Sentencia 2017-00183 de noviembre 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-15-000-2017-00183-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Congreso de la República

Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

Bogotá, D. C., tres noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de tutela de 15 de junio de 2017 por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el caso concreto.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta Sección, mayoritariamente(20), venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012(21) unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema(22).

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales(23).

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente(24) (Negrilla fuera de texto).

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014(25), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia(26) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –improcedencia sustantiva– y cuáles impiden analizar el fondo del asunto –improcedencia adjetiva–.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva.

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado establecer si, conforme a los cargos expuestos por el Congreso de la República en el escrito de impugnación, en el caso pueden superarse los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

2.4.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de unatutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de reparación directa Nº 25000-23-26-000-2003-02127, iniciado por la sociedad anónima Dupont de Colombia S.A. contra el Congreso de la República y la Rama Judicial.

2.4.2. Ahora bien, en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del principio de inmediatez, destaca la Sección Quinta que, en este caso contrario a lo expuesto por el juez a quo de tutela, debe superarse el requisito por las razones que pasan a explicarse:

Primero, debe recordarse que la Constitución Política en su artículo 86 consagró la acción de tutela como un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales, en tal sentido, si bien su ejercicio no está sometido a un término de caducidad tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que la solicitud de amparo constitucional debe incoarse en un plazo razonable(27), el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se desconocería el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo(28).

En la misma línea, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014(29), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Sobre el requisito en comento se indicó:

“Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. (…)

De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece.

Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, “resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela”(30)(31).

Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo(32). (…)

De acuerdo con lo anterior, esta Sección(33) ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

Segundo, en concordancia con lo expuesto, el término razonable de interposición del recurso de amparo constitucional se debe contar desde la ejecutoria de la decisión judicial a la que se atribuye la trasgresión de derechos fundamentales, en razón a que, la decisión solo adquiere plena firmeza una vez venza el término de ejecutoria establecido por el legislador.

En relación con el punto, la normativa procesal establece (arts. 331 del Código de Procedimiento Civil(34) y 302 del Código General del Proceso(35)) que las providencia adquieren fuerza ejecutoria 3 días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

Las mismas normas señalan que “No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva”.

Tercero, el fallo acusado en el asunto de la referencia es de 11 de junio de 2014 y el mismo fue notificado mediante edicto fijado entre el 19 y el 24 de junio de 2014(36). No obstante, dentro del término de ejecutoria de la sentencia, exactamente el 26 de junio de 2014 se presentaron en la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado los siguientes memoriales:

— El suscrito por el apoderado de Dupont de Colombia S.A., en el que pidió que se complementara la sentencia teniendo en cuenta que se impuso condena en abstracto respecto de los perjuicios materiales.

— Dos por parte de apoderada del Congreso de la República: (i) el primero en el que pidió aclarar la sentencia para establecer “si con el fallo objeto de inquietud se regularon los alcances de la Sentencia C-992 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, asimismo, si se efectuó un análisis de constitucionalidad adicional al ya efectuado en la sentencia de la Corte Constitucional” y, (ii) un segundo escrito en el que propuso incidente de nulidad por falta de competencia funcional de la Subsección “A” para modificar la jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

Como se relató en los antecedentes, con auto de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 1º de diciembre de 2016 se resolvió la solicitud de nulidad. Mientras que las solicitudes de adición y aclaración de la sentencia se resolvieron con auto de 12 de octubre de 2017(37), para ser negadas, decisión esta última que fue notificada mediante anotación en el Estado de 13 de octubre de 2017(38).

Cuarto, en consideración a lo anterior en este caso la Sección Quinta da por satisfecho el requisito de inmediatez porque la sentencia que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales cobró fuerza ejecutoria el 19 de octubre de 2017.

Sobre el punto, vale resaltar que si bien la acción de amparo constitucional se presentó el 10 de enero de la presente anualidad, en tal fecha la sentencia acusada no había cobrado fuerza ejecutoria por estar pendientes de resolver las solicitudes mencionadas, cuestión que permitiría considerar que no se había consolidado una situación fáctica y jurídica sobre la cual se estructurara la posible afectación de los derechos fundamentales invocados por quien acude en ejercicio de la acción de tutela, lo cierto es que al momento en que se profiere la decisión de tutela de segunda instancia el fallo acusado se encuentra ejecutoriado, cuestión que habilita al juez constitucional para pronunciarse sobre el asunto.

2.4.3. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya que por atacarse una sentencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla.

Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado de fondo de cara a los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito de impugnación.

2.5. Caso concreto.

En el sub lite, para no redundar en aspectos que la Sala narró con detalle en el acápite de antecedentes, el Congreso de la República considera que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” incurrió las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política al declararlo patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a la sociedad anónima Dupont de Colombia S.A. con ocasión de la expedición de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 declarados inconstitucionales con la Sentencia C-992 de 2001.

