Sentencia 2017-00261 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: Expediente 76001-23-33-008-2017-00261-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actor: Libardo de Jesús Zapata Vásquez.

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Al demandado se le endilga la conducta consistente en violar el régimen de inhabilidades por cuanto su hijo, Gustavo Adolfo Cabal Camacho, al momento de inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Riofrio (Valle del Cauca), laboraba en dicho municipio como técnico administrativo de recursos físicos, cargo en el que, según el actor, ejerció autoridad administrativa.

El a quo denegó la pérdida de investidura por considerar que no se configuraba la causal endilgada, —numeral 4º del artículo 40 de Ley 617—, habida cuenta de que se demostró que las funciones desarrolladas por el hijo del demandado en el citado cargo eran de asistencia técnica u operativa, supeditadas a lo requerido por el jefe inmediato.

El actor en el recurso de apelación insiste en que las tareas ejecutadas por el hijo del concejal demandado implicaban el ejercicio de autoridad administrativa, pues tenía poder de decisión, dado que ningún contrato, ni compra de elementos necesarios para el cumplimiento del plan de desarrollo municipal, podía realizarse sin su previa aprobación, siendo esta labor, a su juicio, específica de este funcionario y no una mecánica que pudiera realizarla cualquier otro empleado, toda vez que esta facultad es propia solo de ese cargo denominado técnico administrativo en recursos físicos; y que como lo sostuvo uno de los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el salvamento de voto, se trataba de un verdadero gestor fiscal encargado del manejo y administración de bienes públicos.

Conforme ya se indicó, la causal endilgada al demandado es la prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que es del siguiente tenor:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha” (negrillas fuera de texto).

En el caso sub examine está demostrado que el señor Carlos Alberto Cabal Medina resultó electo en las elecciones llevadas a cabo el 25 de octubre de 2015 como Concejal del Municipio de Riofrio (Valle del Cauca), para el período constitucional 2016-2019, cargo que actualmente desempeña.

Igualmente, se encuentra acreditado que el señor Gustavo Adolfo Cabal Camacho es el hijo del concejal demandado, conforme al registro civil de nacimiento visible a folio 18 del cuaderno principal y así lo admitió en la contestación de la demanda.

De la misma manera, consta que el señor Gustavo Adolfo Cabal Camacho, hijo del demandado, laboró en la Administración Municipal de Riofrio (Valle del Cauca), del 1o. de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2015, en el cargo de Técnico Operativo Administrativo Grado 2, Código 367, según el Decreto de nombramiento 160.040.11.151, visible a folios 19 a 24 y el Acta de posesión núm. 524, obrante a folio 25 del cuaderno principal y la aceptación de la renuncia (folio 121 ibidem).

Las funciones del cargo que desempeñó el hijo del demandado en la Administración Municipal de Riofrio (Valle del Cauca), se encuentran descritas en el Decreto de nombramiento 160.040.11.151, visible a folios 19 a 24, así:

“[…] ART. 2º—Se anexan funciones de acuerdo al Manual de competencias labores: III. Descripción de funciones esenciales.

1. Coordinar con las demás Dependencias que hacen parte de la estructura administrativa del Municipio el plan de compras para cada vigencia fiscal, el cual deberá actualizarse de manera periódica según las necesidades que se presenten.

2. Mediante la implementación de nuevas tecnologías, aplicando los conocimientos técnicos, mantener una base de datos que permita establecer con claridad el ingreso y salida de bienes que previamente ingresen al almacén.

3. A solicitud de los funcionarios responsables de cada Dependencia, suministrar los elementos o insumos de oficina que garanticen el normal funcionamiento de cada una de las Dependencias.

4. Administración adecuada de los inventarios de bienes muebles e inmuebles de propiedad del Municipio, garantizando que estos permanezcan actualizados.

5. Entregar y recibir a los funcionarios responsables, los inventarios de bienes muebles de cada una de las oficinas, absteniéndose de expedir paz y salvos en este sentido, hasta tanto no se entregue el inventario a entera satisfacción.

6. Informar de manera inmediata a sus superiores, e instaurar las denuncias disciplinarias o penales, en el evento de que tenga conocimiento de mal manejo o utilización indebida de los bienes muebles o inmuebles que hacen parte del inventario general del Municipio.

7. Previo la orden del funcionario correspondiente hacer entrega de bienes o insumos que se hayan adquirido con el objetivo de ejecutar programas o proyectos incluidos dentro del plan de desarrollo municipal.

8. Velar porque de manera oportuna se presenten los informes requeridos por las entidades de control.

9. Hacer parte del Comité de compras del Municipio, y velar porque este ente cumpla con sus funciones.

10. Tramitar y sustanciar los procesos relacionados con la entrega de bienes muebles e inmuebles en comodato, conforme a las normas vigentes.

