Sentencia 2017-00158 de junio 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 19001-23-33-000-2017-00158-01(AC)

Actor: Diego Angulo Rojas y otros

Demandado: Ministerio del Interior y otros

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones.

2.1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema jurídico.

La Sala debe analizar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la circulación, al trabajo, la seguridad y la propiedad privada de los accionantes, al permitir que la comunidad indígena de los Kokonucos ocupara y bloqueara la servidumbre de tránsito que existe en el predio “Aguatibia Nº 2” en donde funciona el establecimiento centro de turismo y salud termales Aguatibia.

De igual forma corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca violó el derecho fundamental al debido proceso del resguardo indígena de los Kokonucos, al notificar electrónicamente las providencias emitidas en el trámite de este expediente.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, en tanto el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que “existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional(2) ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico.

2.4. Hechos probados.

2.4.1. El señor Diego Angulo Rojas es el actual propietario del inmueble denominado “Agutibia Nº 2” según consta en el certificado de tradición de matrícula inmobiliaria obrante a folio 7 del expediente.

2.4.2. En el referido inmueble funciona el establecimiento de comercio “centro de turismo y salud termales Aguatibia”, propiedad del señor Diego Angulo Rojas, según lo certifica la Cámara de Comercio del Cauca (fl. 11). El Registro Nacional de Turismo certificó que dicho negocio está inscrito en dicha base con el número 31926, como “concesionario de servicios turísticos en parque” (fl. 21).

2.4.3. Para acceder a esa propiedad es necesario el paso por una servidumbre de tránsito que fue constituida con la señora Clelia de Valencia en el mes de septiembre de 1981 (fl. 139).

2.4.4. El 3 de junio de 2005, se suscribió acuerdo entre la comisión autorizada por la comunidad indígena de Kokonuco y el señor Diego Angulo Rojas, en el que se establecieron una serie de compromisos que quedaron plasmados en las siguientes cláusulas (fls. 140 al 142):

3. El cabildo y la comunidad indígena de Kokonuco, como consecuencia de la venta voluntaria por parte del señor Diego Angulo Rojas, se comprometen a respetar y hacer respetar el predio restante Aguatibia Nº 2 de su propiedad, cesando todo acto de perturbación, daños o usurpación en general que atente contra los intereses económicos y físicos de su dueño y evitar que estos hechos sucedan en el futuro, incluyendo los posteriores cabildos y la comunidad indígena de Kokonuco.

[…].

4. El cabildo y la comunidad indígena de Kokonuco, respetara y harán respetar en lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito vehicular de un ancho de 8 metros que da acceso al predio Aguatibia Nº 2 y a las termales existentes en el citado predio, servidumbre que se ubica desde la carretera central que conduce de Coconuco hacia Paleterá hasta el río Calera, servidumbre que se reconoce y se otorga al propietario del predio Aguatibia Nº 2 por parte del cabildo y la comunidad indígena de Kokonuco.

2.4.5. Desde el año 2013, el accionante ha informado a las autoridades de policía del departamento del Cauca sobre actos que han atentado contra su propiedad por amenazas de invasión provenientes de la comunidad indígena de los Kokonucos (fls. 101 y 122). También elevó solicitudes ante el batallón de alta montaña Nº 4 del Ejército Nacional (fls. 99, 100 y 137).

2.4.6. Con ocasión al paro agrario del año 2013, la comunidad indígena de los Kokonucos suscribió un acuerdo adicional en el marco de la minga indígena y social por la defensa del territorio y la vida en el que el Gobierno Nacional se comprometió a:

En un tiempo de 30 días a conformar una comisión de alto nivel donde estará el Incoder Nacional, Regional, Gobernación del Cauca y por parte de las comunidades indígenas, Cabildo de Kokonuko, autoridad tradicional del pueblo Kokonuko zona centro, Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC, para buscar las alternativas de solución mediante una hoja de ruta y así lograr la adquisición de respectivo predio, aclarando que se deben gestionar los recursos respectivos sin afectar los presupuestos aprobados con anterioridad al presente acuerdo. Cabe anotar que la decisión de venta del predio será de carácter voluntaria por parte del propietario.

