Sentencia 2017-00209 de junio 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 15001-23-33-000-2017-00209-03

Actor: Oscar Beltrán Pérez

Demandado: José Isaías Palacios Palacios

Asunto: Nulidad electoral - fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá D.C., siete de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver los recursos de apelación presentados en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 23 de febrero de 2018 dentro del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10) y el artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta corporación(11).

2. Cuestión previa.

La parte demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia sostuvo que al análisis de las preguntas que hizo el tribunal fue errado, y por tanto hubo ambigüedad y falta de idoneidad de esa corporación para conceptuar sobre la formulación y respuesta correcta de las preguntas y en consecuencia solicitó que se verifique lo que dispuso el tribunal y se corrobore que las respuestas sugeridas en primera instancia obedecen a yerros.

Al revisar el recurso interpuesto, se advierte que este es un cargo nuevo que no fue planteado en el mismo y por tanto no puede ser objeto de estudio en esta instancia, por cuanto de hacerse se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada.

3. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver, si de acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual declaró la nulidad de la elección demandada.

Para el efecto habrá de establecerse si:

(i) se incumplió la orden dada en la sentencia del 1º de diciembre de 2016, proferida dentro del expediente 15001-23-33-000-2016-00185-01, en caso positivo, si este incumplimiento es motivo suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. En caso negativo deberá resolverse:

(ii) si se puede demandar la nulidad de un acto de elección de un candidato que fue elegido como consecuencia de la nulidad de otro acto de elección, y en este punto se deberá precisar si la nueva solicitud de nulidad solo deberá versar sobre hechos que afecten el segundo acto de elección,

(iii) si el tribunal desbordó su análisis al haber resuelto aspectos que no fueron incluidos en la fijación del litigio, tales como la legalidad del trámite de selección del contratista y cuestionamientos respecto de la idoneidad o experiencia de aquél,

(iv) si el tribunal erró de forma sustancial al pretender cuestionar la legalidad del acto demandado acudiendo a enjuiciar el trámite contractual que derivó en la celebración del contrato de prestación de servicios 2015-022, cuando esto es propio del medio de control de controversias contractuales,

(v) si queda plenamente acreditada la idoneidad y experiencia de la empresa B&B al haber celebrado previamente contratos con los municipios de Aquitania, Pesca, Girardot y Ricaurte, los cuales versaron sobre la realización de etapas del concurso de personeros, y además en este punto se deberá resolver si la prueba idónea para acreditar tal requisito era un dictamen pericial y,

(vi) si el indicio grave al que llegó el tribunal es temerario y no fue constatado mediante alguna otra declaración o medio de prueba, y si parte de premisas equivocadas.

4. Análisis de los argumentos de la apelación.

1) Cumplimiento de la orden dada en la sentencia del 1º de diciembre de 2016, proferida dentro del expediente 15001-23-33-000-2016-00185-01 acumulado.

Frente a este punto, el tribunal de primera instancia sostuvo que al haberse precisado en la sentencia del primero de diciembre de 2016 el alcance de la declaración de nulidad de la elección del señor Wilmer Jahir Sierra, y reiterado en el auto del 26 de enero de 2017, no era procedente acudir a la sentencia de unificación para determinar el alcance de esa declaratoria.

Así las cosas, indicó que el Concejo de Sogamoso, específicamente los concejales presentes en la sesión extraordinaria del 2 de febrero de 2017 que eligieron al señor José Isaías Palacios Palacios como personero, desconocieron la orden emanada del Consejo de Estado, puesto que no dieron cumplimiento a la sentencia tramitando el procedimiento a partir de la convocatoria, sino que nombraron como personero al demandado por haber ocupado el primer lugar en todo el proceso.

Por su parte el demandado alegó que no se desconoció por parte del Concejo de Sogamoso lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado del 1º de diciembre de 2016, en tanto que quien ocupó la lista de elegibles debía ser elegido como personero, ya que no le resultaba aplicable la inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 numeral 2. Al respecto afirmó que la lista de elegibles del concurso de méritos se encontraba con plena vigencia en el ordenamiento jurídico.