11. Administrar de manera adecuada el archivo de documentos que demuestren la propiedad del municipio en bienes inmuebles, tales como escrituras públicas y certificados de tradición.

12. Velar porque de manera oportuna se tramite los procesos administrativos de su competencia, garantizando que estos se desarrollen enmarcados dentro de la Constitución Nacional y la normatividad vigente, respetando los derechos fundamentales, las etapas procesales, el derecho de contradicción, el principio de publicidad dando aplicación al debido proceso.

13. Expedir los actos administrativos que sean de su competencia y por medio de los cuales se dé tramite o ponga fin a los procesos y procedimientos propios de su Dependencia, actuación que deberá estar enmarcada dentro de la constitución y la ley, respetando los derechos fundamentales y anteponiendo siempre el interés general sobre particular.

14. Promover la cultura de Autocontrol, Autoevaluación y Autogestión al interior de los procesos, procedimientos y servicios que ofrece la Dependencia, implementando estrategias que le permitan mediante la racionalización de trámites, la utilización adecuada del talento humano, los instrumentos tecnológicos y los equipos a su disposición brindar un eficiente servicio a la comunidad.

15. Administrar y documentar los procesos de su dependencia acorde con los lineamientos del sistema de gestión documental definidos por las normas internas y externas adoptadas en la administración municipal.

16. Atender y orientar a los usuarios internos y externos en forma personal o telefónica, procurando dar respuesta a sus necesidades en materia de su competencia o en su defecto, direccionándolos hacia el funcionario competente.

17. Cumplir con las demás funciones que le sean asignadas por ley o por sus superiores en consideración con las necesidades institucionales, las razones propias del servicio y, en particular, con la naturaleza del cargo.

IV. Contribuciones individuales.

1. Mediante la elaboración y ajuste al plan de compras para cada vigencia fiscal, se dotará al municipio de un instrumento jurídico que planificadamente le permita realizar estas, acorde con los lineamientos legales y cumpliendo con los requerimientos de las entidades de control.

2. Implementando de nuevas tecnologías y aplicando los conocimientos técnicos, con el objetivo de mantener una base de datos se permitirá establecer con certeza el ingreso y salida de bienes e insumos adquiridos por el Municipio.

3. Con el suministro oportuno de elementos e insumos de trabajo y entrega de bienes muebles de dotación, se garantizará el funcionamiento eficiente y adecuado de las diferentes Dependencias.

4. Con la administración y actualización periódica y adecuada de los inventarios de bienes muebles e inmuebles de propiedad del Municipio, se garantizará obtener de manera oportuna una información fidedigna de qué bienes son de propiedad del Municipio, información que servirá como insumo para presentar los informes a las entidades de control y en especial para determinar los activos de propiedad del ente territorial.

5. Con ejecución y trámite de los procesos administrativos de competencia del Almacén, se logrará dar cumplimiento a las políticas relacionadas con la prestación de este servicio y además cumplir con las metas establecidas en el Plan de Desarrollo Municipal.

Para ello se tendrá en cuenta que, en cumplimiento de lo normado en el artículo 209 de la Constitución Nacional, la función administrativa estará al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, enmarcados siempre dentro de la constitución y la ley, permitiendo a los usuarios ejercer el derecho de defensa, respetando las etapas del proceso y el derecho de contradicción.

6. Las relaciones y comunicación con la comunidad y en temas relacionados con su competencia, se desarrollarán mediante el respeto mutuo, resolviendo de manera oportuna las inquietudes y solicitudes de estos, entregando de manera oportuna las explicaciones o información que se requiera siempre y cuando no esté reservada, buscando siempre el desarrollo integral del municipio y el beneficio común. […] (negrillas fuera de texto)”.

La Sala estima que de las funciones atrás relacionadas, correspondientes al cargo que desempeñó el hijo del demandado como Técnico Administrativo en la Oficina de Recursos Físicos del Municipio de Riofrio (Valle del Cauca), no se desprende que en virtud de ellas este haya podido ejercer autoridad administrativa, en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

En efecto, la Ley 136 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en el artículo 190 define las funciones que corresponden a la dirección administrativa:

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Cabe resaltar que en sentencia de 15 de febrero de 2011 (Exp. 2010-01055, Consejero ponente doctor Enrique Gil Botero)(8), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo recogió y ratificó los diversos pronunciamientos que sobre el tema en comento había efectuado, así:

“[…]Esta corporación, en una providencia más reciente, reiteró algunas ideas de las que se vienen destacando —el concepto de autoridad, la relación de género a especie que existe entre la autoridad civil y la administrativa, el apoyo normativo que brinda el artículo 188 de la Ley 136— (…)

(…)

Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias). Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública […](9) (negrillas fuera de texto)”.