Por parte de la comunidad indígena de Kokonuco se comprometen a desocupar el predio denominado “Aguas Tibias” y se concentraran en asamblea permanente en la casa comunitaria del cabildo indígena Kokonuko, hasta tanto el Gobierno Nacional cumpla con lo pactado, en caso de incumplimiento entonces la comunidad regresara a continuar con el proceso de liberación de la madre tierra.

Dicho acuerdo fue suscrito por el Ministro del Interior de la época, doctor Aurelio Iragorry Valencia (fls. 144 a 146).

2.4.7. El 10 de abril de 2017, el señor Diego Angulo Rojas presentó una querella ante la inspección de policía del municipio de Puracé con el fin de que fuera restablecido el derecho a la servidumbre de acceso al predio “Aguatibia Nº 2”, ya que el día 8 de abril se materializó una invasión e ilegal ocupación en esa zona por parte de la comunidad indígena de los Kokonucos, haciendo imposible el correcto, legal y eficiente desarrollo del objeto social de su empresa (fls. 374 a 376).

2.4.8. El 13 de abril de 2017, el alcalde del municipio de Puracé (Cauca) le ordenó al comandante de la estación de policía de Coconuco - Puracé tomar las medidas necesarias que permitan el restablecimiento del derecho de servidumbre y el desalojo a los miembros del resguardo indígena.

2.5. Análisis de la Sala.

Los señores Diego Angulo Rojas, Juan Diego Angulo Castrillon y Jhoan Andrés Achipiz promueven acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la vigésima novena brigada del Ejército Nacional, la policía metropolitana de Popayán, el departamento del Cauca, y el municipio de Puracé (Cauca), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la circulación, al trabajo, la seguridad y la propiedad privada, al permitir que los miembros de la comunidad indígena de los Kokonuncos obstruyeran e invadieran el paso hacia el predio “Aguatibia Nº 2”, donde funciona el “centro de turismo y salud termales Aguatibia”, situación que afectó económicamente a su propietario y a los trabajadores del lugar.

El Tribunal Administrativo del Cauca tuteló el derecho fundamental a la propiedad del señor Diego Angulo Rojas, en conexidad con su derecho fundamental al trabajo, y el derecho fundamental al trabajo de los señores Juan Diego Angulo Castrillon y Jhoan Andrés Achipiz. Concretamente señaló que la obstrucción a la servidumbre de acceso al predio impide el normal desarrollo del objeto comercial del establecimiento, lo que se traduce en una grave afectación económica para su propietario al no poder vender su portafolio de servicios, ya que de esta actividad económica se deriva su sustento y el de su familia, y lo propio sucede en las de sus trabajadores.

Inconforme con lo anterior, el gobernador del cabildo de los Kokonucos impugnó la decisión, fundó sus argumentos en que aunque está permitido que las providencias que se dicten en el trámite de las acciones de tutela se notifiquen por el medio que se considere más expedito y eficaz, no puede entenderse que la remisión a un correo electrónico de la decisión o de la demanda satisfaga la notificación, porque los medios electrónicos todavía no son confiables para ese fin.

2.5.1. Al respecto, la Sala encuentra necesario precisar que, las notificaciones por correo electrónico, son adecuadas para dar a conocer las decisiones judiciales. La Corte Constitucional en las sentencias T-082 de 1994, T-182 de 1994, T-548 de 1995 y SU-195 de 1999, ha precisado que en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, dispone que las providencias que se dicten dentro del trámite de la acción de tutela, se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

Sobre la base de admitir que la notificación por correo es constitucionalmente admisible, también ha hecho algunas precisiones en torno a su alcance y efectividad, destacando que esta se entiende surtida solo cuando el acto objeto de comunicación ha sido efectivamente recibido por el destinatario. En ese sentido, la eficacia y validez de esta forma de notificación depende de que se haya conocido materialmente el acto que se le pretende comunicar, teniendo oportunidad cierta para controvertirlo e impugnarlo(3).

