421, donde se precisó, en relación con la causal estudiada, concretamente enfocada con la vulneración al principio de congruencia, que:

Ya en anteriores oportunidades esta subsección ha señalado que por medio de la causal a la que se alude lo que se busca es garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y hoy en el artículo 218 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado.

Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión(30).

4.2.2. La convocada invocó la causal de anulación de incongruencia del laudo porque, en su criterio, el laudo arbitral es incongruente –por defecto extra petita– dado que el tribunal, sin que se lo hubieren pedido las partes, tuvo por ineficaces varias cláusulas del contrato.

Adujo que, si del contrato se desprendía una controversia interpretativa o hermenéutica, las partes debieron habilitar expresamente a los árbitros para hacer un pronunciamiento sobre el contenido y alcance del clausulado contractual, so pena de adoptar una decisión por fuera del marco del litigio. Intek no pidió que se declarara el incumplimiento de la ETB, porque no le había pagado los servicios prestados, dado que lo estipulado fue la obligación de trasferir las sumas recaudadas y conciliadas correspondientes a su participación. Como consecuencia, no existe duda alguna de que los servicios no fueron prestados a la ETB y, por tanto, no ostentaba la condición de deudora frente a Intek.

4.2.3. La sociedad convocante, frente a esta causal, adujo que la Corte Constitucional ha sostenido que las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan de una sólida protección constitucional. De allí que los árbitros pueden interpretar el negocio jurídico para establecer el contenido obligacional y, por tanto, definir la controversia.

El hecho de que la ETB no comparta la hermenéutica y la decisión contenida en el laudo no significa que este sea inválido.

4.2.4. Segundo problema jurídico: ¿El laudo vulnera el principio de congruencia porque las partes debieron habilitar expresamente a los árbitros para hacer un pronunciamiento sobre el contenido y alcance del clausulado contractual?

4.2.5. Análisis de la Sala:

La Sala advierte, a diferencia de lo sostenido por la sociedad recurrente, que los árbitros se pronunciaron sobre la totalidad de las pretensiones declarativas y de condena contenida en el escrito de demanda, por lo que formalmente no existió un fallo citra o infra petita.

De otra parte, los árbitros no desbordaron el petitum de la demanda por cuanto la controversia planteada —definir si ETB incumplió o no las obligaciones del contrato de colaboración empresaria— implicaba un análisis sobre el contenido y alcance del clausulado contractual.

En ese orden, la postura sostenida por ETB en el recurso de anulación resulta inaceptable a partir del uso de las herramientas de la lógica deóntica, de manera concreta a partir del argumento a contrario. En efecto, “Enneccerus – Nipperdey designan [este argumento a partir de] la comprobación de que una determinada interpretación es correcta porque las demás interpretación posibles resultarían insensatas’(31)(32).

En efecto, de aceptarse la postura de la recurrente se llegaría a la paradoja de exigir que en todo litigio arbitral se tuviera que solicitar expresamente en la demanda, como pretensión independiente, la interpretación del negocio jurídico por parte de los árbitros, so pena de incurrir en una violación al principio de congruencia.

Bajo esta premisa se limitaría injustificadamente la labor y la capacidad de decisión de los árbitros, dado que se requeriría que en tanto en los pactos arbitrales como en los escritos de demanda y contestación se les habilitara expresa e inequívocamente para que interpretaran o integraran el contrato con miras a garantizar el principio de congruencia.

En este punto es importante precisar que frente todo tipo de convención o contrato operan los fenómenos de integración(33) e interpretación(34); el primero asociado a la verificación y articulación de las normas de orden público que, sin encontrarse expresamente estipuladas por las partes, complementan el negocio jurídico y se imbrican con él, mientras que el segundo se refiere a la forma como se fija el contenido y alcance de las cláusulas convencionales así como su aplicación(35).