Recordó que el a quo contravino lo dispuesto en el auto del 17 de agosto de 2017 que negó la suspensión provisional del acto demandado.

Finalmente el Ministerio Público afirmó que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, puesto que se desconoció la orden expresa que emitió la Sección Quinta en la decisión del 1º de diciembre de 2016.

Explicó que en este caso se debía efectuar un nuevo procedimiento a partir de la convocatoria, como expresamente se indicó en la parte motiva del fallo, y por tanto no se podía nombrar al primero de la lista de elegibles.

Con base en lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia y se releve de estudiar las demás irregularidades, por haber quedado sin validez todas las actuaciones posteriores a la convocatoria.

Para resolver este asunto, debe tenerse en cuenta lo que ha dicho esta corporación frente al incumplimiento de las órdenes dadas:

“(…) Lo descrito en precedencia reafirma el argumento que la Sala expresó en el auto del 14 de febrero de 2017, cuando al resolver sobre la suspensión provisional del Acuerdo 068 de noviembre de 2016 demandado, sostuvo que “(…) el incumplimiento de una sentencia no es una causal de nulidad de los actos electorales”.

Ahora bien, una cosa es que el desacato a un fallo no constituya, per se, causal de nulidad electoral, y otra, que el desconocimiento de los efectos de una orden judicial de esa naturaleza —electoral—, implique que con una elección o nombramiento no se transgredió el ordenamiento jurídico, situación que en criterio de esta Sala, es la que corresponde verificar. (…).

La consecuencia de lo que se acaba de explicar es que, como lo sostienen los demandantes, declarada la nulidad de la elección del señor Oñate Gómez, el rector de la Universidad Popular del Cesar se debía escoger de los demás integrantes de la lista, se reitera, excluyendo al demandado, pues de lo contrario devendría en inane la sentencia del 13 de octubre de 2016.

En consecuencia, cuando el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, mediante el Acuerdo 068 del 29 de noviembre de 2016, designó al señor Carlos Emiliano Oñate Gómez como rector de esa institución educativa, desconoció la orden dada en la sentencia del 13 de octubre de 2016”(12).

En este contexto, es claro que si bien el incumplimiento de una sentencia no es una causal de nulidad electoral, sí es necesario determinar si el desconocimiento de los efectos de la orden judicial implica que con la elección o nombramiento se transgredió el ordenamiento jurídico.

Precisado lo anterior se tiene que en la sentencia del 1º de diciembre de 2016, se resolvió la demanda de nulidad electoral que se interpuso en contra de la elección del señor Wilmer Jahir Sierra Fagua como personero de Sogamoso para el periodo 2016-2020.

En esa ocasión la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Boyacá por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

De manera precisa resolvió el siguiente problema jurídico:

“(…) corresponde a la Sala verificar si la elección del señor Wilmer Jahir Sierra Fagua como personero del municipio de Sogamoso se encuentra viciada de nulidad (art. 275-5 CPACA) por infringir las normas en que debería fundarse (art. 137 CPACA) al no haber acatado el artículo 4º del Decreto 2485 de 2014 que ordena elegir en dicho cargo a quien ocupe el primer lugar dentro de la lista de elegibles, en la medida en que el cumplimiento de esa norma fue excusado en la aplicación de la inhabilidad establecida en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, aplicado por la remisión establecida en el literal “a)” del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles correspondiente. (…).

8.2.2. Posteriormente, solo en caso de que la causal de inelegibilidad citada sí sea aplicable a los candidatos a personeros, se definirá si se pasó por alto que en este caso la misma no podía imputarse en la medida en que la persona que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles no ejerció autoridad política, civil o administrativa en el cargo que ejerció antes de la elección. Así mismo se deberá establecer si la aplicación de la causal de inelegibilidad citada está fundada en una “sospecha” y excede las competencias del concejo municipal”.

Así las cosas en esa ocasión se estudió si el Concejo de Sogamoso había desconocido el artículo 4º del Decreto 2485 de 2014, al no haber nombrado a la persona que quedó en primer lugar de la lista de elegibles, por considerar que estaba inhabilitada. De manera concreta en esa ocasión se alegó infracción a norma superior, la cual derivaba en una irregularidad en el procedimiento, al no haberse elegido al primero de la lista de elegibles.