La jurisprudencia constitucional también ha avalado la incorporación de los medios tecnológicos en el funcionamiento institucional del Estado, en el entendido que estos contribuyen a la modernización y sistematización de sus trámites y funciones y a mejorar la calidad de vida de la comunidad, porque ofrece un acceso efectivo y más equitativo a los servicios que le corresponde prestar a las autoridades públicas en los distintos escenarios de acción(4).

En relación con los medios bajo los cuales el juez de tutela debe surtir las es de las providencias proferidas en estos procesos, ha precisado lo siguiente:

Esta disposición no puede en ningún momento considerarse que deja al libre arbitrio del juez determinar la forma en que se debe llevar a cabo la notificación, pues ello equivaldría a permitir la violación constante del derecho fundamental al debido proceso. La norma en mención debe interpretarse y aplicarse en concordancia con el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 306 de 1992 que señala: “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”. Así, entonces, dentro del deber del juez de garantizar a las partes el conocimiento y la debida oportunidad para impugnar las decisiones que se adopten dentro del proceso, deberá realizarse la notificación de conformidad con la ley y asegurando siempre que dentro del expediente obre la debida constancia de dicha actuación(5).

Lo anterior encuentra sustento en que la acción de tutela se rige por los principios de celeridad y eficacia, que buscan garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales.

Ahora bien, analizado el escrito de impugnación y el expediente de tutela se tiene que, en efecto, sí existe constancia de envío y entrega del mensaje remitido vía correo electrónico, mediante el cual se notificó el auto del 5 de abril de 2017 y se anexó copia del escrito de tutela (fls. 243 y 244) al cabildo indígena, dicho comprobante indica que “se completó la entrega a esos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega: “cabildoindigenakokonuko@gmail.com”, lo cual demuestra que el mensaje sí fue enviado al destinatario del correo electrónico.

Es pertinente aclarar, que el servidor es diferente de la cuenta de correo electrónico, pues el primero corresponde al ordenador o centro de acoplamiento que regula todas las cuentas de correo, así que, si no hubiera entrado el mensaje al buzón de correo del cabildo, el sistema habría arrojado una alerta informando tal situación.

También la Sala logra evidenciar que en el oficio de notificación se hizo la siguiente anotación: “El gobernador indígena de los Kokonucos Ismeldo Mirama suministra correo para notificación electrónica. Celular gobernador: 3136725238”. Adicionalmente, a folio 416 del expediente reposa memorial suscrito por el señor Ismeldo Avirama Hernández en el que dio contestación a la acción de tutela, refiriéndose puntualmente a cada uno de los hechos que se narraron, expresando su oposición.

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que las situaciones descritas permiten desvirtuar la afirmación del impugnante, en cuanto a que nunca fue notificado o comunicado de la providencia de admisión y del escrito de tutela, pues queda claro que tuvo conocimiento formal y material del contenido de estos. Según el Código General del Proceso, la notificación de un acto emitido por un juez, puede darse de diversas formas, esto es, de manera personal, por aviso, por edicto, por estrados o en audiencia o por conducta concluyente.

Respecto de éste último tipo de notificación, el artículo 301 del mencionado estatuto procesal, indica:

La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.

Esta forma de comunicación ha sido avalada por la Corte Constitucional, en diversas providencias(6), y se la ha considerado compatible con el carácter informal de la acción.

Así que, queda claro que el señor Avirama Hernández tuvo conocimiento de este trámite y se pronunció indicando los motivos por los cuales se opone a las pretensiones de la tutela, por lo tanto, no encuentra asidero su afirmación de que fue indebidamente notificado, lo que de plano desestima una posible nulidad del proceso, ya que no se evidencia violación alguna al derecho fundamental al debido proceso.