Por consiguiente, la voluntad expresa o ínsita de las partes es susceptible de ser objeto de interpretación, mientras que donde ella no recae opera el efecto integrador u objetivo, ya que por medio de esta herramienta el operador jurídico vincula al negocio las normas suplementarias —a efectos de llenar vacíos o lagunas— y las imperativas —en aras de verificar que la declaración se ciña a los postulados normativos prevalentes—.

La distinción mencionada ha sido desarrollada por la doctrina extranjera, en los términos que se transcriben:

Sobre la misma línea de distinción entre interpretación y valoración jurídica se establece también el criterio diferencial entre interpretación e integración del negocio, lo mismo que entre interpretación y corrección (conversión) del mismo. También el criterio de que hablamos se configura diversamente según el modo de concebir la tarea de interpretación. Para el que esta tarea consiste en determinar la “voluntad real” de las partes, la interpretación termina cuando no cabe ya discusión sobre esta voluntad real y allí comenzaría la integración. En cambio, para el que considera la tarea de reconstruir el significado objetivo del acto, la interpretación va más allá y se extiende también a aspectos del negocio que no constituirían objeto de consciente reflexión (...), puntos para los cuales es inútil e irrelevante ir a buscar una voluntad “suponible” o “presumible” que en realidad no existió. Si como se ha dicho, la interpretación trata de desarrollar en su coherencia lógica la fórmula de la declaración o la estructura del acto para obtener de ella la idea más apropiada, esto lleva necesariamente a poner en claro también el contenido implícito o marginal del negocio que no se ha manifestado en la fórmula o estructura del mismo y que a lo sumo permanece en la sobre también de la conciencia de las partes. Sucede a menudo que los puntos a esclarecer surjan de una existencia lógica, social o jurídica, del complejo de cuanto se ha dicho y hecho y, por tanto, sean inferibles y recognocibles (sic) de la declaración o del comportamiento en virtud de un nexo necesario. De esto surge, de pronto, la diferencia entre la interpretación, de un lado, aunque integradora (que por ello no deja de ser interpretación) y de la integración del negocio, por otro, o más exactamente de sus efectos, mediante normas supletorias.

La que llamamos la interpretación integradoras recae sobre puntos de la regulación negocial que, no estando comprendidos en la fórmula, pueden en todo caso comprenderse en la idea que ella expresa, siendo, por ello, encuadrados en el contenido del negocio. Los puntos a indagar en vía de interpretación se infieren siempre del complejo de la declaración valorado con la medida de la buena fe, de los usos sociales, etc., de forma que en tal medida son inteligibles y recognoscibles por las mismas partes.

(...)(36).

El doctrinante y profesor Fernando Hinestrosa reconoció la relevancia e importancia de la labor de interpretación e integración del negocio jurídico, en los siguientes términos:

Se distingue entre la verdadera integración, ampliación del contenido originario con las disposiciones legales relativas al tipo de actividad en donde se ha ubicado la examinada y la interpretación integradora, adición resultante de circunstancias anteriores, contemporáneas o posteriores al acto, que se concluye en él luego de apreciadas y valoradas por el intérprete en su labor de indagación del verdadero significado de la disposición.

(...) Se dice y repite que la interpretación del negocio jurídico tiene por finalidad desentrañar la intención genuina de su autor o sus autores; que la tarea del juez al respecto consiste en ello, y dijérase que nada más que en ello, o sea, que en últimas, en establecer que lo importante y definitivo no es qué pudo haber querido este o aquel sujeto negocial, solo o junto con otro, sino cuál es el sentido común, socialmente reconocible y aceptable de su comportamiento dispositivo, cómo pudo haberlo entendido rectamente su destinatario u observador, y cómo lo entendió, valorando la lealtad y la corrección de cada cual(37).