Así las cosas, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado establecer si, conforme a los cargos expuestos por el Congreso de la República en el escrito inicial de tutela y reiterados en el de impugnación, en la sentencia de 11 de junio de 2017 se configuraron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por efectos metodológicos la Sala abordará los cargos planteados por la parte actora así: (2.5.1) analizará si la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto sustantivo al dar un alcance indebido a los artículos (i) 90 de la Constitución Política, que prevé la responsabilidad del Estado por daños antijurídicos que le sean imputables y (ii) 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia sobre los efectos de las sentencia que se dictan en desarrollo del control de constitucionalidad; (2.5.2) determinará si con la decisión atacada se desconoció la prevalencia del interés general y (2.5.3) estudiará si fallo acusado desconoció el “precedente horizontal” del Consejo de Estado, Sección Tercera sobre la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

2.5.1. Defecto sustantivo.

2.5.1.1. La cláusula general de responsabilidad del Estado - Artículo 90 de la Constitución Política.

Lo primero que debe advertir la Sección Quinta del Consejo de Estado(39), retomando el precedente fijado por la Sección Tercera de esta corporación, es que a partir de la Constitución Política de 1991 se estableció en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad del Estado, que expresa:

“… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Esta normativa constitucional, concordante con la consagración del Estado colombiano como social y de derecho, resultó omnicomprensiva de los regímenes de imputación decantados por la jurisprudencia, de forma que la obligación que tiene el Estado de responder por los daños antijurídicos causados a los particulares no se desprende únicamente de un criterio de causalidad fáctica sino también de causas jurídicas que le sean imputables.

Así lo indicó la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente pronunciamiento:

“Como viene a resultar de todo lo anteriormente visto, no aparecen como razonables, ni histórica, ni jurídicamente, las voces que pretenden entender el artículo 90 constitucional como una norma basada únicamente en el criterio de la causalidad fáctica, dirigida a la acción u omisión de los agentes estatales, toda vez que dicha hermenéutica desconoce el verdadero alcance y sentido del precepto superior que consulta la totalidad de valores y principios asentados en la Carta Política, debiéndose recalcar que su consagración como norma de rango superior fue la conclusión de un proceso histórico que venía encontrando la obligación del Estado de responder no solo en caso de falla o culpa de sus agentes, sino también en otros eventos en los que el daño ocurría por efecto de circunstancias fácticas desligadas físicamente del actuar de la entidad estatal, pero que comprometían su responsabilidad toda vez que obedecían a causas que jurídicamente le eran imputables y porque, además, ocasionaban el rompimiento de las cargas públicas de los individuos”(40).

En ese orden, para que el Estado esté llamado es inexorable que se compruebe el daño antijurídico “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(41) (con todos sus elementos: personal, cierto y subsistente) y la imputación –fáctica y jurídica– entendida como “el fundamento o razón de la obligación de reparar[lo]”(42), o “las circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone”(43).

En relación con el primer presupuesto de la responsabilidad referido a la antijuridicidad del daño, Eduardo García de Enterría considera que para que la lesión sea resarcible se requiere que el detrimento patrimonial sea antijurídico, calificación que implica que “(…) el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuridicidad objetiva)”(44).

Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana ha definido el daño antijurídico como “(…) aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar”(45).

Para la Sección Tercera de esta corporación, “El concepto de daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(46), lo que impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable(47).

Sobre este presupuesto de la responsabilidad la Sala precisa que la imputación es “(…) un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, con base a la relación existente entre este y aquel”(48).

Para García de Enterría, los títulos de imputación son aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a este el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone”(49). Para la Sección Tercera del Consejo de Estado, la imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, en consecuencia, en principio estaría en la obligación de responder(50).

Resulta claro entonces que como la Constitución del 91 no consagró ningún régimen de responsabilidad especial, bien puede el Estado responder bajo uno de estirpe objetivo o subjetivo, corresponde al juez de lo contencioso administrativo quien conoce el derecho, principio de iura novit curia, establecer en cada caso los elementos jurídicos y argumentativos para motivar su sentencia.

En consonancia con lo anterior, se tiene que:

“… el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia.

En consecuencia, en el derecho de daños la denominación del título de imputación carece de relevancia, pues lo que efectivamente debe verificarse en los casos objeto de estudio es la existencia del daño y, en quien recae el deber jurídico de repararlo. De ahí que la escogencia de un determinado título de imputación corresponde más a un elemento de argumentación del juez que a un verdadero elemento de la responsabilidad.