Al resolver ese asunto, esta corporación sostuvo que revocaría la sentencia apelada y declararía la nulidad del acto de elección del señor Wilmer Jahir Sierra Fagua en la medida en que la causal de inhabilidad imputada al ciudadano que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles no era aplicable al caso, lo que dejaba sin justificación alguna la decisión tomada por la corporación municipal.

Así las cosas, evidenció que la decisión tomada por el Concejo de Sogamoso desconoció injustificadamente el artículo 4º del Decreto 2485 de 2014, en tanto quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles debía ser elegido como personero ya que no le era aplicable la inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, numeral 2º, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Por lo anterior declaró la nulidad de la elección del señor Wilmer Jahir Sierra Fagua como personero de Sogamoso y además como consecuencia de la declaratoria de nulidad ordenó:

“De conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016, la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto, el Concejo del municipio de Sogamoso deberá efectuar un nuevo procedimiento a partir de la convocatoria efectuada” (negrillas fuera del texto original).

Con ocasión de esa orden, se presentó una solicitud de aclaración de la sentencia, y mediante providencia del 26 de enero de 2017, la Sección Quinta sostuvo:

“(…) para esta Sección es evidente que no existe ninguna duda que amerite ser aclarada ya que ese considerando es claro en establecer que “el Concejo del municipio de Sogamoso deberá efectuar un nuevo procedimiento a partir de la convocatoria efectuada”, lo que no deja lugar a duda que la convocatoria se respetará y de allí en adelante se rehará el trámite correspondiente” (negrillas fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, es claro que la orden que dio esta Sección en el fallo del 1º de diciembre de 2018, consistió en que todas las actuaciones posteriores a la convocatoria debían rehacerse.

Precisado lo anterior, se estudiará si en este caso se cumplió o no la orden dada y en caso negativo si dicho incumplimiento implica la transgresión del ordenamiento jurídico, ya que tal como lo dijo la agente del Ministerio Público, al haberse dado esa orden se dejaron sin efectos —tácitamente— las actuaciones posteriores a la convocatoria.

Ahora bien, en el Acta de sesión plenaria extraordinaria Nº 004-2017 del 2 de febrero de 2017(13), obra lo siguiente:

“(…) A continuación se procedió con el Sexto punto: En desarrollo del mismo la señora presidenta mencionó, que siguiendo las directrices del Consejo de Estado donde dice, que no acepta ninguna de las aclaraciones solicitadas tanto por la Doctora Marcela Navarrete como por algunos concejales de esta corporación, y de igual manera del apoderado del Doctor Wilmer Jahir Sierra Fagua quien cumplía las funciones de personero, y de no ser aceptadas las aclaraciones se reitera, que respetando la convocatoria y que no se cumplió con el Decreto 2485 en su artículo cuarto, por tal razón esta corporación retoma lo que ordena la Sentencia y nombra como personero del municipio de Sogamoso para lo que resta del periodo vigente al Doctor Isaías Palacios quien ocupó el primer lugar en todo el proceso de personero municipal. Acto seguido fue sometido a votación lo contemplado en el fallo del Consejo de Estado lo cual fue aprobado por unanimidad en todos los concejales integrantes de esta corporación y que se encontraban presentes en esta Sesión, y seguidamente la señora presidenta solicitó, que se adelante lo pertinente de la Comunicación al doctor José Isaías Palacios de la decisión tomada en esta corporación frente a lo manifestado por el Consejo de Estado” (negrillas fuera del texto original).

De acuerdo con esta prueba, se tiene que en sesión del 2 de febrero de 2017, el Concejo de Sogamoso resolvió nombrar como personero al señor Isaías Palacios, sin cumplir la orden dada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, eso es, sin haber vuelto a realizar todas las actuaciones posteriores a la convocatoria, puesto que tuvo en cuenta la lista de elegibles que se había realizado con anterioridad, y en consecuencia nombró al demandado, por haber ocupado el primer lugar.