Igualmente, la Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (Expediente núm. 2010-00092-01 (PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), precisó que:

“[…] No obstante, por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales […]”.

[…] se observa que como elementos básicos de la autoridad administrativa hay un elemento orgánico, como quiera que por definición legal la ostentan: 

— El alcalde,

— Los secretarios de la alcaldía,

— Los jefes de departamento administrativo;

— Los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas;

— Los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales;

— Quien teniendo la condición o status de “empleado oficial”, se encuentre autorizado para: i) celebrar contratos o convenios; ii) ordenar gastos con cargo a fondos municipales, iii) conferir comisiones, licencias no remuneradas, iv) decretar vacaciones y suspenderlas, v) trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; vi) reconocer horas extras, vii) vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta;

— Los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y

— Quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]”(10) (negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en dicha jurisprudencia, la Sala en reciente pronunciamiento, esto es, en sentencia de 13 de julio de 2017 (Expediente núm. 2016-00089-01 (PI))(11), sostuvo que:

“Evidentemente, existe una definición legal orientadora que establece el alcance y contenido del concepto de autoridad administrativa y desde el cual la propia jurisprudencia ha elaborado su casuística para cada evento en particular. Aquel atiende al pluricitado artículo 190 de la Ley 136 que establece claramente dos criterios: El orgánico según el cual, al margen de las labores que efectivamente lleguen a desarrollar, son considerados per sé servidores públicos con autoridad administrativa el alcalde, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales y los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno.

Y el funcional según el cual, también ejercen autoridad administrativa sin ser necesariamente los antes mencionados, aquellos empleados autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; de igual forma la tienen los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]”.

Aplicando dicha postura al caso que ahora ocupa la atención de la Sala, desde el punto de vista orgánico del empleo público desempeñado por el hijo del demandado, —Técnico Administrativo de Recursos Físicos—, es evidente que no está enlistado en los cargos investidos con la autoridad administrativa exigida por la norma inhabilitante, esto es, alcalde, secretarios de la alcaldía, jefes de departamento administrativo, gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales y funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno.

Y desde el punto de vista funcional tampoco concurre, pues de acuerdo con las labores asignadas a través del Manual de Funciones del Municipio de Riofrio (Valle del Cauca), consignadas en el Decreto 160.040.11.151 de 1º de agosto de 2012, a través del cual se le nombró en el cargo de técnico administrativo en recursos físicos, grado 2, código 367, no se vislumbran actos de dirección o mando, teniendo en cuenta que el cargo es de nivel técnico, nivel que, de acuerdo con el artículo 4º, numeral 4.4., del Decreto 785 de 17 de marzo de 2005, “Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología”.

Precisamente, las funciones asignadas al hijo del demandado se ajustan a la norma en mención, habida cuenta de que como técnico en recursos físicos del citado municipio, le correspondió, entre otros, apoyar los procesos y procedimientos para la compra de elementos necesarios para el buen funcionamiento de la administración municipal, pero siempre bajo el mando de la secretaria de gobierno y servicios administrativos de dicho ente territorial, como se advierte de los documentos visibles a folios 34 a 40 del cuaderno principal.

Aunado a lo anterior, no está demostrado dentro del proceso que al señor Gustavo Adolfo Cabal Camacho, le hubieran asignado labores o funciones adicionales a las señaladas en el Decreto de nombramiento, que hayan implicado el ejercicio de autoridad administrativa alguna. Corrobora lo precedente, el oficio 130.033-09 de 22 de marzo de 2017, remitido al a quo por la técnica de talento humano y nómina del municipio de Riofrio (Valle del Cauca), con el que allega una certificación en la cual se relacionan los nombres de las personas que ejercieron autoridad administrativa en el período 2014-2015 en ese ente territorial, sin que figure el nombre del hijo del demandado(12).

Así pues, al no configurarse la causal de pérdida investidura alegada, la Sala confirmará la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de septiembre de 2017».

8 Reiterada, entre otras, en sentencia de 16 de noviembre de 2011 (Expediente 2011-00515 (PI), Consejera ponente doctora María Elizabeth García González).

9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2007, Exp. 00016.

10 Sentencia de 9 de diciembre de 2010, Expediente núm. 44001-23-31-000-2010-00092-01(PI), Consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

11 Consejera ponente María Elizabeth García González.

12 Fls 106 y 107, cdno. ppal.