2.5.1.2. La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

Sobre el particular, esta Sala reiterará el desarrollo expuesto en la sentencia de 25 de agosto de 2016 dictada dentro del proceso de tutela Radicado 11001-03-15-000-2014-02171-01(51), C. P. Rocío Araújo Oñate, decisión en la que se señalaron los principales lineamientos de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

En la mencionada providencia de tutela la Sección Quinta se refirió a las diferentes posturas adoptadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad del Estado - legislador:

2.5.1.2.1. Un primer momento –inicios de los años 90s– en el que se admitió su responsabilidad bajo la consideración que el hecho dañino fuera la promulgación de la ley, lo cual procedía a título de riesgo excepcional o por violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, siempre y cuando el legislador asintiera, así sea en forma tácita, sobre la reparación del daño(52).

2.5.1.2.2. Una segunda etapa marcada por las sentencias de 2 de febrero de 1995(53) y 13 de diciembre de 1995(54), en la primera se sostuvo la tesis la falta de responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes, por considerar que el ejercicio de la soberanía no podía relacionarse con la existencia del daño antijurídico y, en la proferida finales del año 95 en la que se consideró que no era posible deducir la responsabilidad del Estado por el hecho de la Asamblea Nacional Constituyente, por los actos y decisiones adoptadas por ese cuerpo.

En efecto, en la última de las providencias citadas, la Sala Plena de esta corporación concluyó que:

“Se encuentra dilucidado que una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tenga ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial, no tienen competencia para enjuiciar actos y conductas de unpoderconstituyente. En este caso concreto, ni los Tribunales Administrativos ni el Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados del ordenamiento constitucional producto del ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional, pueden entrar a enjuiciar lo realizado por aquella”. (Subrayas fuera de texto)

2.5.1.2.3. Un tercer estadio, en el que “por primera vez en Colombia, responsable al Congreso de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores por los perjuicios causados a la parte actora por la aplicación de la Ley 6ª de 1972, por medio de la cual se aprobaba la Convención de Viena, oportunidad en la cual precisó que la responsabilidad del Estado legislador no tenía origen exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley sino en la antijuridicidad del daño, utilizando como título de imputación el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), por medio de la celebración de un tratado internacional y su aprobación por una ley”(55). (Confrontar la sentencia del 25 de agosto de 1998(56), la Sala Plena del Consejo de Estado).

Al respecto, precisó:

“No es acertado el criterio según el cual la responsabilidad por el acto legislativo, demande la vulneración de mandatos superiores por cuanto la responsabilidad estatal se deriva independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta de la administración, pues la reparación deviene de la antijuridicidad del daño.

En estricto sentido y con la orientación que esta Sala otorga a este proceso, debe entenderse que lo afirmado por el tribunal no obsta para que en este proceso administrativo los damnificados con un fundamento fáctico distinto (el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley), acudan ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda contra el Estado colombiano, con lo cual se asegura precisamente el acceso a la justicia nacional y al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en reparación en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales”.

En esta oportunidad la corporación precisó que al aceptar la responsabilidad del Estado en el caso concreto que se falla, no se prohijaba que “el Estado debe ser un asegurador por vía general”, aclarándose que se trata de una situación excepcional.

2.5.1.2.4. En una cuarta etapa (sentencia del 26 de diciembre de 2002(57)) en la que la Sección Tercera de esta corporación estudió la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado en los eventos en los cuales se causara un daño como consecuencia de los efectos generados por una norma declarada inexequible, concluyendo que, en consideración a que los fallos de la Corte Constitucional por regla general generan efectos hacia el futuro, la pretensión de responsabilidad estaría siempre llamada al fracaso, bajo el argumento de que la contradicción con la Constitución se consolida única y exclusivamente a partir de la declaratoria de inexequibilidad “de modo que los daños irrogados durante su vigencia no podrían ser calificados de antijurídicos, y por tal razón no podía ordenarse reparación alguna”.

En la referida sentencia la Sala precisó que los casos en que se ha declarado la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, se contrae a aquellos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos(58), siendo ese desequilibrio –que se materializa en un daño especial– lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación.

En sentencia del 10 de marzo de 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo que como todas las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, de llegarse a conculcar dicha obligación, se puede causar un daño antijurídico, imputable a la administración a título de falla en el servicio, en desarrollo del artículo 90 de la Constitución Política.

Al abordar el estudio de la evolución de la responsabilidad por el hecho del legislador, resulta importante resaltar la sentencia del 23 de febrero de 2012(59), de la Sección Tercera del Consejo de Estado que condenó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al considerar, entre otras cosas que, “En el sistema jurídico colombiano el artículo 90 superior no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos en el enunciado del referido canon constitucional a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasionen perjuicios de dicha índole”.