Si bien es cierto, el escrito que presentó no fue tenido en cuenta por el Tribunal para tomar su decisión, ello se debió a que fue radicado en la secretaría dos días después de haberse proferido el fallo, es decir, no se presentó dentro del término que le fue otorgado para ello. Los términos señalados por la ley para adelantar los trámites y procesos judiciales son perentorios e improrrogables y la inobservancia de estos acarrea siempre una consecuencia jurídica. Cuando las cargas impuestas se cumplen extemporáneamente, se genera un desgaste para la administración de justicia y para los usuarios de esta.

En suma, se logró comprobar que esta acción constitucional no adolece de ningún defecto en cuanto a la notificación de las providencias que en su trámite se profirieron, por lo tanto, no se accederá a las pretensiones del impugnante.

2.5.2. No obstante, entrando a revisar el contenido de las órdenes dadas en primera instancia, encuentra la Sala que es necesario hacer una serie de modificaciones a estas, de acuerdo con las consideraciones que se pasan a explicar.

La Constitución Política de 1991, con la adopción del modelo de Estado Social de Derecho, introdujo el concepto de economía social de mercado en el que se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esa vía, se reconoce la importancia de la promoción de la actividad empresarial.

Uno de los elementos más importantes de este es el reconocimiento de libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio(7)”. En este sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, que la libre competencia es un derecho de todos y que para el ejercicio de estas nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

El citado artículo constitucional reconoce dos tipos de libertades, una de ellas es la libertad de empresa que comprende la facultad de las personas de afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas, producción e intercambio de bienes y servicios con miras a la obtención de un beneficio o ganancia(8), así como la garantía de la libre iniciativa privada. La otra es la libertad de competencia, que consiste en la facultad que les asiste a los empresarios de orientar factores empresariales y de producción a la conquista de mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta comprende tres prerrogativas: i) la posibilidad de concurrir al mercado, ii) la autonomía de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario(9).

Sin embargo, las libertades económicas no son absolutas, la empresa tiene una función social que implica obligaciones y la libre competencia supone responsabilidades. En virtud de los principios democrático y pro libertate, la limitación a la libertad económica corresponde exclusivamente al legislador, es decir, es una asunto sujeto a reserva de ley, de ahí que el artículo 333 de la Constitución prevé que para el ejercicio de estas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley”, y solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, siempre que: se i) respete el núcleo esencial de la libertad involucrada, ii) se obedezca al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución, y iii) responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En otras palabras, estas son posibles, siempre y cuando no atenten contra las condiciones de la vida social, a través del respeto y el acatamiento de los derechos y deberes de unos y otros y solo podrá ser restringida y limitada por una disposición legal.

En el presente caso, al impedir que el señor Angulo Rojas accediera al predio en donde funciona la empresa de servicios turísticos que legalmente constituyó, se le negó la posibilidad de ejercer la actividad económica de la cual deriva su sustento, por ello, considera la Sala, que además de afectarse con ello el derecho a la propiedad privada, se afectó la expectativa de gozar de las libertades que fueron reconocidas constitucionalmente, tales como, la libre iniciativa de empresa, la posibilidad de concurrir al mercado, la facultad de realizar actividades económicas con miras a mantener o incrementar su patrimonio; libertades que como se anotó, son resguardadas dentro del Estado Social de Derecho a todas las personas que decidan constituir empresa.

Por ello, estas deben ampararse a través de la acción de tutela, como garantías y no como derechos fundamentales, puesto que se reitera, solo pueden ser limitadas o restringidas por el legislador, por motivos de interés general, situación que no ocurre en este caso.

A pesar de que el accionante buscó en las autoridades de policía del municipio la protección a sus derechos, estas no tuvieron un actuar diligente, y se han perpetuado la obstrucción de la servidumbre de acceso y las vías de hecho que decidieron adoptar los miembros de la comunidad de los Kokonucos. A su vez, está soportando una carga que no tiene el deber de hacerlo, ya que esta situación surgió por la inconformidad y molestia de ese pueblo ancestral, ante el incumplimiento de los compromisos que el Gobierno Nacional adquirió con ellos.