Ahora, el hecho de que la convención pueda ser interpretada no quiere significar que el proceso hermenéutico del contrato esté aislado de las condiciones objetivas del ordenamiento jurídico y, por tanto, se circunscriba a la determinación de lo real y efectivamente pactado o acordado por las partes contratantes. Por ende, la interpretación posee una naturaleza dual o bifronte: la subjetiva encaminada a desentrañar la voluntad material de los sujetos contratantes, y la objetiva cuya finalidad consiste en analizar el acuerdo a la luz de las normas imperativas, los principios generales del derecho, el tráfico jurídico y los usos sociales.

En esa perspectiva, las múltiples pretensiones de incumplimiento por sí solas habilitaban a los árbitros a desentrañar la voluntad negocial, para lo cual era imprescindible el uso de las potestades de interpretación y de integración del contrato(38):

En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida, únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental.

Además, en el caso concreto los árbitros no declararon la ineficacia o invalidez de cláusulas contractuales, lo que sí hubiere generado una trasgresión al principio de congruencia porque esa petición no fue elevada en la demanda integrada.

De modo que, de nuevo, la recurrente pretende por la vía del recurso de anulación cuestionar y controvertir la valoración probatoria y las conclusiones sustantivas contenidas en el laudo lo cual deviene inadmisible.

En suma, la convocada pactó y aceptó una cláusula compromisoria para que se resolviera cualquier litigio o controversia derivada del contrato de colaboración empresaria suscrito con Intek, pero en el curso del proceso arbitral ha cuestionado el alcance del pacto arbitral lo cual constituye un desconocimiento al acto propio. En otros términos, la postura de la ETB no se aviene a los parámetros de la buena fe objetiva cuando en el recurso de anulación ha intentado matizar o limitar el sentido de la cláusula compromisoria para controvertir la potestad de los árbitros(39):

No puede perderse de vista que el contrato estatal —y sus modificaciones— genera efectos vinculantes para las partes o sujetos del mismo, circunstancia por la que la renuencia a lo pactado constituye un incumplimiento así como un atentado contra el principio de buena fe y, de manera concreta, respecto de una de sus subreglas, en especial la que especifica que está vedado atentar contra los actos propios, esto es, lo que los romanos denominaban el principio del venire contra factum propium non valet.

Como corolario de lo anterior, el segundo cargo de anulación tampoco tiene vocación de prosperidad.

Por último, si bien Intek S.A. cedió sus derechos a favor de Cybershield SAS, la Sala ordenará tomar nota del embargo decretado por el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto del 2 de febrero de 2018, de los eventuales derechos litigiosos que en este proceso le correspondan a la primera de las sociedades mencionadas. Así mismo, dispondrá remitir copia de esta providencia con destino a ese despacho judicial.

5. Costas y agencias en derecho

El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.

Como no se advierte la generación de costas con el recurso de anulación, la Sala restringirá la condena por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las tarifas establecidas por el numeral 9º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura:

ART. 5º—Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

(...).

9. Recursos extraordinarios. Entre 1 y 20 SMMLV.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 4 de julio de 2017.

Segundo. LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 22 de noviembre de 2017.

Tercero. CONDENAR en costas a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

Cuarto. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Quinto. De conformidad con el oficio del 12 de febrero de 2018 (fl. 553, cdno. ppal.), TÓMESE nota de la medida de embargo de los derechos litigiosos que en este proceso le correspondan a la sociedad Intek S.A., en cumplimiento del auto del 2 de febrero del año en curso proferido por el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá (fl. 554, cdno. ppal.). Como consecuencia, por secretaría REMITIR copia de esta providencia al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Sociedad cesionaria de los derechos patrimoniales de Intek SAS.

2 “Son causales del recurso de anulación:
“2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.
“(…)
“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

3 “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”.

4 “Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”.