En el fallo en cuestión se consideró que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado lo constituye el irregular ejercicio de la potestad normativa o reglamentaria por parte de la administración, de tal forma que al proferir ésta una norma de alcance general que contraría la Constitución o la ley, incurre en una falla en el servicio, la que sustenta el deber del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la ejecución de actos administrativos de alcance general, consagratorios de obligaciones tributarias y violatorios de la Constitución o de la ley, los cuales por razón de dicha contrariedad fueron anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En las sentencias del 24 de abril de 2013 –Exps. 28.221 y 27720– se estudió la responsabilidad del Congreso de la República por haber expedido la Ley 443 de 1998, sobre carrera administrativa, caso en el cual se afirmó que por regla general los efectos de los fallos de constitucionalidad en principio, y en los eventos en que el daño se causa por el retiro de la norma y este sea antijurídico, existe responsabilidad del Estado.

En sentencia del 26 de marzo de 2014(60), la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que es inviable tipificar los eventos en los cuales hay lugar a la responsabilidad del Estado legislador, puesto que ésta y el artículo 90 de la Constitución Política no excluyen ningún evento o autoridad pública como causante o agente del daño, de tal manera que puede existir responsabilidad del Estado derivada de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, “pero para que esta se configure, deben estar plenamente acreditados sus dos elementos constitutivos, esto es la ocurrencia del daño antijurídico y la imputación al ente demandado”. (Negrillas fuera de texto)

En este caso consideró la Sala que cuando las sentencias de inconstitucionalidad fijen sus efectos retroactivos (ex tunc) “será entonces el mismo tribunal constitucional quien deberá determinar las consecuencias de retrotraer las cosas al estado anterior a la vigencia de la norma inexequible y si es del caso fijar lasindemnizaciones a que haya lugar”. (Resaltado incluido en el texto).

La anterior conclusión la sustentó en la inexistencia de un imperativo normativo que consagre la competencia de la Corte Constitucional para “fijar las indemnizaciones a que haya lugar”, por cuanto esta facultad desconoce las competencias reconocidas por el ordenamiento jurídico al Consejo de Estado para fijar las reparaciones a que haya lugar, de acuerdo con lo establecido de manera general en el artículo 90 de la Constitución.

Sobre esta base la Sección Tercera - Subsección “C” concluyó que “no puede deducirse una responsabilidad del Estado cuando el alto Tribunal Constitucional haya declarado la inexequibilidad de una norma sin retroactividad, por cuanto los efectos generados hasta la declaratoria de la misma son válidos, y por lo tanto, el juez administrativo no puede desconocer que los efectos de la sentencia son hacia el futuro cuando no se exprese por parte de la Corte Constitucional lo contrario, siendo esta una facultad exclusiva otorgada por disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual señala que ‘Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario’(61).

La Sala Plena de la Corte Constitucional también se ha pronunciado acerca de la responsabilidad por el hecho del legislador, lo cual ha hecho, entre otras, en la Sentencia C-149 del 22 de abril de 1993(62), en la cual declaró la inexequibilidad, con efectos retroactivos, de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, considerando que de no hacerse así se configuraría un enriquecimiento sin causa en favor del Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, pues desaparecería la causa legítima del tributo.

Por su parte, en la Sentencia C-038 del 1º de febrero 2006(63), en la que consideró que la responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes no estaba circunscrita exclusivamente a las hipótesis previstas en la propia Constitución(64), pues el fundamento de la responsabilidad radica en la antijuridicidad del daño y no en la actuación ilícita del legislador, lo cual dejó consignado en los siguientes términos.

“Tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño. De este modo la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al poder legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado social de derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución”. (Negrillas fuera de texto)

En esta sentencia la Corte Constitucional advirtió que el control de constitucionalidad no es un requisito sine qua non para el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, en la medida en que no toda declaratoria de inconstitucionalidad implica responsabilidad estatal, ni todo reconocimiento de la responsabilidad del legislador tiene como requisito la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, haciendo énfasis en la independencia de las dos figuras jurídicas(65).

2.5.1.2.5. Del recuento realizado por la Sala se advierte que en se ha deducido responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, en eventos como: (i) la tensión que se presenta al incorporar un tratado internacional que genera un desequilibrio entre las cargas públicas; (ii) Cuando se demuestra la existencia de un daño antijurídico imputable al legislador, con independencia de la declaratoria de inexequibilidad de la norma; (iii) cuando se declara la inexequibilidad de una norma, existiendo en este evento divergencia de criterios al interior de la corporación en consideración que un sector considera que sólo es posible edificar el juicio de responsabilidad cuando la Corte le confiere efectos retroactivos al fallo, mientras que otro lo considera posible con independencia de los efectos.