Así que, el Ministerio del Interior también debe intervenir es este asunto, con el propósito de encontrar pronta solución a los conflictos que se suscitan entre las comunidades indígenas asentadas en ese territorio y los particulares que también habitan y desarrollan sus actividades económicas allí, para que no se siga llegando al límite de tener que tomar las vías de hecho para que conseguir la presencia estatal.

Finalmente, y en atención a lo anterior la orden debe dársele a las autoridades administrativas, que en últimas son las que deben atender la obligación de garantizar las libertades que fueron limitadas en este asunto y la convivencia pacífica entre los administrados.

3. Conclusión.

Así las cosas, se logró establecer que con la obstrucción y ocupación de la servidumbre de acceso al predio “Aguatibia Nº 2” se vulneraron las garantías constituciones antedichas y el derecho al trabajo de los accionantes, por ello se hace necesaria la intervención del juez constitucional, para que se ordene a las autoridades correspondientes el inmediato restablecimiento de la vía de acceso al inmueble y se conmine a la comunidad indígena de los Kokonucos a cesar la ocupación de hecho, respetando los principios de convivencia pacífica y solidaridad consagrados en la carta superior.

En consecuencia, esta Sala de Subsección confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia del 24 de abril de 2017, la cual amparó los derechos fundamentales de los señores Diego Angulo Rojas, Juan Diego Angulo Castrillon y Jhoan Andrés Achipiz, pero modificarán las órdenes impartidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se MODIFICA la decisión del 24 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Las órdenes de la providencia quedarán así:

2. ORDENAR al alcalde del municipio de Puracé (Cauca), que haga efectiva la orden de desalojo por la ocupación de hecho a la servidumbre de acceso al predio denominado “Aguatibia Nº 2” en donde funciona el centro de turismo y salud termales Aguatibia, el emitida el 13 de abril de 2017, si no lo ha hecho, tomando las medidas necesarias para logarlo, fijando fecha cierta y oficiando a los órganos de control para que hagan presencia y se pronuncien sobre lo de sus competencias.

3. CONMINAR al comandante de la estación de policía de Puracé, al comandante del departamento de policía del Cauca, al comandante de la policía metropolitana de Popayán, al personero del municipio de Puracé, al director regional del Cauca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y al defensor del pueblo regional Cauca, para que realicen el acompañamiento y la asesoría que les corresponde dentro de sus competencias, cuando se materialice el desalojo de los miembros de la comunidad indígena de los Kokonucos.

4. INSTAR al gobernador del cabildo indígena de los Kokonucos para que se abstenga de prolongar la obstrucción y/o perturbación a la servidumbre de acceso al predio denominado “Aguatibia Nº 2”, si no lo ha hecho, y de manera pacífica, proceda a retirarse junto con su cabildo de dicho inmueble y busque una solución consensuada a sus pretensiones, procurando en todo caso, no volver a acudir a las vías de hecho para conseguirlo.

5. EXHORTAR al Gobierno Nacional, a través del Ministro del Interior, para que preste la atención debida a este caso ya que existe un acuerdo firmado por las comunidades indígenas asentadas en ese territorio y ese gabinete ministerial, que hasta la fecha no se ha cumplido o materializado.

Se CONFIRMA en lo demás la providencia.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

2 Corte Constitucional, sentencias T-030/2015, T-871/99, T-069/2001, T-1268/2005, T-972/2006, T-074/2009, T-954/2010, T-177/2011, Tg-595/211(sic), T-890/2011 y T-205/2012, entre muchas otras.

3 Sentencia C-016 de 2013.

4 Sentencia C-662 de 2000.

5 Sentencia C-548 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

6 Auto 197A de 2011.

7 Sentencia T-425 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

8 Sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

9 Sentencia C-263 de 2011.