Así las cosas, se observa que el Concejo de Sogamoso nombró al demandado no solo desconociendo la orden dada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 1º de diciembre de 2016, sino con desconocimiento del ordenamiento jurídico, puesto que el artículo 189 del CPACA señala que “las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley”.

En este punto se precisa que le asiste razón a la agente del Ministerio Público cuando señala que al haberse dado la orden consistente en que se rehiciera el procedimiento posterior a la convocatoria, tales actuaciones quedaban sin validez y por tanto no podían ser el fundamento para la nueva elección, puesto que no puede derivarse otra consecuencia de la misma, ya que precisamente se ordenó que se rehiciera el trámite al haberse encontrado una irregularidad en el mismo.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandada cuando afirmó que la lista de elegibles del concurso de méritos se encontraba con plena vigencia en el ordenamiento jurídico, puesto que se reitera, al haberse dado la orden de que el procedimiento posterior a la convocatoria se rehiciera, llevaba consigo o implica que esas actuaciones perdieron validez.

Finalmente, en cuanto al argumento consistente en que el a quo contravino lo dispuesto en el auto del 17 de agosto de 2017 que negó la suspensión provisional del acto demandado, debe decirse no le asiste razón al recurrente puesto que en dicha providencia esta corporación manifestó:

“(…) Al igual que en los hechos de la demanda, el actor resaltó que al expedir el acto acusado el Concejo de Sogamoso desconoció la sentencia mediante la cual esta corporación anuló la elección del personero municipal inicialmente designado para el periodo 2016-2020.

Explicó que en la citada decisión judicial, la Sección Quinta dispuso la realización de un nuevo proceso público y abierto desde la convocatoria para la elección del personero, sin que esta orden fuera acatada por la corporación municipal.

Precisa la Sala que en sentencia de diciembre primero (1º) de 2016, la Sección resolvió el recurso de apelación interpuesto contra un fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y declaró la nulidad de la elección del señor Wilmer Sierra Fagua como personero de Sogamoso para el periodo 2016-2019 contenida en el acta de sesión plenaria ordinaria Nº 008-2016 de enero diez (10) de 2016.

Sin embargo, advierte la Sala que no es cierto que esta corporación haya ordenado al Concejo de Sogamoso la puesta en marcha de un nuevo proceso desde la convocatoria, como lo interpretó el actor en la demanda y en el memorial que contiene la apelación.

Al final de la parte considerativa, la decisión adoptada por esta corporación fue específica al señalar que “De conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016, la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto, el Concejo del municipio de Sogamoso deberá efectuar un nuevo procedimiento a partir de la convocatoria efectuada” (negrillas fuera del texto).

Es claro que el proceso que debía seguir el Concejo no podía estar basado en una nueva convocatoria para el cargo sino en aquella que había hecho inicialmente para la elección del personero correspondiente al periodo 2016-2020” (negrillas fuera del texto original).

En esa providencia lo que se dijo era que la orden dada por la Sección Quinta no implicaba la realización de una nueva convocatoria, sino que debía tenerse la ya realizada y a partir de ahí debía rehacerse todo el procedimiento.

En consecuencia, es claro que el a quo no desconoció lo dicho por esta Sección en esa providencia, puesto que se recalca lo que se precisó en ese momento era que la orden dada consistía en rehacer el procedimiento posterior a la convocatoria y no que se rehiciera la misma.

Por lo anterior, le asistió razón al a quo al declarar probado este cargo.

Ahora bien, toda vez que las actuaciones posteriores a la convocatoria perdieron validez, al haberse ordenado adelantar un nuevo procedimiento desde la convocatoria, no hay lugar a estudiar los demás cargos de la apelación, puesto que precisamente se refieren a actuaciones que perdieron validez, y por ello no hay objeto alguno en pronunciarse sobre las mismas.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por la Sala de Decisión Nº 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

10 “ART. 150.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos…

11 Por medio del cual se adopta el reglamento interno del Consejo de Estado (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003).
“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Quinta:
(…)
3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”.

12 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto de 2017, Exp. 110010328000201700003-00 (Acumulado). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

13 Obra a folios 39 a 43 del cuaderno principal.