2.5.1.3. Elementos que configuran el defecto fáctico en el caso sub judice.

2.5.1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en la sentencia de 11 de junio de 2014 revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar patrimonialmente responsable a la Nación - Congreso de la República por los perjuicios causados a Dupont de Colombia S.A., con ocasión de la expedición de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 declarados inexequibles por la Corte Constitucional C-992 de 2001.

Como sustento de su decisión aseguró que la Sección Tercera ha fijado su posición en torno al tema de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislado y en asuntos anteriores e idénticos al sometido a su conocimiento, ha afirmado que los daños provenientes de la ley, al margen de los efectos que la Corte Constitucional conceda a sus decisiones, pueden tener naturaleza antijurídica y es una obligación del Estado, de ser así, conjurar los efectos nocivos de sus yerros de forma integral, a través de la reparación del daño.

Al efecto se reiteraron los argumentos expresados en una decisión anterior en la que se indicó:

“Es así como la misma Corte Constitucional, en Sentencia C-038 de 2006, en la que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 86 del Decreto 01 de 1984 –C.C.A.–, señaló que la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los hechos del legislador, se encuentra expresamente contemplada en el artículo 90 de la Constitución y aclaró que aunque en ella se consagran varios supuestos en los que la actuación del legislador da lugar a la respectiva reparación de quienes puedan verse perjudicados con la misma, ello no excluye la posibilidad de imputar el daño por otros eventos derivados de la misma actividad reguladora del Estado.

“…

Bajo esa lógica y perspectiva, se tiene que nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución, pues ello sería desdibujar el principio de la supremacía constitucional, que constituye la piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico. No cabe duda que la expedición de una norma con tales características y que luego es declarada inexequible, constituye per se una falla en el servicio que puede generar un daño antijurídico y ello se dice, por cuanto los ciudadanos y es apenas lógico, (sic) esperan legítimamente, con base en el principio de confianza legítima, que el legislador expida normas que se ajusten al texto constitucional”.

Agregó que no pueden asimilarse los efectos de la sentencia de inexequibilidad con la concreción de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, debido a que no es la Corte la que determina si se estaba o no en la obligación jurídica de soportar el daño por cuya indemnización se reclama.

En línea con lo anterior, aseguró que en el asunto sub examine, se probó que con la expedición de la Ley 633 de 2000, se causó un detrimento o menoscabo a la demandante, consistente en el desprendimiento patrimonial injusto en el que incurrió la sociedad demandante, al hallarse obligada, por la fuerza impositiva de una ley de la República, a trasferir al erario dineros que nunca debió haber entregado, porque la norma que así lo dispuso resultó ser inconstitucional desde el primer momento de su vigencia.

Asimismo, indicó que el daño era antijurídico porque los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, fundamento para el pago, fueron expedidos desconociendo los postulados constitucionales respecto de la imposición de tributos, situación que analizó la Corte Constitucional y que valió para la declaración de inexequibilidad de estas dos disposiciones.

Finalmente, señaló que si bien la declaratoria de inexequibilidad de la norma fue posterior a su expedición y entrada en vigencia, lo cierto es que la inconstitucionalidad que ella entrañaba la afectaba desde su mismo origen, pues la contradicción respecto de la Carta fundamental estuvo allí desde su concepción, lo que implica, como argumento adicional, que cualquier daño originado en su aplicación tiene el carácter de antijurídico y, por lo tanto, es indemnizable.

2.5.1.3.2. Con el marco conceptual hasta aquí expuesto encuentra la Sección Quinta que la autoridad judicial acusada declaró patrimonialmente responsable al Congreso de la República por considerar que en el caso se configuró: (i) un daño antijurídico porque los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, fundamento para el pago de la TESA, fueron expedidos desconociendo los postulados constitucionales respecto de la imposición de tributos, situación que analizó la Corte Constitucional y que valió para la declaración de inexequibilidad de estas dos disposiciones; (ii) imputable al demandado porque la expedición de una norma que luego es declarada exequible constituye per se una falla del servicio.

2.5.1.3.3. A juicio de la Sala, tal como lo expuso la parte actora en los escritos de tutela e impugnación al fallo de primera instancia, en el caso se configuró el defecto por violación directa de la Constitución alegado por el Congreso de la República porque el juez ordinario desconoció los elementos indispensables que, de acuerdo con la Constitución Política artículo 90, deben verificarse previo a declarar la responsabilidad del Estado.

Encuentra la Sección que el juez ordinario concluyó automáticamente que el daño irrogado a la sociedad anónima Dupont de Colombia era antijurídico e imputable al Congreso de la República a título de falla en el servicio, para el efecto, el único fundamento consistió en la declaratoria de inexequibilidad de las normas que establecían la tasa, es decir el daño antijurídico y la imputación tuvo ese único soporte.