5 Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

6 La demanda arbitral se presentó el 2 de julio de 2015.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
“(…) 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”.
“Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
“(…) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.
“(…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

9 “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. 
Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 
Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

10 “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

11 La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. fue constituida como establecimiento público descentralizado del orden distrital, mediante acuerdo número 72 de 1967, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá. Luego, con base en la Ley 142 de 1994 y a través del Acuerdo n°. 21 de 1997, se trasformó en una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial del orden distrital, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones. Dicha situación se mantuvo hasta el 17 de marzo de 2000, cuando se efectuó una venta de parte de la propiedad accionaria, por lo que pasó a ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto. Al respecto, el artículo 2 de los estatutos sociales de la ETB, establece: “La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. es una sociedad comercial, por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos de carácter mixto, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1341 de 2009 y demás normas concordantes” https://www.etb.com/corporativo/UploadFile/Sostenibilidad%20y%20gobierno/Gobierno%20Corporativo/Estatutos%20Sociales%20ETB%202013.pdf

12 “Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

13 Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

17 “Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”.

18 “Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

19 Corte Constitucional, sentencia C-572A de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

20 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 37.004, M.P. Enrique Gil Botero.

21 Nota del original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 49.305.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2017, exp. 59.157, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

23 Nota original de la cita. En sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 19.090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

24 Nota original de la cita. Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, exp. número 29.476; M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.896.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, exp. 15.898, M.P. Alier E. Hernández E.

28 Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012.

29 Sobre el punto puede verse el análisis desarrollado en el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 52.552, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 49.421, M.P. Enrique Gil Botero.

31 Nota del original: Lehrbuch, § 56, nota 11.

32 KLUG, Ulrich “Lógica jurídica”, Ed. Temis, Bogotá, 1998, pág. 195.

33 “Ocurre la integración cuando el texto adolece de defectos, de oscuridad o ambigüedad, o es incompleto o equivocado, o cuando las expresiones y aun las mismas ideas de las partes carecen de claridad o de exactitud, o bien, porque la consecuencia jurídica no la conocen las partes lo suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron determinada situación que se produce después. En los casos de integración, corresponde al intérprete rectificar las faltas del contrato, resultantes de la deficiente expresión del querer de las partes y colmar las lagunas y omisiones que hubieren quedado en esta (…)”. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 19 de junio de 1935, citada extraída de: JARAMILLO, Carlos Ignacio “La interpretación del contrato en el derecho privado colombiano. Panorámico examen legal, jurisprudencial y doctrinal” en: “Tratado de Interpretación del Contrato en América Latina”, Carlos Alberto Soto Coaguila (Director), Ed. Grijley, Universidad Externado de Colombia, Rubinzal - Culzoni, Tomo II, 2007, Lima, pág. 894.

34 “III. No hay que confundir con la interpretación, que se limita a revelar e indagar la voluntad de las partes, la operación encaminada a suplir las lagunas del contrato. En el planteamiento y solución de cuestiones contractuales, puede ocurrir que se presenten problemas que las partes, al contratar, no previeron y que mal podían, por tanto, resolver.” VON TUHR, Arthur “Tratado de las Obligaciones”, Ed. Comares, 2007, Granada, pág. 159.

35 “El resultado de toda interpretación, ya verse sobre las declaraciones de voluntad del legislador o de los particulares, es siempre el completar la declaración de voluntad. Se desmenuza, se analiza la declaración de voluntad, y este sentido ampliado –simplemente en cuanto al aspecto externo–, completado, de sus palabras es el que se aplica.” DANZ, Erich “La interpretación de los negocios jurídicos” Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 3ª ed., Madrid, 1955, pág. 90 y 91.

36 BETTI, Emilio “Interpretación y de los actos jurídicos”, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, pág. 367 a 369.

37 HINESTROSA, Fernando “Interpretación de la conducta concluyente negocial” en: “Tratado de Interpretación del Contrato en América Latina”, Carlos Alberto Soto Coaguila (Director), Ed. Grijley, Universidad Externado de Colombia, Rubinzal - Culzoni, Tomo II, 2007, Lima, pág. 798 y 799.

38 Corte Constitucional, SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2015, exp. 31.837, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz (E).