En tal sentido deben reiterarse los argumentos expuestos en el acápite 2.5.1 de esta providencia, en el que explicó que para que el Estado esté llamado a responder es inexorable que se compruebe del daño antijurídico o “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(66) (con todos sus elementos: personal, cierto y subsistente) y la imputación –fáctica y jurídica– entendida como “el fundamento o razón de la obligación de reparar[lo]”(67), o “las circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone”(68).

De esta manera, en la providencia acusada no se analizaron las cuestiones que hacían que la afectación patrimonial alegada por Dupont de Colombia S.A. fuera antijurídica, frente lo cual, destaca la Sección que la declaratoria de inexequibilidad de una ley no torna automáticamente antijurídico la afectación derivada de una suma de dinero. Para llegar a tal conclusión, esto es, que un daño causado por una norma es antijurídico deben mediar un análisis con el fin de establecer la existencia de una modificación o alteración fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que desde el punto de vista formal es antijurídico, “… es decir, no está en deber jurídico de soportar porque la normativa no le impone la carga”.

De esta manera, independientemente de la declaración de exequibilidad o inexequibilidad de un precepto, lo que debe demostrarse para que se configure la responsabilidad del legislador es que este generó un daño antijurídico. En ese sentido, la decisión de la Corte Constitucional, en un proceso de responsabilidad por el hecho del legislador, es un elemento de prueba más que el juez debe valorar, pero no el fundamento único para determinar que se generó daño antijurídico.

La Sala advierte que al revisar el proceso de reparación directa en el que se dictó la providencia censurada, bajo los parámetros anteriores, no se encuentra acreditado el daño antijurídico que se haya podido causar, derivado exclusivamente del pago del tributo que había sido creado por la norma declarada inconstitucional, como tampoco la posibilidad de atribuir el perjuicio alegado al Estado - legislador, elementos sin los cuales no es posible deducir la responsabilidad.

Con respecto al segundo elemento de la responsabilidad, en la sentencia censurada se omitió por completo el análisis sobre la imputabilidad al legislador del daño que se consideró ocasionado a la sociedad demandante, en atención a que este requisito se dedujo, como el anterior, de la simple declaratoria de inexequibilidad de la ley, concluyendo que en todos los eventos en que una ley sea retirada del ordenamiento por su inconformidad con la norma constitucional el Estado - legislador es responsable.

2.5.1.3.4. Ahora bien, a juicio de la parte actora, el Consejo de Estado mediante la sentencia de reparación directa que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales moduló los efectos de la Sentencia C-922 de 2001 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 56 y 57 de Ley 633 de 2000, con ello, desconoció artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996.

Sobre el punto, agregó que con lo anterior el Consejo de Estado pretende hacer que sus sentencias prevalezcan sobre las de la Corte Constitucional guardiana de la Constitución.

Concluyó afirmando que “… no debe entenderse que la modulación de los efectos de las decisiones de inexequibilidad tengan como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por la leyes inconstitucionales, pues esta labor no corresponde al juez constitucional, sino que las sentencias con efectos retroactivos y con efectos de resarcir daños causados por leyes contrarias a la Constitución, son una excepción a la regla general. Por ejemplo, en el caso de la Sentencia C-149 de 1993 se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Pública reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales”.

En relación con este cargo, advierte la Sección Quinta que en el fallo censurado la autoridad judicial acusada indicó “… en relación con los efectos de las sentencias de inexequibilidad, la Corte Constitucional, en 1993 mediante Sentencia C-149(69), decidió darle efectos ex tunc a una decisión que, igual que en este caso, declaraba la inexequibilidad de una norma que impuso un tributo bajo el título de bono, cuando su naturaleza correspondía, en realidad, a la de un impuesto”(70).

Frente al punto, la Sección Tercera expuso que esa Sala ya había fijado su posición en torno al tema de la responsabilidad del Estado, en otros asuntos idénticos, afirmando que los daños provenientes de la ley, al margen de los efectos que la Corte Constitucional conceda a sus decisiones, pueden tener naturaleza antijurídica y es una obligación del Estado, de ser así, conjurar los efectos nocivos de sus yerros de forma integral, a través de la reparación del daño.

Pues bien, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia –Ley 270 de 1996– en su artículo 45 mencionado señala:

“Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Encuentra la Sección Quinta que si bien la autoridad judicial acusada como único fundamento para condenar al Congreso de la República consistió en la declaratoria de inexequibilidad de las normas que establecían la tasa, ello no quiere decir que haya modulado los efectos de la decisión de inexequibilidad contenida en la C-922 de 2001, por el contrario indicó que al margen de los efectos que la Corte Constitucional conceda a sus decisiones, un daño proveniente de la ley pueden tener naturaleza antijurídica.

Por lo anterior, este particular cargo relacionado con el defecto sustantivo no está llamado a prosperar.

2.5.2. Desconocimiento de la prevalencia del interés general.

Para sustentar este cargo, la parte actora argumentó que según la Sentencia C-093 de 1996, el interés general prevalece sobre el particular y en el mismo sentido, los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que, por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general.

Indicó que “… el impuesto TESA sobre el cual el Congreso de la República legisló frente a empresas de carácter privado versa sobre el patrimonio de la Nación ya que dichos impuestos deben pagarse, pues son uno de los medios principales por los que el Estado obtiene ingresos porque el no pagar impuestos impide al Gobierno destinar recursos suficientes para cubrir las necesidades de la nuestra sociedad, ya que gracias a ellos se puede invertir en aspectos prioritarios…. (…) Y, frente a la situación por la cual estas empresas de carácter privado alegan este impuesto no genera un detrimento mayor a su patrimonio que al patrimonio nacional”.

Encuentra la Sala que el anterior argumento corresponde a cuestiones que en estricto sentido no atacan la providencia judicial proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” sino que por el contrario, se ocupa de señalar el dinero recaudado por concepto del tributo declarado inexequible estaba destinado a cubrir necesidades estatales, cuestión que no correspondió a un análisis desarrollado por el juez administrativo acusado.

En tal sentido y teniendo que no se orientan a evidenciar la existencia de defecto en la providencia acusada escapan a la competencia del juez constitucional. Aspecto frente al cual, se recuerda que en casos como el de la referencia, la competencia del operador judicial se circunscribe a determinar si en el asunto sometido a su conocimiento se configura algún defecto que conlleve a la vulneración de derechos fundamentales.

2.5.3. Desconocimiento del “precedente horizontal” del Consejo de Estado, Sección Tercera sobre la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

En consideración del peticionario, la sentencia acusada omitió tener en cuenta las providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”: (i) 26 de marzo de 2014, Rad. 25000-23-26-000-2003-00175-01 (28.741), actor: Goodyear de Colombia S.A. en la que se consideró que no era posible declarar la falla del servicio por los pagos efectuados por concepto de un tributo declarado inexequible; (ii) 20 de octubre de 2014, Rad. 25000-23-26-000-2003-00204-01 (2014) actor: EPSON Colombia Ltda., que en un caso idéntico expuso que el pago de un particular derivado de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 que luego fueron declarados inexequibles no podía ser considerado antijurídico.

Respecto del punto, de manera sucinta se recuerda que la Sección Quinta ha considerado que el “precedente” solo puede ser establecido por las Altas Cortes u órganos de cierre de cada jurisdicción y que aquél, lo constituye la ratio de la decisión, entendida como aquella regla o subregla que permite definir o resolver al juez el asunto sometido a su discernimiento, es la razón que ella contiene o define la argumentación jurídica del asunto.

Ahora bien, en relación con las decisiones citadas como desconocidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera fueron proferidas por la Subsección “C”, mientras que la decisión acusada fue expedida por la Subsección “A”, en tal sentido se advierte que entre las Salas “A” y “C” existe una relación de independencia y no de jerarquía, razón por la cual no puede asegurarse válidamente que una de estas Salas de Decisión deba acoger las tesis jurídicas decantadas por la otra, hasta tanto aquél asunto frente al cual no exista acuerdo entre las subsecciones o que no haya sido pacífico sea definido mediante una sentencia de unificación que clarifique el asunto.

Así las cosas, este particular cargo no está llamado a prosperar.

2.6. Conclusión.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala revocará el fallo de tutela de 15 de junio de 2017 por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar amparar el derecho fundamental al debido proceso del Congreso de la República, toda vez que se encontró configurado la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de defecto por violación directa de la Constitución Política porque el juez ordinario desconoció los elementos indispensables que, de acuerdo con la Constitución Política artículo 90, deben verificarse previo a declarar la responsabilidad del Estado.

En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 11 de junio de 2014 proferida el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” dentro del proceso de reparación directa número 25000-23-36-000-2003-02127-01 iniciado por Dupont de Colombia S.A.

Asimismo, teniendo en cuenta que el juez constitucional no puede reemplazar al ordinario, le ordenará a la autoridad acusada que profiera una decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, analice si el daño invocado por la sociedad anónima Dupont de Colombia es antijurídico e imputable al Congreso de la República.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de tutela de 15 de junio de 2017 por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Nación - Congreso de la República de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 11 de junio de 2014 proferida el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” dentro del proceso de reparación directa número 25000-23-36-000-2003-02127-01 iniciado por Dupont de Colombia S.A.

3. ORDENAR al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuesto en esta sentencia.

4. NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha».

20 Sobre el particular, el P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C. P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

21 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P. María Elizabeth García González.

22 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

23 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

24 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P. María Elizabeth García González.

25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

26 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018- 01(AC), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

28 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

29 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

30 En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999.

31 Sentencia T-189 de 2009.

32 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la Sentencia C-590 de 2005.

33 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C. P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. 11001-03-15-000-2013-1435-00, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C. P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras.

34 CPC. Artículo 331 “Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta.

35 CGO. Artículo 302 “Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

36 Folio 271 del expediente ordinario.

37 Folios 351 a 354 del cuaderno 5 del expediente ordinario.

38 Confrontar anverso del folio 354 del cuaderno 5 del expediente ordinario.

39 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de tutela de 14 de mayo de 2015. Radicación 11001-03-15-000-2014-02791-00. Actora: Superintendencia de Sociedades. C. P. Superintendencia de Sociedades.

40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. Rad. 19001-23-31-000-1999-00815-01 (21515).

41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C. P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726.

42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de julio de 1993. Rad. 7622.

43 Pinzón Muñoz, Carlos Enrique. El derecho de daños en la responsabilidad extracontractual del Estado. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. Colombia. 2015.

44 García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás, Ramón, “Curso de derecho administrativo Tomo II”, Pamplona, Civitas 2006, p. 382.

45 Corte Constitucional, Sentencia C-100 de 2001, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “A”. Sentencia del (26) de mayo de dos mil once (2011), C. P. Hernán Andrade Rincón, Radicación 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097)

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección “C, Sentencia del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 66001-23-31-000-2006-00672-01(40802).

48 Pinzón Muñoz, Carlos Enrique, “La responsabilidad Extracontractual del Estado. Una teoría normativa”, Ediciones Doctrina y Ley, 2014, p. 75. Ibíd, p. 75.

49 García de Enterría, Eduardo, “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa”, Madrid, 2009 p. 128.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M. P. Hernán Andrade Rincón. Veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011). Radicación 19001-23-31-000- 1998-03400-01(20097).

51 (Sic).

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 1990. M. P. Julio César Uribe Acosta.

53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de febrero de 1995, Exp. 9273.

54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 13 de diciembre de 1995, M. P. Diego Younes Moreno.

55 Tomado de la sentencia de tutela de la Sección Quinta cuyo criterio se reitera en esta decisión.

56 Expediente IJ-001. M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002. M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

58 Sentencias de la Sala Plena IJ 001 del 25 de agosto de 1998 e IJ002 del 8 de septiembre del mismo año.

59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2012. M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

60 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2014, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

61 La Corte Constitucional ha desarrollado pues, la tesis según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Sentencia T-389 de 2009.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-149 del 22 de abril de 1993. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

63 Corte Constitucional, Sentencia C-038 del 10 de febrero de 2006. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

64 Constitución Política. Artículos 58, 150 numeral 17, 336, 365, entre otros.

65 Para llegar a esta conclusión la Corte Constitucional realizó un estudio de derecho comparado para demostrar “la independencia de ambas figuras pues es posible apreciar que hay ordenamientos sin control de constitucionalidad de leyes vigentes que reconocen la posibilidad de responsabilidad del legislador (Francia); ordenamientos sin control de constitucionalidad de leyes y sin mecanismos de exigencia de responsabilidad del legislador (Reino Unido); ordenamientos con control de constitucionalidad en los que no hay una asociación entre inconstitucionalidad y responsabilidad patrimonial (EE.UU.); ordenamientos con control de constitucionalidad y reconocimiento –limitado a lo dispuesto por la ley- de un derecho a indemnización por los perjuicios causados por leyes (España), y ordenamientos con control de constitucionalidad en los cuales no se admite la responsabilidad del legislador (Alemania). Curiosamente, en el derecho comparado la figura de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador ha sido de creación jurisprudencial y en cada país se han acogido distintos regímenes y fundamentos de responsabilidad”.

66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C. P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726.

67 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de julio de 1993. Rad. 7622.

68 Pinzón Muñoz, Carlos Enrique. El derecho de daños en la responsabilidad extracontractual del Estado. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. Colombia. 2015.

69 Que declaró inexequibles los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, por los que se autorizó al Gobierno Nacional para emitir títulos de deuda pública interna hasta por $270.000.000.000, denominadas “Bonos para desarrollo social y seguridad interna (BDSI)”.
La Corte consideró que en realidad se trataba de la creación de un gravamen de carácter tributario, con efectos retroactivos, por lo que con el fin de restablecer el equilibrio y los derechos de quienes se habían visto perjudicados con la aplicación de las disposiciones señaladas, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, devolver a los contribuyentes las sumas pagadas.

70 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” citó el siguiente aparte de la Sentencia C-149 ““Por otra parte, teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.N.), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes. “Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituido para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe”.